臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第475號上 訴 人 忠鼎不動產經紀業有限公司法定代理人 李清福訴訟代理人 洪明立律師被 上訴人 江郁文訴訟代理人 洪崇欽律師上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國101年10月5日臺灣臺中地方法院101年度訴字第1435號第一審判決提起上訴，本院於102年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下項之訴及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣57萬6千元及自民國101年6月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：兩造早於民國100年9月5日即已簽立專任委託銷售契約（證物四），就被上訴人名下所有門牌號碼：台中市○區○○路○○○號之房屋（註：含基地）（下稱系爭房屋）委託伊銷售，期間自100年9月5日至同年12月5日，到期後再延長銷售期間迄101年1月20日；嗣再於101年2月3日第2次簽立專任委託銷售契約（證物五），委託銷售期間至101年5月3日止；嗣於101年5月4日，因有買方到伊公司出價並簽訂不動產買賣斡旋契約書，經訴外人即伊公司銷售人員黃○杰於該日告知被上訴人，被上訴人同意由伊公司代為與買方磋商價金，並要求付款方式為「簽約10%，用印30%，完稅40%，交屋20%」，兩造遂於該日第3次簽立專任委託銷售契約書（證物一）及契約內容變更同意書（證物二）（下稱系爭委託銷售契約書），約定至101年5月13日止之銷售期間，委託伊以變更後之底價新台幣（下同）2880萬元銷售系爭仲介標的之房屋。其後，伊公司銷售人員於101年5月9日已依約尋得同意以上開價額購買系爭房屋且配合賣方付款條件到被上訴人住所簽約之買主，伊乃依系爭委託銷售契約書第8條第2款約定，代理被上訴人向買方收受定金10萬元，依上開條款之約定，被上訴人與伊所覓得之買主間就系爭房屋之買賣契約即已成立。伊隨即於當日即被上訴人，並約定買方於101年5月11日下午3點半至被上訴人住所簽立不動產買賣契約，詎被上訴人將簽約日期延至101年5月13日下午3點半後，自此即避不見面、無故毀約，拒絕配合依系爭委託銷售契約書第8條第4款約定，與買主簽訂不動產買賣契約書。雖經伊多次委以律師發函催告，被上訴人仍置之不理，被上訴人顯已無履約之意，而構成違約之事由。是依系爭委託銷售契約書第8條第5款、第5條第1款之約定，被上訴人應給付上訴人成交總價2880萬元之4%即115萬2,000元（計算式：
2880 萬×4%＝115萬2000）之服務報酬等語。為此，爰上開約定及債務不履行損害賠償之法律關係，提起本訴，並聲明求為命被上訴人應給付上訴人115萬2,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日，按年息5%計付利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。
㈡、上訴人於本院補充陳述：⒈查訴外人馬○發不動產經紀業有限公司與上訴人忠鼎不動產
經紀業有限公司同屬「○○房屋」之加盟體系，而「○○房屋」網站上所刊登售屋資訊所有加盟公司均可分享。第三人即買方許○欣因瀏覽「○○房屋」網站上所刊登系爭房地售屋資訊，始委託馬○發不動產經紀業有限公司代為洽談買受系爭房地事宜一節，業據許○欣於原審證述明確。又馬○發不動產經紀業有限公司於接受買方許○欣購屋委託後，透過「○○房屋」內部資訊平台查得系爭房地之所有人乃專任委託上訴人出售系爭房地後，便與上訴人接洽相關房地買賣之價金、付款條件等事宜。嗣買方許○欣更與馬○發不動產經紀業有限公司簽立「不動產買賣斡旋契約書」，並先行交付10萬元予該公司，委請該公司進一步與上訴人就買賣價格磋商，因買方所願買受之價格已達賣方即被上訴人所達願出售之價格及條件，上訴人始代為收受為履行買賣契約之定金10萬元。是系爭房地之買賣洽商過程，既係由買方許○欣所委託之馬○發不動產經紀業有限公司與賣方即被上訴人所委託之上訴人為之，並非如被上訴人所稱由買方許○欣直接將定金10萬元交付予上訴人。又依系爭委託銷售契約書第8條第2款之約定可知，如符合⑴買方所提出之購屋條件被上訴人為承諾，或⑵買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約即被上訴人之委託條件時，換言之，買賣雙方就系爭不動產買賣契約之必要之點與非必要之點互為意思表示一致後，上訴人始有代理被上訴人收受買賣定金之權限。並無既代理被上訴人為出售系爭房地之意思表示，亦同時代理買方許○欣為買受之意思表示，自無民法第106條規定雙方代理、或被上訴人所稱雙方代理中又有複代理之情事。
⒉況購買總價、付款方式及其他購屋條件均由被上訴人自行決
定，而實際上於系爭專任委託銷售契約簽立之前，兩造早於100年9月5日、101年2月3日即曾簽立專任委託銷售契約；前揭三次所簽立之專任委託銷售契約書除銷售價格及付款辦法等略有不同外，其餘兩造間約定條件均相同。足見兩造所約定上訴人代理被上訴人為出售系爭不動產意思表示之權限，以符合被上訴人所要求之購買總價、付款方式及其他購屋條件為限，自難認兩造所簽立之系爭委託銷售契約書第8條第2款內容不利於本人（即被上訴人），而與民法第106條禁止雙方代理之規定保護本人之利益之旨相違。且本件確已有買家許○欣出價達被上訴人所要求銷售之條件並已支付定金10萬元，定金由上訴人代為收受；上訴人雖欲交付被上訴人定金10萬元，惟被上訴人表示無須先行交付，且已約定101年5月11日簽立不動產買賣書面契約，嗣因被上訴人於101年5月10日始要求變更簽約日期為民國101年5月13日，而後並反悔拒絕簽立契約，由此足證被上訴人亦已同意買方之購買條件成立買賣契約。
⒊又查，被上訴人願以2880萬元出售所有之系爭房地，而有買
方許○欣願以相同價格購買，且由上訴人代為收受定10萬元，參酌最高法院40年台上字第1482號、68年台上字第1504號判例要旨，被上訴人與許○欣間就系爭不動產買賣契約之必要之點互為意思表示，且經由上訴人從中傳達因而獲致一致，被上訴人與許○欣間之系爭不動產買賣契約即已成立。則自已符合兩造所簽立之系爭委託銷售契約第8條第2項約定。
被上訴人雖辯稱委託銷售契約書內關於付款方式為空白，兩造間就付款方式未有約定，買賣契約顯未成立云云；惟兩造所簽立之系爭委託銷售契約書內關於付款方式為空白，應解釋為被上訴人就此一部分確未約定，自應依一般不動產交易慣例為之，此由系爭委託銷售契約第17條約定即明；且事實上被上訴人對於付款條件，係以口頭要求以簽約10 %、用印30%、完稅40%、交屋20%之付款方式，買方就此亦願意配合，則被上訴人上開所辯，自屬無據。原判決謂買方許○欣與被上訴人間就系爭不動產買賣契約未簽定任何買賣契約，縱認已透過上訴人居間而就系爭不動產之買賣價金已為合致，仍難認為其與被上訴人間就系爭不動產之買賣契約已成立云云，顯與民法第153條第2項、第345條規定牴觸，亦與前揭最高法院判例意旨相違。
⒋至被上訴人雖又辯稱上訴人請求之金額過高，應予酌減云云
。然上訴人係依系爭委託銷售契約書第8條第5項約定，請求被上訴人給付服務報酬，並非請求給付違約金，自無違約金約定是否過高而應予酌減之情。又縱認上訴人所請求之給付內屬違約金者，然「約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。」「違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。」（最高法院92台上字第697號、92台上字第2747號、93年台上字第909號裁判要旨參照）。被上訴人主張違約金過高而應予酌減並無理由等語。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審則以：伊對於兩造於101年5月4日就系爭房屋以上開底價委託上訴人銷售，並簽訂有系爭專任委託銷售契約書及契約內容變更同意書之事實，固不爭執，且伊就上開契約第一頁首段「聲明」欄之記載，亦於委託書人處簽；然上訴人與伊在簽署系爭委託銷售契約書時，利用伊年紀老邁已高齡87歲，教育程度又僅國小畢業，即未給予伊任何審閱期間，且系爭契約書文字繁多，上訴人亦未向伊解釋契約內容及文字，上訴人之受僱人（即業務員）稱在何處簽名，伊基於信任即就簽名，上訴人並未給予伊任何審閱期間，應與消費者保護法第11條之1第1項及最高法院98年台上字第1678號判決之意旨，上訴人所主張契約條款自屬無效。上訴人雖主張於101年5月9日有買方願意以2880萬元購買云云，惟伊從未見到有買方來看屋，且若真有買方，上訴人亦未依系爭契約第7條第5款約定，於24小時內將其要約書提供予伊，上訴人將邀約書予以隱瞞、扣留未送達伊，已構成違約。況依系爭委託銷售契約書第4條「付款方式及應備文件」乙欄，約定收取金額每1期別皆為空白，第1期（簽約金含定金）、第2期（備證款）、第3期（完稅款）、第4期（交屋款）均未有約定，足見兩造就付款方式未有約定，買方自無可能提出付款條件以符合系爭委託銷售契約書第8條第2款之約定。又上訴人既自始至終未能將買方之要約書提出，其稱伊避不見面，顯非事實。至上訴人於原審審理中所提出訴外人許○欣簽署「買方給付服務報酬承諾書」、「不動產買賣斡旋契約書」等文件，乃係該人委託他人「馬○發不動產經紀業有限公司」所簽署，並非委託上訴人；且由上開斡旋契約書記載之承受總價款所載「貳仟捌佰捌拾萬」，惟各期總計金額卻為2800萬元，與伊所同意出售價格2880萬元不相符合一節，益見買賣契約因要約與承諾金額不一致而確實未成立，上訴人自不得向伊請求給付服務報酬等語，資為抗辯，並聲明求為駁回上訴人於原審之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保以免為假執行。
㈡、被上訴人於本院補充抗辯：⒈依上訴人於原審所提出「買方給付服務報酬承諾書」、「不
動產買賣斡旋契約書」等件所載，均係訴外人許○欣委託「馬○發不動產經紀業有限公司」，並與「馬○發不動產經紀業有限公司」所簽署，而非與上訴人簽署，由此足見許○欣並無委託上訴人「忠鼎不動產經紀業有限公司」購買系爭房屋。既然許○欣沒有委託上訴人購買系爭房屋，又焉有可能會將定金10萬元交給上訴人，上訴人主張系爭買賣契約有成立、其代收定金10萬元云云，均非可採。
⒉查系爭委託銷售契約第8條第1款、第2款約款，屬於定型化
契約條款，然該約定內容為將委託出售不動產人之有關雙方代理之禁止之同意權，預先拋棄（即預先同意），與民法第106條所定之任意規定之立法意旨顯相矛盾，依消費者保護法第12條第1項、第2項第2款規定，上開條款即屬無效。上訴人雖辯稱其並無雙方代理之情事，且依系爭委託銷售契約書第8條第2項約定，其有權代為收受定金云云。然稽諸上訴人提出之系爭委託銷售契約書第7條第6點約定︰「甲方同意乙方得與其它仲介經紀商合作流通銷售，與其它仲介經紀商合作之買方客戶視為乙方之買方客戶」等語，可見上訴人是利用上開方式將同為加盟○○房屋之馬○發動產經紀業有限公司之客戶，視為其本身客戶，並將許○欣之委託契約視為對其委託。否則，依上訴人所提出許○欣之買方給付服務報酬承諾書之簽署時間為101年5月9日上午10時12分，若如上訴人所說雙方還在協商買賣價金、付款條件等等，焉有可能同日即達成買賣條件一致，足證上訴人所辯實非足採；又由上訴人以買方許○欣所提出不動產買賣斡旋契約書並非委託上訴人，而是委託馬○發不動產經紀業有限公司之主張，益見已非是「雙方代理」而已，而是「雙方代理」中又有「代理」之情形，此對被上訴人實更無保障，已是明確。上訴人雖又以其代理被上訴人為出售系爭不動產意思表示之權限，係以符合被上訴人所要求之購買總價、付款方式及其他購屋條件為限，辯稱其無違反民法第106條雙方代理規定云云，惟買賣房屋之購買總價、付款方式及其他購屋等條件雖屬重要，惟買方是否有資力及是否能否依約履行付款等，亦是賣方所需要考慮，絕非僅止於房屋之購買總價、付款條件及其他購屋條件，若准予上訴人能為雙方代理，上訴人為求獲得仲介報酬，自難期待上訴人會忠實為被上訴人履行義務，故上訴人前開所辯，亦非可採。
⒊再者，依系爭委託銷售契約書所示，僅記載系爭不動產標示
與現況說明，以及委託銷售價格與委託銷售期間，並未約定被上訴人與買受人間關於買賣契約必要之點，例如是否分期給付價金、是否辦理抵押貸款、何時及如何交付所有權狀、何時辦理不動產所有權移轉登記及交屋、違約責任等具體履約事項，自應認被上訴人所簽署之系爭委託銷售契約書，僅屬要約之引誘。是縱認訴外人許欣平有為出價要購買之表示，惟此僅屬購買之要約，尚須經被上訴人之承諾，始成立買賣。然被上訴人並未承諾出賣系爭不動產予訴外人許○欣，足見系爭買賣契約自屬不成立。
⒋又依系爭委託銷售契約第8條第2項約定可知，須是被上訴人
承諾買方之要約條件或是買方所提出之「購買總價」、「付款方式」、「其他購屋條件」符合系爭委託銷售契約內容者，買賣契約方屬成立。然依上訴人所提出系爭委託銷售契約書第4條「付款方式及應備文件」一欄，約定收取金額每一期別都是空白，第一期（簽約金含定金）、第二期（備證款）、第三期（完稅款）、第四期（交屋款）均未有約定，足見兩造就付款方式未有約定，買方自無可能提出付款條件來符合系爭委託銷售契約，則依上開約定，由此益見買賣契約顯尚未成立。再稽諸系爭委託銷售契約第4條第2點至第4點約定︰「二、甲方（即被上訴人）同意配合買方協辦金融機構貸款，此一貸款視同交屋款部分。三、甲方設定抵押權部分，同意在買方金融機構貸款撥款前塗銷或協議由買方承擔或代清償之。四、如買方需辦理履約保證時，買賣價款於交屋前暫時保留於乙方（即上訴人）指定之金融機構，甲方願全力配合辦理。」等語，可見是否辦理抵押貸款、何時交付所有權狀、何時辦理不動產移轉登記及交屋、違約責任等具體履約事項皆未約定，衡諸一般交易常情，亦應認為契約尚未成立。另依上訴人所提出「不動產買賣斡旋契約書」承受總價款雖載「貳仟捌佰捌拾萬」，惟第一期係載「貳佰捌拾萬」、第二期「捌佰肆拾萬」、第三期「壹仟壹佰貳拾萬」、第四期「伍佰陸拾萬」，該4期總計為2800萬元，此與被上訴人所同意出售價格2880萬元不相符合，益見本件買賣契約因要約與承諾金額不一致，買賣契約確未成立，已是明確。上訴人主張經由其將雙方互為之意思表示從中傳達因而獲致一致云云，自非可採。
⒌至上訴人雖以其有代為收受訂金10萬元，主張買賣契約已成
立云云。惟觀諸訴外人許○欣所簽署不動產買賣斡旋契約書約定：「賣方於買賣契約因本條第二項而成立後反悔不賣或因可歸責於賣方之事由致無法完成簽約者，應加倍返還定金予買方。買方於買賣契約因本條第二項而成立後反悔不買或因可歸責於買方之事由致無法完成簽約者，賣方得將定金沒收。」等語，衡其性質屬猶豫定金，系爭買賣契約自不因許欣平有交付定金即告成立。況依行政院內政部公告不動產委託銷售定型化契約應記載事項第7條第7項規定：「契約成立後，除委託人同意授權受託人代為收受買方支付之定金，否則視為不同意」等語。然系爭定型化契約第8條第2款卻約定上訴人全權代理收受定金，完全排除被上訴人得否同意之權利，核與上開規定相悖，依民法第71條、第247條之1第3、4款規定，應屬無效。故上訴人自不得請求服務報酬。
⒍退步言之，如認被上訴人仍應給付服務報酬者，惟上訴人所
為主張屬違約金性質，且衡諸被上訴人係於101年5月4日委託上訴人銷售房屋，此距上訴人主張同年5月9日成立買賣契約間不過5日而已，而上訴人亦未提出有進行廣告紙或張貼平面帆布廣告之證據，甚至買方許○欣亦非上訴人之客戶，許○欣看屋亦非上訴人帶同前往，且本件後續亦無再行簽約、協調稅費、斡旋付款條件、貸款事宜、交屋過戶、點交等種種關於簽約及履約之事項，上訴人因此節省了相當之人事成本、勞務費用之開銷等情，堪認上訴人就本件所為之付出及成本支出，與業已銷售成功之案例，核屬輕微，應酌減為百分之0.1為適當等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以系爭房屋之買賣契約未成立，而認上訴人本於系爭委託銷售契約書第5條第1款及債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付上訴人115萬2,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日，按年息5%計算之利息，為無理由，據此判決上訴人敗訴。上訴人對之聲明不服，提起上訴，求為：（一）原判決廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人115萬2,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（三）第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
四、本院得心證之理由
㈠、按契約因當事人意思表示一致而成立，固為民法第153條第1項所明定。然「當事人間，除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時、地或其他交易上之重要事項列為『必要之點』者，衡諸契約自由原則，應非法所不許。」最高法院著有84年度台上字第2295號判決可供參照。經查：
⑴依兩造所訂系爭委託銷售契約書第8條第2項之約定，係以賣
方同意買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件，買賣契約始成立。參諸委託契約第4條關於各期付款條件及應備文件亦特別約定：簽訂買賣契約並確認身分證無訛之同時，始支付第一期款之簽約金（含定金在內），同條第二項約定：「甲方同意配合買方協辦金融機構貸款」；第三項約定：「甲方設定抵押權部分，同意在買方金融機構貸款撥款前塗銷或協議由買方承擔或代償之」；第四項約定：「如買方需辦理履約保證時，買賣價款於交屋前暫時保留於乙方指定之金融機構，甲方願全力配合辦理」（原審卷第8頁證物一），由上開條文各款之約定互核以參，足證關於付款之條件，包括買方是否貸款，貸款金額所得是否作為買賣價金之一部分、有無必要承受抵押權，故有待買賣當事人本人互相協議並達成共識，始可謂雙方已就付款條件已達成意思表示之合致，所謂付款方式，當為雙方之所重視之要素，並為買賣契約成立之「必要之點」。
⑵觀諸訴外人許○欣與上訴人「不動產買賣斡旋契約書」第6
條第1項亦同樣約定：「買方之承購條件於本約有效期間經賣方同意，或買方提出之承購總價、付款方式及其他承購條件已符合賣方之委託條件者，買賣契約即為成立」（原審卷第34頁契約書第6條參照），是不論係被上訴人或許○欣與上訴人間之居間或委任契約既均約定「付款方式」為本件買賣之成立要件之一，足徵「付款方式」確為兩造共認本件買賣得否成立之必要之點（即要素），故本件關於付款方式及付款期別等承購條件，既尚未經買、賣雙方協商，自難謂雙方已就「付款方式」此一必要之點已達成意思表示之合致，依民法第153條第2項前段之反面解釋，被上訴人與訴外人許平欣之買買賣契約即難認為已成立。上訴人主張被上訴人與許○欣間就買賣價金及標的物既已達成意思表示之合致，買賣契約即已成立，核無可採。
⑶再按，民法第106條前段明定：代理人非經本人之許諾，不
得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。依其反面解釋，倘經本人之同意，無論雙方代理或自己代理，當不在法律禁止之列。經查，系爭委託銷售契約書第8條第1項雖約明「甲方同意乙方得為買賣雙方之代理人」，並無違背民法第106條之規定，然該條僅泛稱同意上訴人得為買賣雙方之代理人，並未就代理權之權限範圍加以約定，故就其代理權限為何？自仍應參酌契約之意旨及相關條文之約定據以判斷，未可因之即謂其已違反定型化契約之公平意旨而當然無效。再由系爭委託銷售契約書第4條有關「付款方式及應備文件」各款約定之趣旨，可知本件關於攸關買賣雙方權益之重要事項，如付款之方式、條件及書面買賣契約之訂立，於契約中均明文保留定需由買賣雙方當事人自行為之（契約第8條第4款參照），可見有關付款方式之約定，並不在被上訴人授權上訴人得為代理之權限範圍。是被上訴人與訴外人許○欣就付款之條件及方式既未及協議，上訴人以雙方就買賣標的物及價金巳達成意思表示之合致，即謂本件買賣契約已成立，亦無可採。
㈡、次查，本件被上訴人與訴外人許○欣買賣契約雖尚未成立，然依兩造間系爭委託銷售契約之約定，雙方之委任期間係自101年5月4日起至101年5月13日止，被上訴人復同意將委託出售之價格由原來之3580萬元，調降為2880萬元，則在居間委任存續期間內，上訴人倘有找到買主願以2880萬元承買系爭房屋，即已符合兩造仲介約定之內容，被上訴人依系爭委託銷售契約之約定，即負有與買主洽談買賣事宜並議定相關付款條件及方式，及於達成協議後簽立書面買賣契約之義務，而不得藉故悔約，否則即構成系爭委託銷售合約第8條5款及第12條第3項之違約事由。經查，本件被上訴人於兩造委託銷售合約尚未終止前，先將原約定於101年5月11日下午3時半至其家中簽立買賣契約取消，並延至101年5月13日下午3時，之後即反悔不賣，經上訴人發函催告履約，被上訴人亦始終無法舉證證明有何無法履約之正當事由，顯有以不正當之方法阻止買賣契約之成立，核有符合系爭委託銷售契約第8條5款後段所定：因可歸責於甲方之事由致無法簽定不動產買賣契約之違約事由，上訴人因此主張被上訴人已構成違約事由（見起訴狀第3頁第1、2行），依委託銷售契約第8條第5款之規定，請求被上訴人按同契約第5條第1項規定給付其相當於成交價百分之4之服務報酬，洵屬有理由。
㈢、第查，被上訴人固又以上訴人與訴外人許○欣之不動產買賣斡旋契約書上約定2,880萬元，但分項總合為2,800萬元，主張買主所出價格與其委託銷售契約之最低價不符云云，然由許○欣前開買賣斡旋書上已載明承購總價，就各期款之給付亦已明定百分之10、30、40及20，另證人許○欣於原審亦到庭證實其願意以2,880萬元購買系爭房屋（原審卷第63頁反面）；衡以2,880萬元與2,800萬元相差達80萬元之多，證人許○欣尚非當初即同意以2,880萬元購買系爭房屋，自無可能於斡旋書上載明願以2,880元萬元承購系爭房屋，更無於原審作證時無端提高買價之必要，是上訴人主張前開各期款項之總額相加僅2800萬元係誤算所致，自屬可採，被上訴人空言許○欣之出價與兩造委託銷售契約所約定最低銷售價格不符，洵無可採。次按，被上訴人固又以買方即證人許○欣係委託馬○發不動產經紀有限公司簽署不動產買賣斡旋契約書，並非上訴人公司，否認上訴人有找到買主，然依證人許平欣所述，上訴人確實有與其約定於5月11日在賣方家中簽約並請伊準備第一期款280萬元，嗣改為5月13日等情，可見上訴人實際上確有為本件買賣之居間媒介。再按，無論上訴人或馬○發不動產經紀有限公司均屬○○房屋加盟店，參諸兩造間委託銷售契約第7條第6點後段亦明定：「為求順利售出，甲方同意乙方得與其他仲介經紀商合作流通銷售，與其他仲介經紀商合作之買方客戶視為乙方之買方客戶」（原審卷第8頁），而透過加盟體系間各仲介經紀商之合作，既可縮短尋找買賣當事人之時間，又可提高買賣成交率，對買賣雙方而言並無不利，亦無違反公序良俗之可言，被上訴人復已在系爭委託銷售契約書上簽名，顯示其亦已同意上開條款之約定，基於契約自由之精神，上開約定對兩造即具有拘束力。更遑論被上訴人於簽立系爭委託契約時，被上訴人之女江貴美亦有在場，其等對系爭委託仲介契約之條文及約定若有不同意，當可當場提出意見，況兩造間又非第一次簽立委託契約，衡情被上訴人就契約條文及有關權利義務之約定，當已有相當之認知，並有相當之機會及時間可以充分了解及審閱其內容，被上訴人抗辯系爭委託銷售契約未經其審閱、且兩造間委託銷售契約第7條第6點之規定有違複代理禁止之原則，故為無效云云，核無可採。
㈣、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦定有明文。經查，本件上訴人係因被上訴人已違反同約第8條第5款之約定，而依該條項之規定請求上訴人給付按第5條第1項約定之服務報酬，可見其實際上並非上訴人完成居間義務所應給付之酬勞，而係屬債務不履行之違約金性質，再兩造係約定因可歸責於被上訴人之事由致無法簽訂買賣契約，即視為違約，上訴人即得請求被上訴人按委託銷售價格4%計算之違約金，核係以預定債務不履行之損害賠償總額為目的，依其性質應屬損害賠償總額預定之違約金。然被上訴人固有違約之情，但本院斟酌：本件委託銷售之買賣價金高達2,880萬元，本件被上訴人與許○欣間之買賣契約既尚未成立，上訴人之之居間仲介即未完成，後續自無須再進行簽約、協調稅費、斡旋付款條件、貸款事宜、交屋過戶、點交等種種關於簽約及履約之事項，上訴人亦因此節省了相當之人事成本、勞務費用之開銷，再依系爭委託銷售契約書所約定，上訴人仲介成功，其得向被上訴人請求給付之服務報酬為依成交價額4%，若不論上訴人就本件房屋買賣之仲介實際上支付之勞力及人事費用為何，即依委託總價之4%計付違約金，顯然屬過高，應酌減為委託銷售價格2%即57萬6,000元為適當，上訴人其餘超過部分之請求應予駁回。
㈤、末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5」，民法第229第2項、第233條第1項及第203條亦分別定有明文。本件上訴人請求被上訴人給付之違約金既係以金錢為給付之標的，兩造間又未約定利率，故就違約金之遲延利息，應係自起訴狀繕本送達翌日即101年6月7日（見原審卷第22頁）起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，上訴人依系爭委託銷售契約第8條第5項、第5條第1項請求被上訴人給付57萬6，000元，及自101年6月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，逕為上訴人敗訴之判決尚有未洽，上訴意旨指摘及此求予將原審不利之部分予以廢棄改判，核屬有據，爰將原審此部分不利之判決予以廢棄並判決如主文第1、2項所示，又上訴人前開請求之金額並未逾150萬元一經本院判決即告確定，故無宣告假執行之實益，原審就此部分駁回上訴人假執行聲請，所持理由與本院雖有不同，但結論並無二致，此部分仍應認上訴人之上訴為無理由，至上訴人其餘之上訴因其請求過高，難以准許，其此部分之上訴為無理由，併予駁回。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
七、據上論結，本件上訴一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 許美惠中 華 民 國 102 年 3 月 26 日