臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第447號上 訴 人 林照森訴訟代理人 薛任智律師被 上訴 人 生寶資產管理有限公司法定代理人 俞肇銘訴訟代理人 平敏雄訴訟代理人 黃桭榞上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於民國101年9月20日臺灣彰化地方法院100年度訴字第941號第一審判決提起上訴，本院於102年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人起訴主張：
⒈坐落於彰化縣彰化市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土
地均為被上訴人所有，其中彰化縣彰化市○○段○○○○○段○○000地號土地（即土地重測前之快官段第912-877地號土地）遭上訴人林照森無權占有，而坐落在該土地上如附圖所示編號Ｂ－１面積33.10平方公尺（有關原判決
主文第二項「如附圖所示之編號Ｂ－１部分、『面積47.08平方公尺』之一層鐵皮鋼架造建物」部分，應更正為「面積33.10平方公尺」），及編號Ｃ－１面積96.66平方公尺之房屋（下稱系爭房屋），為上訴人所有，並經被上訴人向彰化縣地方稅務局查詢，上訴人確於被上訴人所有之台鳳段第542地號土地上有建物稅籍登記，他的兄弟並無此稅籍，且未居住於該處所。是上訴人無正當權源占有使用被上訴人所有之台鳳段第542地號土地，被上訴人依民法767條規定，訴請上訴人拆屋還地，並聲明上訴人應將系爭房屋拆除，並將台鳳段第542地號土地（即土地重測前之快官段第912-877地號土地）返還被上訴人。被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。訴訟費用由上訴人負擔。
㈡對上訴人於原審答辯部分：
⒈本案系爭房屋雖未辦保存登記，然稅捐機關亦得向系爭房
屋使用人課徵房屋稅。被上訴人依閱卷所得彰化縣地方稅務局登載系爭房屋（門牌號碼為彰化縣○○里○○○街00000號）之房屋稅籍資料，將其內記載之納稅義務人即上訴人認定為系爭房屋事實上之處分權人，請求拆屋還地，自有依據。再者，上訴人答辯主張系爭房屋為其父即訴外人林德壽之全體繼承人共有，被上訴人僅認以房屋稅籍資料認定，系爭房屋為上訴人單獨所有，並非確論云云；惟據被上訴人向同案被告林宗成詢問後得知，訴外人林德壽係於民國86年間逝世，而本案系爭房屋稅籍資料起課年月為79年7月，當時納稅義務人即登載為上訴人單獨一人，依經驗法則可知，訴外人林德壽於79年7月即將系爭房屋贈與上訴人，上訴人為系爭房屋之實際所有人無訛。因此，訴外人林德壽既於79年7月時已將系爭房屋贈與上訴人並將系爭房屋之房屋稅納稅義務人登記為上訴人，以社會上關於未辦保存登記房屋權利歸屬習慣之證明，以及訴外人林德壽係於86年間往生，距離贈與時已有7年之久，依民法第1148-1條第1項規定之反面解釋，系爭房屋自79年7月已因贈與之原因而為上訴人單獨所有，非屬遺產之範疇。又參以上訴人於原審言詞辯論程序中當庭陳述「磚造建物目前是我居住使用，手足間也沒有對該建物父親交由他使用有何意見」等語（見原審卷第135頁背面），足證上訴人主張系爭房屋為訴外人林德壽之全體繼承人共有，顯無理由。況依審判實務上之多數見解，均肯認房屋稅籍係過戶之表徵，且為事實上處分權之證明，係為社會上關於未辦保存登記房屋權利歸屬之習慣。
⒉另據訴外人台灣鳳梨股份有限公司（下稱台鳳公司）與訴
外人林旺全雙方所定之同意書（見原審卷第126頁），並無從得知訴外人台鳳公司與訴外人林德壽有相同之協議。上訴人僅以上開同意書主張訴外人林德壽亦有與訴外人台鳳公司達成同意書之協議作為答辯，應不可採。次查，被上訴人向地政機關調閱土地登記及地籍圖謄本，本案被上訴人所請求拆除房屋部分係為坐落在台鳳段第542地號土地（即土地重測前之快官段第912-877地號土地），與上訴人所主張為訴外人台鳳公司使用台鳳段第591、591-2地號土地（即土地重測前之快官段第912-3地號土地之部分範圍；土地重測前之快官段第912-3地號土地嗣因分割增加第591-1至591-12地號）作為開闢「彰化市○○○路000000000000000段0000地號土地（土地重測前為快官段第912地號土地）互換之協議內容，並非相同。是上開同意書之協議交換土地記載實與本案無關，非屬同一地號土地，上訴人答辯之主張與事實並不相符。
㈢於本院補充陳述稱：
⒈訴外人林德壽與訴外人台鳳公司簽署之協議書所示（見原
審卷第161頁），當時就是要交換土地所有權為目的，性質即屬民法上之「互易」，並非訴外人台鳳公司以土地所有權交換訴外人林德壽提供之土地使用權為協議目的，此觀該協議書第3條所載之「地役權登記」部分甚明。而上訴人一直主張訴外人林德壽所提供之台鳳段第591、591-2地號土地（即土地重測前之快官段第912-3地號土地之部分範圍），自55年2月26日迄今，所有權人均為「中華民國」之事實，有該土地之地籍謄本附卷可證（見原審卷第153頁），故訴外人林德壽並非該土地之所有權人，其與訴外人台鳳公司訂有協議後並無法取得該土地所有權而得將該土地過戶移轉予訴外人台鳳公司，足證上開協議書自始即無法履行，訴外人林德壽對於該土地所為之行為屬無權處分，自不生效力，原審判決認「林德壽生前向國有財產局承租土地後，究否得再與他人進行土地交換，已非無疑」等語，與事實相符，並無不當之處。
⒉上開協議書內容所載「快官段912地號位於第五公墓新拓
道路入口北側以北寬九公尺之地段」，被上訴人認定係為廣鳳段第1233地號土地（即土地重測前之快官段第912地號土地），而該土地旁確有一可通往市公所第五墓地之新拓道路，且該新拓道路入口北側以北寬9公尺之土地，於雙方簽訂該協議書時確屬訴外人台鳳公司所有之土地等情，此有「快官段912地號位於第五公墓新拓道路入口北側以北寬九公尺之地段」之土地位置示意圖、土地異動索引網路謄本在卷可證（見本院卷第74-79頁），足證訴外人台鳳公司與訴外人林德壽協議交換土地所有權之土地，非為上訴人所認定之台鳳段第541、542、543地號土地（即土地重測前之快官段第912-876、912- 877、912-878地號土地），上訴人僅憑一己之臆測，且無任何證據下代訴外人台鳳公司解釋上開協議書內所記載之地號土地並自行請民間測量公司繪製圖等情，實乃拖延訴訟之舉。從而，縱不論訴外人林德壽是否無權處分台鳳段第591、591-2地號土地（即土地重測前之快官段第912-3地號土地之部分範圍），而致該協議書自始無效之前提事實，該協議書所載訴外人台鳳公司提供之互易標的應係廣鳳段第1233地號土地（即土地重測前之快官段第912地號土地），已如前述，故上訴人於坐落在台鳳段第542地號土地（即土地重測前之快官段第912-877地號土地）上之系爭房屋係屬無權占有，灼然明甚。
⒊再上訴人所指訴外人台鳳公司使用台鳳段第591、591-2
地號土地（即土地重測前之快官段第912-3地號土地之部分範圍）作為開闢「彰化市○○○路」，該道路佔用該等土地面積共計為724.81平方公尺，然該等土地是否確為訴外人林德壽早期承租率作之國有土地範圍，係本件重要論證之一，實不得僅以上訴人片面指述即認為真實，故應請函詢財政部國有財產署中區分署確認之。
二、上訴人於本院辯稱：㈠原審判決理由略謂：「另被告林照森辯稱：其父親林德壽生
前曾以向國有財產局承租之快官段912-3地號土地，與台鳳公司交換部分系爭土地云云。惟林德壽生前向國有財產局承租土地後，究否得再與他人進行土地交換，已非無疑，且觀諸被告林德壽與台鳳公司簽訂之協議書，該協議內容僅謂：
「台鳳公司願意以快官段912地號位於第五公墓新拓道路入口北側以北寬九公尺之地段，和業主提供之道路（新拓十二公尺路）用地為交換地段，台鳳公司同意互換之地段，土地分割後過戶與業主（如用地超出互換面積時其超出部分由九公尺線起算補足）」等語，並未詳載確切互換位置，無從判定現況之台鳳段第542地號土地（即土地重測前之快官段第912-877地號土地）是否完全包含在內。況據原告所稱，前揭協議書所載互換之土地，根本與現況如附圖所示編號Ｂ－
１、Ｃ－１部份之位置無涉。是以，尚無從憑藉該協議書，認定被告林照森對系爭土地如附圖所示編號Ｂ－１、Ｃ－１部份土地取得合法之占有權源。被告林照森所辯，尚非可採。應以原告主張為真正」等語，為不利上訴人之認定。
㈡惟按，訴外人林德壽於69年3月21日與訴外人台鳳公司簽署
協議書（見原審卷第161頁）時僅為一承租公有土地之佃農，在戒嚴之威權時代如何奢望訴外人林德壽得以拒絕訴外人台鳳公司之要求，且訴外人台鳳公司在利用訴外人林德壽提供之台鳳段第591、591-2地號土地（即土地重測前之快官段第912-3地號土地之部分範圍）開闢道路（即現今之彰化市○○○路）後，彰化市公所亦利用該新闢道路而成功興建起「台鳳國宅社區」，現今更早已發展成「台鳳里」，訴外人林德壽即提供土地之佃農不可說全無功勞，原審未察上情，遽以承租之國有耕地得否再與他人進行互換土地已非無疑為由而否認上開協議書之效力，似非公允。況且，依目前「國有耕地放租實施辦法」第12條之規定，承租人未自任耕種而將耕地之全部或一部轉租於他人使用者，放租機關係得依相關法令收回耕地，於租約終止前非謂國有耕地租約或承租人與他人間之轉租契約當然為無效，此由訴外人林德壽於69年3月21日與訴外人台鳳公司訂立互換土地之協議書後，彰化縣政府仍未收回耕地並且繼續接受訴外人林德壽繳納之佃租代金亦可明瞭（見原審卷第127-132頁）。
㈢次按，原審認上開訴外人林德壽與訴外人台鳳公司簽署之協
議書並未詳載確切互換位置致無從判定現況台鳳段第542地號土地（即土地重測前之快官段第912-877地號土地）是否完全包含在內云云亦非事實，協議書第2條已明載：「台鳳公司願意以快官段912地號位於第五公墓新拓道路入口北側以北寬九公尺之地段，和業主提供之道路（新拓十二公尺路）用地為交換地段，台鳳公司同意互換之地段，土地分割後過戶與業主（如用地超出互換面積時其超出部分由九公尺線起算補足）」，而當時訴外人台鳳公司所稱快官段第912地號依於第五公墓新拓道路入口北側以北寬9公尺之地段及面積不足之補足部分，即為台鳳段第541、542、543地號（即土地重測前之快官段第912-876、912-877、912-878地號土地），實與被上訴人所認係廣鳳段第1233地號土地（即土地重測前之快官段第912地號土地）無涉。原審未查明，且遭被上訴人另以廣鳳段第1233地號土地（即土地重測前之快官段第912地號土地）混淆，蓋依被上訴人提供地籍圖（見本院卷第61頁）所示，廣鳳段第1233地號土地（即土地重測前之快官段第912地號土地）根本不在第五公墓新拓道路入口北側處，且與第五公墓新拓道路入口不僅未相鄰且相距頗遠，況訴外人台鳳公司亦非廣鳳段第1233地號土地（即土地重測前之快官段第912地號土地）之所有權人，如何能將非位於第五公墓新拓道路入口北側且又為他人之土地分割過戶予訴外人林德壽？顯見被上訴人所認廣鳳段第1233地號土地（即土地重測前之快官段第912 地號土地）根本非訴外人台鳳公司當時欲提供與訴外人林德壽互換土地之標的，故所謂的「快官段912地號位於第五公墓新拓道路入口北側以北寬九公尺之地段……（如用地超出互換面積時其超出部分由九公尺線起算補足）」，應係指訴外人台鳳公司所有位於第五公墓新拓道路入口北側之台鳳段第541、542、543地號土地（即土地重測前之快官段912-876、912-877、912-87 8地號）。
㈣再者，上開協議書中所載之「快官段912地號位於第五公墓
新拓道路入口北側」，被上訴人於其所提供之空照圖（見本院卷第62頁）標示在左上角實為誤解，應係在該空照圖中標有205前方之岔路口處始為正確。本件訴外人台鳳公司使用訴外人林德壽所提供之台鳳段第591、591-2地號土地（即土地重測前之快官段第912-3地號土地之部分範圍）作為開闢一德南路，道路占用該等土地之使用面積分別為332.51平方公尺、392.30平方公尺，共計724.81平方公尺，有上訴人提出之實測圖在卷可參（見本院卷第83-84頁），是訴外人台鳳公司使用台鳳段第591、591-2地號土地（即土地重測前之快官段第912-3地號土地之部分範圍）作為開闢一德南路之面積為724.81平方公尺，若與上開協議書第2條之約定，「台鳳公司願意以快官段912號位於往第五公墓新拓道路入口北側以北寬九公尺之地段」之台鳳段第542、543地號土地（即土地重測前之快官段912-877、912-878地號土地）合計土地面積為737.09平方公尺相較，兩者面積幾近相等。其中，台鳳段第542地號土地（即土地重測前之快官段91 2-877地號土地）若扣除原審被告盧炳宏所有Ａ-1一樓鐵皮鋼架造建物面積59.48平方公尺之部分後，則自第五公墓新拓道路入口北側以北寬9公尺之地段及用地超出交換面積由九公尺線起算補足之面積僅剩677. 61平方公尺（737.09平方公尺－
59.48平方公尺＝677.61平方公尺），交換使用面積明顯小於台鳳公司使用之724.81平方公尺。
㈤復按，「互換土地使用，係一方以自己所有或有使用權之土
地，換與他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，其性質似與租賃無殊。在此交換使用關係存續中，一方將其已換與他方使用之土地，移轉登記與第三人所有，依民法第425條規定，該第三人對於該他方繼續使用其換來之土地能否指為無權占有，殊非無研究之餘地。」（最高法院68年台上字第894 號判決參照），「出租人於租賃物交付後縱將租賃物所有權讓與第三人，其租賃契約對於受讓人仍繼續存在。」，亦為民法第425條所定，本件上訴人與家人已在互換之土地上居住長達數十年之久，原審未依上訴人之請求釐清兩造互換土地之位置及面積，逕為否認上開協議書互換土地之效力，致上訴人面臨系爭房屋遭拆後勢必將流落街頭之懼。
㈥被上訴人固辯稱上開訴外人林德壽與訴外人台鳳公司所簽署
之協議書係以雙方交換土地所有權，而非以交換使用為協議目的，訴外人林德壽亦非該協議書之互易標的即台鳳段第59
1、591-2地號土地（即土地重測前之快官段第912-3地號土地之部分範圍）所有權人，因此主張該協議書無法履行云云。惟查，互換土地使用約定，性質上屬債權契約，協議時不論係自己所有或有使用權之土地，均得換與他方使用為對價，而使用向他方換來之土地（最高法院68年度台上字第89 4號判決參照），不以自己為互換標的之所有人為必要，故訴外人林德壽生前以自己承租取得使用權之台鳳段第591、591-2地號土地（即土地重測前之快官段第912-3地號土地之部分範圍）與訴外人台鳳公司約定互換，基於契約自由原則當無不可。況就該協議書之記載亦可看出訴外人台鳳公司係以自己對「快官段912地號位於第五公墓新拓道路入口北側以北寬九公尺之地段」之所有權來交換訴外人林德壽承租台鳳段第591、591-2地號土地（即土地重測前之快官段第912-3地號土地之部分範圍）之使用權，此由該協議書第3條約定「台鳳公司向地政機關申請地役權登記時，需要業主蓋章或添附文件者，應隨時配合辦理，業主不得藉詞推諉」亦可明瞭，本件並非被上訴人所稱以交換土地所有權為目的，則訴外人林德壽事後有無取得台鳳段第591、591-2地號土地（即土地重測前之快官段第912-3地號土地之部分範圍）之所有權，均不影響協議之履行，亦無被上訴人所稱無權處分之問題。
㈦又協議書內已明白記載訴外人林德壽同意提供台鳳段第591
、591-2 地號土地（即土地重測前之快官段第912-3 地號土地之部分範圍）配合訴外人台鳳公司開闢道路，事實上訴外人台鳳公司亦確實使用訴外人林德壽承租之前揭土地作為開闢道路使用，訴外人林德壽亦使用與訴外人台鳳公司互換土地即「快官段912地號位於第五公墓新拓道路入口北側以北寬九公尺之地段」興建系爭房屋供自己及子女居住迄今，是依該協議書內容可知訴外人台鳳公司在將「快官段912地號位於第五公墓新拓道路入口北側以北寬九公尺之地段」分割過戶予訴外人林德壽前，雙方當然彼此對互換土地均互有使用權。
三、原審判決命上訴人應將坐落於台鳳段542地號土地（即土地重測前之快官段912-877地號土地）上，如附圖所示之編號Ｂ－１部分、面積33.10平方公尺（原審判決誤載為47.08平方公尺）之一層鐵皮鋼架造建物，暨編號Ｃ－１部分、面積96.66平方公尺之一層屋瓦磚造建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人。訴訟費用由上訴人負擔25%，其餘由被上訴人負擔。被上訴人並得以新臺幣（下同）35萬元，為上訴人供擔保後，得假執行；但上訴人若以104萬9302元，為被上訴人供擔保後，免為假執行。上訴人不服，提起本件上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、本件兩造於原審及於本院不爭執之事實如下（見本院卷第29頁背面-第30頁、第86頁背面）：
㈠○○段0000000000000000地號土地均為被上訴人所有。
㈡坐落在台鳳段第542地號土地（即土地重測前之快官段912-
877地號土地）上，有如附圖所示之編號Ｂ－１部分、面積
33.10平方公尺之一層鐵皮鋼架造建物，暨編號Ｃ－１部分、面積96.66平方公尺之一層屋瓦磚造建物，均係上訴人之父即訴外人林德壽興建。
㈢如附圖編號Ｂ－１、Ｃ－１之系爭房屋（門牌編號為彰化縣
○○里○○○街00000號）未辦理保存登記，系爭房屋之房屋稅籍資料起課年月為79年7月，當時納稅義務人僅登載為上訴人單獨一人，而訴外人林德壽於86年間逝世，是訴外人林德壽於79年7月即將系爭房屋贈與上訴人而為上訴人單獨所有，非屬遺產之範疇，上訴人有事實上處分權。
㈣訴外人台鳳公司與訴外人林德壽於69年3月21日簽有一協議
書（見原審卷第161頁），該協議書內容記載：「一、業主提供快官段912-3地號……二、台鳳公司願以快官段912號位於往第五公墓新拓道路入口北側以北寬九公尺之地段，和業主提供之道路（新拓十二公尺路）用地為互換地段，台鳳公司同意互換之地段，俟土地分割後過戶與業主（如用地超過面積時其超出部分由九公尺線起算補足）」等語。
五、得心證之理由：前揭不爭執事項，有兩造於本院準備程序筆錄（見本院卷第29頁背面-第30頁、第86頁背面）、土地登記第二類謄本在卷可參（見原審卷第5-8頁）、彰化縣彰化地政事務所土地複丈成果圖（見原審卷第89頁）、彰化縣○○○○地○○○○○○段○00000地號土地收取佃租之公有土地佃租代金繳款書（見原審卷第127-132頁）、訴外人台鳳公司與訴外人林德壽於69年3月21日簽署之協議書（見原審卷第161頁）等件為證，堪信為真。是本件兩造爭執之處，在於：㈠訴外人台鳳公司與訴外人林德壽於69年3月21日簽署之協議書中約定互換地段即「快官段912地號位於第五公墓新拓道路入口北側以北寬九公尺之地段」，究指台鳳段第541、542、543地號土地（即土地重測前之快官段912-876、912-877、912-878地號），抑或指廣鳳段第1233地號土地（即土地重測前之快官段第912地號土地）？㈡上訴人占有台鳳段第542地號土地（即土地重測前之快官段第912-877地號土地）是否有合法權源？被上訴人得否依民法第767條之規定請求上訴人拆屋還地？經查：
㈠有關台鳳公司與訴外人林德壽於69年3月21日簽署之協議書
中約定互換地段即「快官段912地號位於第五公墓新拓道路入口北側以北寬九公尺之地段」，究指台鳳段第541、542、543地號土地（即土地重測前之快官段912-876、912-877、912-878地號），抑或被上訴人所指廣鳳段第1233 地號土地（即土地重測前之快官段第912地號土地）？⒈徵之台鳳公司與訴外人林德壽簽署之協議書第2條記載「
台鳳公司願以快官段912號位於往第五公墓新拓道路入口北側以北寬九公尺之地段，和業主提供之道路（新拓十二公尺路）用地為互換地段，台鳳公司同意互換之地段，俟土地分割後過戶與業主（如用地超過面積時其超出部分由九公尺線起算補足）」等文字，雖該協議書未附地籍圖，且契約內容亦未詳載台鳳公司與林德壽確切互換之土地位置，致兩造對於該條所記載之「快官段912號位於往第五公墓新拓道路入口北側以北寬九公尺之地段」文字，頗有爭議。然觀諸本院卷所附地籍圖謄本（見本院卷第61頁）所示，台鳳段第589地號為公墓，在該公墓之左上方為台鳳段第541、542、543地號土地（即土地重測前之快官段912-876、912-877、912-878地號土地），在該公墓之右上方則為台鳳段第591、591-2地號土地（即土地重測前之快官段第912-3地號土地之部分範圍），而廣鳳段第1233地號土地（即土地重測前之快官段第912地號土地）則位居該公墓之左下方，距離該公墓處尚有一段距離，且核卷附彰化市○○段○○○○○○○○號現況套繪地籍測量成果圖（見本院卷第21頁），廣鳳段第1233地號土地並不在第五公墓新拓道路入口北側處，是被上訴人主張台鳳公司所提供交換之土地位置為廣鳳段第1233地號土地，顯有諸多瑕疵可指，則其所陳是否屬實，殊有可疑，已難盡信。
⒉再參酌上開套繪地籍測量成果圖所示，第五公墓入口處往
北寬9公尺之地段為台鳳段第543地號土地（即土地重測前之快官段912-878地號），該地號土地面積僅為227.70平方公尺，尚與台鳳公司使用訴外人林德壽所提供之台鳳段第591、591-2地號土地（即土地重測前之快官段第912-3地號土地之部分範圍）作為開闢一德南路之道路，而該道路占用該等土地之使用面積分別為332.51平方公尺、392.30平方公尺，共計724.81平方公尺部分相較，顯有不足，是依該協議書之規定，不足之處則由9公尺線起算補足，即應指自上開第五公墓入口處往北寬9公尺之地段為台鳳段第543地號土地處，往北加入台鳳段第542地號土地、面積為509.39平方公尺，故與台鳳段第543地號土地面積合計後為737.09平方公尺，此核與前揭台鳳公司使用訴外人林德壽所提供之台鳳段第591、591-2地號土地部分之面積，幾近相等。從而，上訴人主張該協議書所示本件訴外人台鳳公司持以與訴外人林德壽交換之土地應係台鳳段第
541、542、543地號土地，而非被上訴人所指之廣鳳段第1233地號土地乙情，衡諸上情，洵屬有據，而可採信。
㈡第查，上訴人占有台鳳段第542地號土地（即土地重測前之
快官段第912-877地號土地）是否有合法權源？被上訴人得否依民法第767條之規定請求上訴人拆屋還地？⒈訴外人林德壽於69年3月21日與台鳳公司簽署協議書，同
意以台鳳段第591、591-2地號土地換得訴外人台鳳公司所有之「快官段912號位於往第五公墓新拓道路入口北側以北寬九公尺之地段」土地，即台鳳段第541、542、543地號土地，訴外人林德壽並於其所換得之土地即台鳳段第542地號土地上興建系爭房屋供自己及子女居住迄今等事實，已如前述，惟被上訴人辯稱訴外人林德壽並非台鳳段第591、591-2地號土地之所有權人，故與台鳳公司訂有協議後，無法取得該等土地所有權而得將該等土地過戶移轉予台鳳公司，足證上開協議書自始即無法履行，訴外人林德壽對於該等土地所為之行為屬無權處分，自不生效力云云。然按互易乃當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權，並準用關於買賣之規定，民法第398條定有明文。又按當事人對於互易之標的物，不以有處分權為必要，最高法院69年度台上字第3882號裁判參照。是以，訴外人林德壽與台鳳公司為上開協議書約定交換該等土地，核上所述，要屬互易契約無訛，而互易契約既屬債權契約，依債之相對性原則，該協議書之約定自有拘束當事人間之效力，更足據為當事人占有該等土地之依據，至訴外人林德壽是否對於台鳳段第591、591-2地號土地有無所有權，而致該協議罹於無效，實屬二事，當無以之對抗上訴人之理，且觀諸林德壽與台鳳公司為上開互換土地之協議後，雙方均未移轉該等土地之所有權予對方，是雙方真意當係讓對方取得各該土地使用權之意，並非所有權之取得。
⒉復按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對
於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第767條所明定。當事人占有他人之物而主張具有得以對抗所有人之合法權源者，就此項有利於己之事實主張，負有舉證之責。查本件被上訴人以上訴人無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人對被上訴人就其占用物有所有權存在之事實，並不爭執，而僅以其取得占有，係有正當權源，並「非無權占有」資為抗辯。雖被上訴人就上訴人無權占有之事實，並不負舉證責任，然揆之上開說明，上訴人就其取得占有係有正當權源之事實，業已提出訴外人林德壽於69年3月21日與台鳳公司簽署協議書（見原審卷第161頁）、彰化市○○段○○○○○○○○號現況套繪地籍測量成果圖（見本院卷第21頁）、系爭交換土地面積計算示意圖（見本院卷第83頁）等件證明其占有權源，業如前述，則就被上訴人主張訴外人林德壽並非台鳳段第591、591-2地號土地之所有權人，所為之協議為無權處分，該協議書自始無效；及台鳳公司持以交換之「快官段912地號位於第五公墓新拓道路入口北側以北寬九公尺之地段」係為廣鳳段第1233地號土地等情，既為上訴人所否認，被上訴人自應舉證證明以實其說。綜上各情，參互以觀，上訴人主張既有瑕疵可指，復未能舉證以實其說，尚難遽採為本件認定事實之證據。被上訴人前揭主張，即屬無據，委無足取。
㈢末按訴外人林德壽與台鳳公司所為前揭協議書既係屬債權契
約，自有拘束當事人間之效力，且台鳳公司持以交換予訴外人林德壽之土地應係台鳳段第541、542、543地號土地，而非被上訴人所認之廣鳳段第1233地號土地，均已如前述，故訴外人林德壽在台鳳段第542地號土地興建系爭房屋，並於嗣後贈與上訴人，現由上訴人占有中等情，並非無權占有，而被上訴人對此未能舉證以實其說，其於準備程序終結後再為請求函詢財政部國有財產署中區分署確認訴外人台鳳公司使用訴外人林德壽持以交換之台鳳段第591、591-2地號土地（即土地重測前之快官段第912-3地號土地之部分範圍）作為開闢「彰化市○○○路」部分，是否確為訴外人林德壽早期承租耕作之國有土地範圍，而請求調查前揭證據及再開言詞辯論云云。徵之林德壽係基於69年3月21日與台鳳公司簽署協議書之債權契約關係，而占用系爭土地，上訴人之父林德壽，前向國有財產局承租之快官段912-3地號土地有效與否，承租耕作範圍，在訴外人林德壽與台鳳公司簽署協議書之債權契約關係未失效前，其依憑前揭與台鳳公司簽訂之協議書，在台鳳段第542地號土地興建系爭房屋供自己及子女居住，並於79年7月將系爭房屋贈與上訴人，衡諸上情，係有正當權源，並「非無權占有」，已如前述。是被上訴人仍執前詞主張，並請求調查證據，核與本件無涉，其空言主張及請求，要屬無據，委無足取。是衡之上情，上訴人所述其坐落在台鳳段第542地號土地之系爭房屋有其合法權源，即屬可採。從而，被上訴人依據民法第767條規定，訴請上訴人拆屋還地，洵屬無據，應無理由。
六、綜上所述，訴外人林德壽以台鳳段第591、591-2地號土地（即土地重測前之快官段第912-3地號土地之部分範圍）交換台鳳公司所有之「快官段912號位於往第五公墓新拓道路入口北側以北寬九公尺之地段」土地即台鳳段第541、542、543地號土地（即重測前之快官段912-876、912-877、912-878地號土地），訴外人林德壽依憑前揭與台鳳公司簽訂之協議書，在台鳳段第542地號土地興建系爭房屋使用之，衡諸上情，係有正當權源，並「非無權占有」。是被上訴人依民法第767條之規定，請求上訴人將坐落於台鳳段542地號土地上，如附圖所示之編號Ｂ－１部分、面積33.10平方公尺（原審判決誤載為47.08平方公尺）之一層鐵皮鋼架造建物，及編號Ｃ－１部分、面積96.66平方公尺之一層屋瓦磚造建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人，自屬無據，不應准許。上開不應准許部分，原審就被上訴人之請求，命上訴人拆屋還地，並分別諭知兩造供擔保聲請假執行及免假執行之供擔保金額，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決（除確定部分外）有關主文第二項部分，予以廢棄。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張或陳述及其攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 楊熾光以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳如慧中 華 民 國 102 年 4 月 24 日