臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第488號上 訴 人 阿丹有限公司法定代理人 鄧淑英訴訟代理人 陳鎮律師複 代理 人 許富雄律師訴訟代理人 李淑娟律師被 上訴 人 予盛營造有限公司法定代理人 張銘坤訴訟代理人 龔正文律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國101年9月25日臺灣苗栗地方法院第一審判決（100年度訴字第201號）提起上訴，本院於民國102年10月2日言詞辯論終結，並為判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應於上訴人交付如附表所示之木材之同時，給付上訴人新台幣貳拾貳萬伍仟零玖拾元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔百分之捌拾貳，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件上訴人經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由。
壹、上訴人主張：被上訴人承作訴外人苗栗縣通霄鎮公所發包之「秋茂園西濱
地區至白沙屯自行車道工程」，基於該工程之需要，於民國98年6月至11月間陸續向上訴人訂購南洋鐵木，並締結買賣合約（下稱系爭買賣契約），總貨款合計新台幣（下同）4,974,198元（含稅），上訴人依此開立統一發票，向被上訴人請款，被上訴人於收受後均持之向稅捐機關申報，顯見被上訴人並不否認上訴人出貨之數量及金額。惟查，被上訴人僅給付上訴人3,724,038元，尚有貨款1,250,160元未給付，以及樹材鑑定費6,000元、代付運費74,000元亦未給付，總計積欠原告1,330,160元，各項請求金額說明如下：
㈠總貨款之計算標準：
⒈本件係木材毛料買賣，毛料加工成被上訴人需求規格之木材
成品之耗損（即經高山豐工業股份有限公司加工之耗損），自應由被上訴人自行吸收之。蓋依被上訴人所提出之訂購單，其上載有「以上為刨光後尺寸」等語（原審卷第122頁），顯見被上訴人就刨光前後之尺寸會有所差異甚為清楚；該訂購單上除記載木材之淨尺寸外，更於淨尺寸上方加註毛料尺寸，且兩者筆跡相同（原審卷第123頁），故被上訴人辯稱係上訴人職員自行加註毛料尺寸核與事實不符，被上訴人向上訴人訂貨，豈有由上訴人職員自行加註之理，縱為上訴人職員加註，亦未見被上訴人於交易期間有何異議，而訂購單係被上訴人自行提出，可見被上訴人同意用毛料尺寸計價。又上訴人分別於98年6月12日、7月10日、9月17日提出報價單（原審卷第124至第125頁、第131至第132頁、第134至第135頁）並依單出貨予被告，該報價單上所載尺寸即為毛料尺寸，被上訴人明知刨光前後有毛尺寸、淨尺寸之差異，且收受上開報價單後亦無異議，可見被上訴人亦同意以毛尺寸計價；至被上訴人辯稱未見過上訴人所提之報價單等節，蓋被上訴人提出之訂購單僅有尺寸、支數而無總材數之記載，亦非兩造交易全部數量（例如欄杆A形C段立桿，第一張訂購單之數量為576支，然而實際之出貨數量為4160支），故上訴人提出報價單予被告甚為合理。且原告於98年9月14日出貨單之貨品備註欄已明確標示有「原6/12報價單」，顯見上訴人確曾出示報價單予被上訴人，而報價單品名欄之畫圈數字即為出貨單右上角之編號，此編號係兩造為與出貨單核對計價之用，該編號與上訴人所提系爭買賣契約之出貨單之內容相符，足證上訴人確曾出具報價單予被上訴人。上訴人於98年7月3日及9月14日之出貨單（原審卷第128頁、第130頁）除記載木材淨尺寸外，尚另加註毛尺寸，益證兩造係以毛尺寸作為計算貨款之標準。復參台灣地區一般木材買賣亦係以毛材尺寸計價，此上網查詢即可輕易得知（原審卷第188至第191頁），故兩造合意以毛料尺寸計算才數，亦合乎台灣一般買賣慣例，故被上訴人所整理之才數對照表，係以淨尺寸作比較，自有違誤。上訴人交付之木材數量如出貨單所示，其毛料之數量經上訴人整理並加註於每張出貨單之後，上訴人請款之金額係依毛料每才122元計價，所開立之統一發票亦是依此毛料數量及單價，共開立7張統一發票向被上訴人請款（惟98年7月2日編號GU00000000號之統一發票，上訴人短請11.24才；同年10月3日編號00000000號統一發票，上訴人溢請6.36才），總金額為4,974,198元，與被上訴人主張以淨尺寸計算之總金額差距甚大，被上訴人收受發票後若認兩造係以淨尺寸計價，斷不可能不發現此間金額之差距，亦斷不可能不提出異議，而仍持該等統一發票據以報稅。綜上足見兩造係合意以毛料尺寸作為計算貨款之標準。
⒉又兩造間曾合意由公分改成台尺作為才數之計算單位。按價
金係買賣契約之要素，被上訴人既不否認係以每才122元計價，則「才」為兩造約定計價之單位應無疑義；而「才」之計算，依台灣一般買賣慣例及兩造間出貨單上規格欄之記載，均是以「尺、寸、寸」計算，被上訴人於收受出貨單後就此均未表示異議，可證兩造間確實合意以台尺計算才數，且亦合乎台灣一般買賣慣例。另關於尺、寸、寸之計算，係以
1 台尺為30公分、1寸為3公分換算之，此由報價單與出貨單之規格、數量及總才數之計算可得知，被上訴人復未就出貨單及統一發票之數量及價金，於訴訟前提出異議，顯見兩造合意一尺以30公分、一寸以3公分換算，故1才為10尺長1寸寬1寸厚，亦即300公分×3公分×3公分＝2700立方公分。
⒊綜上所述，系爭木材出貨後，上訴人按系爭木材之毛尺寸（
單位為台尺）乘以出貨之總才數計算貨款，共開立7張發票向被上訴人請款，發票金額合計為4,974,198元（計算式：
125,561+760,141+375,692+795,110+381,119+40,738+2,495,837＝4,974,198）。
㈡樹材鑑定費：被上訴人因承作苗栗縣通霄鎮公所採購發包之
「秋茂園西濱地區至白沙屯自行車道工程」所需，曾經口頭要求上訴人提供樹材鑑定報告，上訴人乃委請國立中興大學進行鑑定，鑑定費用為費用6,000元。依工程慣例，該費用應由被上訴人負擔。再者，木材之用途相當多元，市場上木材之買賣非必然都會要求檢附樹材之鑑定報告，是本件鑑定報告之提出並非上訴人之附隨義務，而係兩造間另行成立委任契約。準此，依兩造間成立之委任關係，上訴人依被上訴人要求所提供樹材鑑定報告之鑑定費6,000元，自應由被上訴人負擔。
㈢代付運費：被上訴人向上訴人所購買者係特定尺寸及規格之
南洋鐵木，上訴人將之送往高山豐工業股份有限公司（設台中市○區○○路○○○巷○○號1樓）加工，依一般木頭買賣慣例，出賣人不負擔木材運至加工廠以外之費用，被上訴人原須自行前往高山豐工業股份有限公司取貨，上訴人應被上訴人要求代其委託貨運公司運送貨物，並代墊運費74,000元。該運費經原告查詢結果，運送之貨車是司機個人所有，而靠行於貨運公司，運費為司機個人所得，司機並未開立運費數據。惟該運費之支出，由被上訴人100年9月27日提出之被證四即上訴人之出貨單、被證六即上訴人之請款單，已載明每筆運費及其合計之金額，且被上訴人並未於收到該等出貨單及請款單後，即時提出異議，顯見上訴人確實有該等運費之支出，被上訴人自應返還上訴人。
綜上所述，前揭三項金額合計為5,054,198元（計算式：4,9
74,198+6,000+74,000＝5,054,198），然被上訴人僅給付3,724,038元，尚積欠1,330,160元未清償。為此爰依買賣契約等法律關係，提起本件訴訟，並聲明求為判決被上訴人應給付上訴人1,330,160元，及自100年6月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
上訴人僅就原審敗訴之1,282,431元本息部分上訴，並於本
院上訴聲明求為：㈠原判決關於駁回下開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,282,431元，及自100年6月
21 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。另於本院補述略稱：
㈠經查，兩造不爭執之未交付木材支數如民事準備書㈢狀附表
一各項品名所示 ，共668支，惟因各項品名之規格（長、寬、厚）不同，且上訴人所主張者為「刨光前毛尺寸」而非被上訴人所主張之「刨光後淨尺寸」，因此所計算出之各項品名之才數合計有所不同，據此，上訴人主張本件得請求被上訴人付款之未交付之木材才數，應以毛尺寸計算，共2,143.3才（上訴人於 鈞院102年7月11日準備程序時誤計為1,963才，應予更正）。
㈡次查，上開未交付之木材以每才122元加計5%營業稅計算，
則上訴人於此部分仍可向被上訴人請求274,556元（2,143.3×122×105%＝274,556.7，小數點以下捨去，上訴人於 鈞院102年7月11日準備程序時誤計為251,460.3元，應予更正）。
㈢另查，系爭未交付之木材塵封已久，難免有毀損、遺失與蟲
蛀等情形發生，惟與兩造所不爭執之各項品名之支數大致相符，僅於民事準備書㈢狀附表一「12.新埔海巡署225-15M2-柱」品項中，原請求51支，現場木材編號⑤共33支，不足18支，但非不能補足，難以此即認上訴人未為提出給付之準備，被上訴人仍應付款。
㈣兩造不爭執之訂單木材各品項支數共27,114支，出貨之部分
共26,446支，為出貨之部分共668支。訂貨之支數換算成才數，上訴人主張以淨尺寸計算之總才數共34,792才，以毛尺寸計算之訂購總才數共38,458才（已出貨36,314.7才＋未出貨2,143.3才，上訴人於102年7月11日準備程序時就毛尺寸誤計為38,116.2才，應予更正），以每才122元加計5%營業稅計算，共計4,926,469元（38,458×122×105%＝4,926,
469.8，小數點以下捨去，上訴人於102年7月11日準備程序時誤計為4,882,685.22元，應予更正）。
㈤其中已出貨的才數以毛尺寸計算共36,314.7才（上訴人於
102年7月11日準備程序時誤計為36,153.2才，應予更正），以每才122元加計5%營業稅計算，共計4,651,913元（36,314.7×122×105%＝4,651,913.07，小數點後捨去，上訴人於102年7月11日準備程序時誤計為4,631,224.92元，應予更正）；未出貨的才數為2,143.3才（上訴人於102年7月11日準備程序時誤計為1,963才，應予更正），以每才122元加計5%營業稅計算，共計274,556元（2,143.3×122×105%＝274,
556.73，小數點後捨去，上訴人於102年7月11日準備程序時誤計為251,460.3元，應予更正）。
㈥因此，被上訴人就本件所訂購之木材以毛尺寸計算之訂購總
才數共38,458才(已出貨36,314.7才＋未出貨2,143.3才) ，以每才122元加計5%營業稅計算，共計4,926,469元(已出貨4,651,913＋未出貨274,556)。惟被上訴人僅支付3,724,038元，尚欠1,202,431元(4,926,469－3,724,038) ，加上木材鑑定費6,000元及運費74,000元，合計1,282,431(＝4,926,469－3,724,038＋6,000＋74,000，上訴人於102年7月11日準備程序時誤計為1,238,647元，應予更正），據此減縮上訴聲明中請求被上訴人支付之金額為1,282,431元。
貳、被上訴人則以：被上訴人因承攬業主苗栗縣通霄鎮公所「秋茂園西濱地區至
白沙屯自行車步道工程」所需，向上訴人訂購南洋鐵木，並簽訂系爭買賣契約，上訴人總出貨才數為30524.9才，依122元/才計算，被上訴人應付貨款總計3,724,038元，被上訴人業於98年6月12日開立60萬元、6月29日開立50萬元、7月14日開立50萬元、10月1日開立50萬元、10月12日開立156萬元、99年3月8日開立64,038元支票交付或交寄上訴人，並均已兌付，故被上訴人並未積欠上訴人任何貨款，上訴人所開立發票金額為4,974,198元，扣除實際貨款3,724,038元後為1,250,160元，被上訴人就此亦已開立「營業人銷售退回進貨退出或折讓證明單」，折讓1,250,160元予上訴人，是上訴人並無受有任何營業上損失，並對上訴人請求之各項金額抗辯如下：
㈠總貨款之計算標準：
⒈被上訴人向上訴人訂購者為木材淨尺寸，至於上訴人要用多
少材料拋光則由上訴人處理，上訴人必須自行收拋光尺寸，也由於上訴人請款單上有寫到「122元/才含稅、拋光、防腐」，應可認被上訴人當初購買的就是拋光後的尺寸，而上訴人出貨單亦以淨尺寸為單位出貨，可知當初被上訴人就是以淨尺寸訂購，而上訴人亦以淨尺寸交貨，故上訴人請款單以拋光前尺寸計算即不符兩造當初約定。上訴人稱「我們是用毛料尺寸來計價，所以用訂購單上面的公分數（淨尺寸）去推算毛料尺寸應該是多少，才會變成拋光後的淨尺寸，然後以毛料尺寸來報價。」，從上開上訴人所稱「我們」而未言「兩造」，即係上訴人單方面的做法，不論是「計價」或「報價」，都是隨上訴人單方之意所為，既然「計價」或「報價」都沒有經過被上訴人同意，被上訴人當然不受拘束。況被上訴人向上訴人訂購淨尺寸，卻以毛料尺寸計價，是絕無可能之事，蓋被上訴人訂購的淨尺寸，依所需規格之不同，其長、寬、厚為固定之數字，上訴人批購而來的木材，其長、寬、厚毛料尺寸卻係不固定的數字，可隨上訴人肆意增加，被上訴人絕無可能接受以不固定數字之方式計價購買貨品，商場交易亦無可能接受如此不利買方之計價方式，上訴人根本就是將批購而來之木頭原型尺寸藉故全部加諸在被上訴人身上，欲被上訴人照單全收，商場交易豈有如此作法。上訴人宣稱「用訂購單上面的公分數（淨尺寸）去推算毛料尺寸應該是多少，才會變成拋光後的淨尺寸，然後以毛料尺寸來報價。」等語，「推算」乙詞就是不固定的數字；再者，若被上訴人之真意是以毛料尺寸計價，被上訴人即會直接以毛料尺寸訂購，不可能也無必要先以淨尺寸訂購再推算毛料尺寸，如此豈非畫蛇添足、庸人自擾，且對買方極為不利。若是兩造間真有如上訴人所稱以毛料尺寸計價，必會另行約定一固定耗損範圍（業界通常稱之為「增分」），例如將訂購寬與厚的尺寸增分0.3公分，只要是在增分的0.3公分以內的耗損都在計價範圍內，超出者則不得再計價。並且一定會在每才的單價上特別註明例如含耗損（或增分）0.3公分等字眼，以示有所遵循；如同一般工程案例中，鋼筋綁紮時，鋼筋裁切一定有所耗損，從而必於契約中加註多少百分比以內的耗損率不另計價的情形一樣。以本案「造型欄杆B立柱」為例，假設被上訴人訂購木材約定以毛尺寸計價，並另外約定增分0.3公分，則寬=8.9公分，增分0.3公分，為9.2公分（此即毛尺寸），餘此類推，惟不管是否約定以毛尺寸計價，長度絕無增分或耗損之存在（長度並無刨光問題，僅寬與厚才有刨光之情形）。況上訴人於100年10月13日言詞辯論期日已對「當初訂購是用公分計算，公分計算指的是拋光後的尺寸即淨尺寸來計算」之事實予以自認，更可證兩造間係以木材之淨尺寸作為計算貨款之標準。上訴人一再指稱被上訴人收到出貨單並未異議，且請款單、發票都以毛尺寸計算。但被上訴人並非無異議，於出貨單來時，均即以電話提出異議，並於上訴人每次請款時均保留一部分貨款，留待將來再做結算，被上訴人亦分別於99年6月15日以及99年8月3日寄發存證信函向上訴人表示異議（原審卷第247至第251頁），上訴人所述被上訴人並未提出異議，並非事實。又上訴人提出之報價單，無任何上訴人公司或是承辦人員之印文，與上訴人所出具之請款單及出貨單有非常顯著的出入，有違上訴人其平常發出文件之慣例，且該報價單，只要有電腦設備以及熟悉軟體之操作者，任何人均可以製做出相同內容之文件，充其量只是數張不具任何意義的文件，被上訴人從無看過上訴人之報價單，亦否認該報價單之真正。上訴人以被上訴人受領上訴人所開立之發票主張被上訴人同意以毛尺寸計算，然發票係原告片面計算金額後開立，與被上訴人自行結算之付款金額無關，被上訴人亦非依據發票金額逐次付款，例如98年6月12日，上訴人尚未出貨，被上訴人即先付60萬元，同年6月25日出貨，被上訴人開立的金額也未依照上訴人所計算請款之金額支付，甚至上訴人尚未出貨，就已經把發票開出，故發票僅能作為上訴人銷售貨物或勞務之憑證，並不能依據發票而推論兩造合意以毛尺寸計價。另上訴人所提出網路資料無從證明木材買賣慣例，亦與兩造間約定以淨尺寸、毛尺寸計價無關。況被上訴人與前揭承攬工程業主間所簽訂之工程採購契約圖說（原審卷第168至第170頁）之木材尺寸均以公分為單位，根據圖說上所載的木材尺寸都是指刨光後的尺寸做為標示，被上訴人所購買者自為淨尺寸木材，故否認兩造有約定以毛尺寸計價、業界存在此慣例。
⒉被上訴人係以「公分」為單位向上訴人訂購木材，並據此計
算才數，而非上訴人所稱係以「台尺」作為才數之計算單位。上訴人雖以被上訴人接受出貨單且未異議而認被上訴人同意由公分改為台尺云云，然被上訴人接獲出貨單僅確認數量，尚未對帳，且認台尺和公分可互換，因而未即時和上訴人確認，上訴人違約擅自更改採用台尺尺寸，被上訴人未曾同意上訴人可改以台尺計算，況若欲以台尺和公分互換，計算式亦應明確；而上訴人既於準備書狀(一)中自陳：「上訴人依公寸3.03公分計算木材尺寸，被上訴人是依公分計算，兩者可互換…」，可認已對被上訴人所主張尺寸換算單位1尺=30.3公分、1寸=3.03公分自認不爭執，則其嗣又於準備書狀(三)主張「1尺=30公分、1寸=3公分」，自不可採。因此雙方既約定以才（公分）為單位，查1台尺換算為公分是
30.30303公分，1台寸換算為公分為3.0303公分，又「才」是木材材積計算的單位，而1才=1寸x 1寸x 1丈（10尺）=3.03公分x3.03公分x303公分=1寸x 1尺x 1尺=3 .03公分x
30.3公分x30.3公分=2781. 8127㎝≒2781.81㎝，1才=2781.81立方公分（3.03x3.03x 303公分），上開單位之換算有林銘毅所編「建築設計實務能力本位訓練教材-尺度規格之認識與運用」可資為憑，該換算公式應為從事木材交易者所熟稔，並應加以遵循，以維持交易之穩定性。故「才」是木材材積計算單位，亦為兩造間單價的計算單位，而1才=2781.81㎝，且最終是以公分為基準，因此計算「才」的數量自不能任意更改公定的度量衡，否則將有違交易的安全性，是以上訴人所稱「一才為3x3x300=2700㎝」，其實已經是將1台尺=30.30303公分、1台寸=3.0303公分、1才=2781.81㎝的公定換算單位，改成1台尺=30公分、1台寸=3公分、1才=2700㎝。上訴人的作法，就如同是例如面積的換算，將1坪=3.30578平方公尺的換算公式，改成1坪=3平方公尺，或是將重量的換算，將1兩=37.5公克，改成1兩=37公克，如此作法，顯然完全背離一般人所認知之計算方式，同時也徒增交易上之混亂、毫無助益，更有違商場誠信，實不足取。若按上訴人計算才數最終亦換算成公分，其雖以「尺、寸、寸」計算木材規格，但問題係發生於上訴人換算之單位未使用公定度量衡，而係以自己認定之換算單位，則以原證九即98年6月22日第一張出貨單所示之為例，左邊欄位為淨尺寸，欄位記載「長=3.9尺、寬=3.0寸、厚=3.0寸」，若以1尺30公分、1寸3公分計算，換算後應為「長=3.9尺x30公分=117公分、寬=3.0寸x3公分=9.0公分、厚=3.0寸x3.0公分=9.0公分」，此即為上訴人所稱之淨尺寸，該造型欄杆B之長117公分、寬
9.0公分、厚9.0公分，亦與被上訴人所訂購之尺寸為長115公分、寬為8.9公分、厚為8.9公分，無法相合。從而，按照原告計算「才數」的算法，「造型欄杆B立柱」的總才數，則為117公分x9.0公分x9.0÷27 00㎝x17支=59.67≒59.7才；而被上訴人遵照公定計算方式計算，則為115公分x8.9公分x8.9公分÷2781.81㎝x17支=55. 67≒55.7才，上訴人與被上訴人之算法間即相差4才（計算式：59.7-5 5.7=4），以1才價格為122元計，即相差新台幣488元（計算式：4x122=488）。至於上訴人所稱「因為木材的切割沒有辦法到小數點以下這麼精細」等語，實有誤導之虞，蓋1台寸=3.0303公分，此係公定計算單位，上訴人主張因木材之切割無法到小數點以下這麼精細，所以才將1台寸以3公分計算，把小數點去掉云云，實是誤會至極，上訴人所言應係指毛尺寸即木材耗損之問題，與單位的換算毫無相干。基此，不論是毛尺寸或淨尺寸，首先都應先遵守基本的原則，就是換算時都應使用公定的度量衡計算「才」之數量，從而再依據計算出之才數，乘以交易時所約定之單價，俾正確計算出總才數以及總價，上開「才」數的計算實與木材的切割毫無關連性，不應容許擅自加以變更。
㈡鑑定費用不應由被上訴人負擔：被上訴人向上訴人購買南洋
鐵木，係為承作苗栗縣通霄鎮公所「秋茂園西濱地區至白沙屯自行車步道工程」所需，因此要求上訴人必須提供木材種類證明文件，上開證明文件，性質上屬上訴人交付木材之主給付義務外之從給付義務，並非另外成立委任契約而生之義務，上訴人基於委任關係求償，顯有誤會。上訴人交付木材之證明文件，本屬於系爭買賣契約上訴人所負義務之一部，兩造既未約定此取得證明文件之費用應由被上訴人負擔（上訴人如何取得木材之證明文件，及是否以鑑定報告做為證明文件之方式，則非所問），上訴人自不得向被上訴人主張求償。
㈢運費應由上訴人負擔：就系爭買賣契約，上訴人自認兩造並
未就運費部分加以約定，故上訴人此部分依據系爭買賣契約之法律關係請求，自屬無所依據而無理由，而上訴人聲稱「應該參照一般木頭買賣的慣例來認定運費由何人負擔」，亦為被上訴人所否認；至於上訴人另依據委任契約之法律關係請求償還所支出之必要費用，被上訴人亦否認兩造間另有就「高山豐運到其他地點費用由被上訴人負擔」成立委任契約。故上訴人請求被上訴人負擔運費，顯無理由。
被上訴人就上訴人之上訴為答辯聲明求為判決駁回上訴，並於本院補述略稱：
未交貨之部分：未出貨支數668支、未出貨才數＝1,845才未出貨才數金額225,090元(1,845×122＝225,090元)。查兩造間已就未交貨之部分達成一部解除之合意。按「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」民法第255條定有明文。又按「給付為可分而有一部給付不能或給付遲延之情形時，債權人非不得就該契約之，一部解除之，此依民法第二百二十六條第二項及第二百五十六條規定推之自明。」亦有最高法院72年度台上字第2912號裁判可稽。查系爭木材乃被上訴人因承攬業主苗栗縣通霄鎮公所「秋茂園西濱地區至白沙屯自行車步道工程」所需，且木材之規格尺寸均需依據業主所提供之設計圖說按圖訂製，故不論是依據契約之性質或當事人之意思表示，顯然上訴人必須在被上訴人承攬之工程期間依約交付給被上訴人，惟上訴人自承至今尚未將上表所示未出貨之木材交付給被上訴人，上訴人實已構成給付遲延，揆諸前揭條文，被上訴人自可不待催告逕行解除契約，被上訴人前已以口頭解除，今再以本書狀之送達為解除契約之意思表示。又本件系爭契約所訂購之木材乃可分之給付標的，若有一部尚未履行，而有行使其本於法律或契約所定之解除權者，債權人究非不得就該契約之全部或未履行之一部解除之，此由民法債編第一章總則設有「契約」專款，並於第二百五十四條以下訂有「解除契約」之相關條文，總攬各該規範目的及當事人利益而言，乃屬當然之解釋。本件依上訴人起訴狀所載聲明、訴訟標的及其原因事實等項，係將被上訴人所訂購之木材分批交貨，且分次請款，被上訴人亦分次給付貨款，顯見系爭契約乃以可分之給付為標的，且其中多項品名之木材，全部或一部尚未進行履行階段，被上訴人係就該契約之未履行之部分為一部解除之意思表示，自屬於法有據。次查有關未出貨之部分，上訴人否認該批次貨（即請參照原審卷被上訴人100年9月27日民事答辯㈡狀被證九第12頁。）有經雙方兩造合意解除，惟該批次貨，被上訴人除前於書狀中已表示意見之外（即請參照被上訴人102年2月19 日民事答辯(續一)狀第22頁。）；再補充一點，98年11月3日被上訴人前去載運南洋鐵木「欄杆B-E段柱的部分115×9×960支」之時，若是上訴人未同意被上訴人取消該批次其他木材，為何當場願將「欄杆B-E段柱的部分115×9×960支」交付給被上訴人，若未取消，為何不堅持要被上訴人將其他未出貨之部分全部載走，此點亦請 鈞院審酌。若 鈞院認為被上訴人解除一部契約不合法，則被上訴人主張行使同時履行抗辯權，在上訴人未為對待給付之前，被上訴人拒絕給付價金。又對於上訴人主張未出貨之木材尚在上訴人公司，嗣於被上訴人主張現場履勘時，卻發現所謂之未出貨之木材事實上是置放於第三人公司內，雖於102年8月2日有前往進行勘驗，但被上訴人對於放置於現場之木材是否即是屬於上訴人所稱之被上訴人訂購之木材，仍有所存疑。蓋現場木材有甚多並非是南洋鐵木，包括第3、4、5、6、7、8(部分)、
9、10綑木材都非是南洋鐵木，既非南洋鐵木即不可能是被上訴人訂購之木材，上訴人既片面指稱該前揭放置於現場之木材為南洋鐵木，又無其他可資證明之證據加以佐證，且為被上訴人所否認，益徵上訴人所稱已將未交貨之木材提出給付之準備，絕非事實。
叁、上訴人主張被上訴人因承作訴外人苗栗縣通霄鎮公所發包之
「秋茂園西濱地區至白沙屯自行車道工程」所需，於98年6月至11月間陸續向上訴人訂購南洋鐵木，兩造間存有系爭買賣契約，並約定以每才為122元（含拋光、防腐及含稅）計算買賣貨款，而被上訴人已給付上訴人貨款3,724,038元等情，為被上訴人所不爭執，並有買賣合約書、訂購單、出貨單及請款單等件在卷可稽，堪信為真實。惟上訴人主張系爭買賣所約定之木材尺寸為毛尺寸（拋光前尺寸）而非淨尺寸（拋光後尺寸），且兩造曾合意由公分改為台尺作為計算單位，且樹材鑑定費及運費均應由被告負擔等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，則本件所應審究者厥為：系爭買賣之木材尺寸究竟為毛尺寸（拋光前尺寸）或淨尺寸（拋光後尺寸）？兩造是否曾合意由公分改為台尺以計算才數？上訴人請求被上訴人給付樹材鑑定費用6,000元、運費74,000 元，是否有理由？茲分別說明論斷如下：
系爭買賣之木材尺寸究竟為毛尺寸（拋光前尺寸）或淨尺寸
（拋光後尺寸）？㈠經查，被上訴人據以向上訴人訂購木材之系爭買賣訂購單（
原審卷第68至第69頁，第244至第246頁），其真正為兩造所不爭執，而其上業已明確記載「單位：cm，以上為刨光後尺寸」，足見兩造於系爭買賣時約定以淨尺寸（即拋光後尺寸）而非毛尺寸（即拋光前尺寸）為木材之尺寸。又上訴人於出貨後出具之出貨單及後續請款單上均註記有「木材為，淨尺寸為…」、「以上單價含刨光、DAC防腐、及含稅」等文字（見原審卷第35至第39頁，第70至第81頁），足見被上訴人向上訴人所訂購者為淨尺寸之木材，上訴人所交付之貨物亦應為淨尺寸之木材。參以上訴人於原審100年10月13日言詞辯論時自陳：「當初訂購時用公分計算，公分計算指的是拋光後的尺寸即淨尺寸來計算。」（見原審卷第98頁）等語，證人即實際施工之師傅黃清波亦到庭證稱略以：兩造間訂購單是我跟我找來的木工所寫，訂購之木材係用於系爭工程圖上所標示之立柱、橫樑、垂樑等位置，訂購單上的尺寸即為上訴人與被上訴人間訂購木材之尺寸，該尺寸係以公分為訂購單位，並講好要的是拋光後的尺寸等語（見原審卷第
331 至第332頁），益證被上訴人向上訴人所訂購之木材，係約定上訴人應交付拋光後之特定尺寸木材。況被上訴人係因承攬苗栗縣通霄鎮公所之「秋茂園西濱園區至白沙屯自行車步道工程」而向上訴人訂購木材，依該承攬之工程採購契約書（見原審卷第168至第170頁）圖說所載之不同規格之木材，兩造均不爭執其上所標示之尺寸係指淨尺寸，而非毛尺寸（見本院卷第二宗第81頁正面）。上訴人向苗栗縣通霄鎮公承攬工程之採購契約書，其圖說上所載之尺寸，既為淨尺寸，則被上訴人依圖說向上訴人採購之木材所約定之尺寸，如改成毛尺寸，豈非造成計算上之不便與混淆而徒生兩造履行契約時認定上之困擾？再者拋光後之尺寸即淨尺寸之長、寬、厚係固定數字，而上訴人自行批購之木材，拋光前尺寸即毛料尺寸之長、寬、厚數字卻為非特定，可任由上訴人肆意增加，於上訴人履行契約時，被上訴人完全無從喙，僅能照單全收，自經驗法則而言，被上訴人斷無可能以如此不確定且不利於己之計價方式訂購系爭木材。且苟被上訴人之真意是以毛尺寸計價，被上訴人衡情應會直接以毛尺寸為單位訂購，而不可能也無必要向上訴人訂購淨尺寸，再由上訴人自行任意推算毛尺寸之數額。且倘若兩造間有如上訴人所稱以毛料尺寸計價，必會另行約定一固定耗損範圍（業界通常稱之為「增分」），例如將訂購寬與厚的尺寸增分0.3公分，只要是在增分的0.3公分以內的耗損都在計價範圍內，超出者則不得再計價。且必會在每才之單價特別註明，例如含耗損（或增分）0.3公分等字眼，以便有所遵循，如此也才符合交易常理。由此足證被上訴人向上訴人訂購木材規格為淨尺寸，上訴人所交貨之規格亦為淨尺寸，亦即兩造系爭買賣約定之木材尺寸為淨尺寸，則兩造間即應以木材淨尺寸作為計價標準。上訴人雖以訂購單及98年7月3日、98年9月14日之出貨單上均有加註毛料尺寸字樣，足見被上訴人知悉亦同意以毛尺寸計價云云，惟查，被上訴人業已否認訂購單及出貨單上之毛尺寸等數字為其所加註（見原審卷第224頁），上訴人復不能舉證此為被上訴人所註記，亦不能據此認定被上訴人係同意上訴人以毛尺寸計價。至上訴人主張被上訴人於收受報價單後並無異議，而該報價單係以毛尺寸計價云云，惟查，上訴人所提出之報價單屬私文書，其真正已為被上訴人所否認（見原審卷第174至第175頁，第224頁至第225頁），且觀之該報價單上並無任何上訴人公司或是承辦人員之印文，與上訴人所出具之請款單及出貨單有非常顯著的出入，有違上訴人其平常發出文件之慣例，且該報價單，只要有電腦設備以及熟悉軟體之操作者，任何人均可以製做出相同內容之文件。
㈡上訴人雖主張由被上訴人給予上訴人之第二張訂購單（見原
審卷第123頁、本院卷第一宗第39頁），除記載木材之淨尺寸外，更於淨尺寸之數字上方標註「3.1×3.1×6.7」等有毛料尺寸之數字，由此足證兩造就系爭木材之買賣，是約定以「毛料尺寸」計算，否則斷無須於木材之淨尺寸外，更於淨尺寸之數字上方標註有「毛料尺寸」之理？惟查，被上訴人業已否認訂購單上之「3.1×3.1×6.7」等數字為其所加註（見原審卷第224頁、本院卷第一宗第72頁）上訴人既不能舉證上開「3.1×3.1×6.7」數字即為毛尺寸，亦不能舉證證明該等數字為被上訴人所註記，尚不能以上開訂購單上之註記據以認定本件被上訴人係同意以毛尺寸計價。
㈢上訴人又主張上訴人依被上訴人之訂購單，分別於98年6月
12日、7月10日及9月17日提出報價單與被上訴人，並依報價單出貨與被上訴人，此由報價單及出貨單之內容對照可悉（見原審卷第124頁，其中報價單品名欄之畫圈數字，乃出貨單之編號，此係上訴人為便於本件對照說明所加註）。而該等報價單所記載之尺寸，即為「毛料尺寸」，被上訴人既知刨光前後之尺寸（亦即就毛料及淨尺寸），會有差異，且於收受上訴人報價單後又無異議，顯見其同意以「毛料尺寸」甚明。又上訴人於98年7月3日及9月14日之出貨單（見原審卷第73頁、128頁、77頁），除記載木材之淨尺寸數量外，亦尚加註有「毛料尺寸」之數量，98年7月3日之出貨單記載毛料尺寸「2932.8才」，98年9月14日之出貨單記載毛料尺寸「318才」，益證兩造就系爭木材之買賣是約定「毛料尺寸」云云。惟查被上訴人否認上開報價單之真正（見原審卷第174至175頁、第224至225頁、本院卷第一宗第72頁正反面）。且觀之該報價單上並無任何上訴人公司之大印或是承辦人員之印文，與上訴人所出具之請款單及出貨單有非常顯著的出入，有違上訴人平常所發出文件之慣例，且該報價單，只要有電腦設備以及熟悉軟體之操作者，任何人均可以製做出相同內容之文件，且上訴人又自承該報單係上訴人方面所製作（見本院卷第一宗第72頁反面），報價單之真正既為被上訴人所否認，上訴人亦不能舉證證明其真正，足以，尚難以報價單之記載認定本件兩造係合意以毛尺村計價。至上訴人雖主張98年7月3日出貨單記載「毛料2932.8才」以及98年9月14日之出貨單上有記載「毛料318才」等字樣（見原審卷第73、77頁），惟查上訴人自認該出貨單係上訴人方面所製作（見本院卷第一第72頁反面），上開加註之「毛料2932.8材」「毛料318才」等字樣，被上訴人既否認其真正，上訴人亦不能舉證證明被上訴人有同意其加註之內容，尚難證明其真正。何況上訴人製作之出貨單有11張（見原審卷第70頁至81頁），何以只有上開二張有「毛料尺寸」之記載，其餘9張均付之闕如？且其中98年7月3日之出貨單係以印刷之字體註記「毛料2932.8材」，而98年9月14日之出貨單則係以手寫加註「毛料318才」，兩者又不一致，凡此誠難認定上開兩紙出貨單上「毛料尺寸」之加註係屬真正，上訴人以上開兩紙出貨單上之記載，主張兩造間係合意以毛尺寸計價乙節，亦無可取。
㈣上訴人又主張被上訴人於原審辯稱兩造既約定以每材122元
計價，故無須且其亦未曾收受任何報價單，此不僅與交易常情有違，且與事實不符。由被上訴人於其100年9月27日答辯㈡狀所提出之被證四，其中98年9月14日之出貨單貨品備註欄，明確標示有「原6/12報價單」（見原審卷第77頁），顯見上訴人確曾提出報價單與被上訴人。且被上訴人於其100年9月27日答辯㈡狀所提出之被證四，其中每張出貨單右上角均有編號（見原審卷第70頁至81頁），此編號乃兩造為與出貨單核對計價之用，且該編號與上訴人前呈100年12月6日準備書㈢狀原證四報價單（見原審卷第124頁至125頁）之內容相符，足證上訴人確曾提出報價單與被上訴人云云。但查被上訴人否認上開98年9 月14日出貨單上貨品備註欄上所為「原6/12報價單」記載之真正，並抗辯被上訴人有在該出貨單上「原6/12報價單」註記旁打一個問號，因為被上訴人看到該出貨單時，不知上訴人出貨單上註記所指之報價單為何，且被上訴人亦沒有收到上訴人所稱之該紙報價單為何才在該註記旁打一個問號等語（見本院卷第一宗第72頁正面）。
查該98年9月14日出貨單上貨品備註欄上「原6/12報價單」之註記旁確有打一個問號，此有該出貨單之記載可憑（見原審卷第77頁），足見被上訴人抗辯伊沒有收到上訴人所稱之報價單，不知上訴人所稱之報價單為何，才在出貨單上貨品備註欄「原6/12報價單」之註記旁打一個問號乙節應屬可採。準此尚難以該出貨單貨品備註欄「原6/12報價單」之註記來認定報價單之真正。至上訴人雖又主張從被上訴人提出之每張出貨單上右上角都有打圈圈（原審卷第70頁至79頁），且與報價單的品名欄的編號相符（原審卷第124頁）。兩造對帳，可以看出來當時確實有提出報價單云云（見本院卷第72頁反面）。但查上訴人既已自承報價單、出貨單均為上訴人所製作(見原審卷第72頁反面)，而上訴人於上訴理由狀中陳述「其中報價單品名欄的畫圈數字，出貨單之編號，此係上訴人為便於本件對照說明所加註」等語，上訴人主張該出貨單與報價單係方便兩造對帳，且其上之編號均相符乙節並不相符，況該報價單及出貨單既均係上訴人方面所製作，則縱使出貨單與報價單品名上之編號相符，亦難執此認定報價單之真正。
㈤上訴人另主張被上訴人已受領上訴人所開立發票，並持之報
稅，堪認被上訴人同意以毛尺寸計算云云並提出發票幾張為證（見原審卷第193、195、197、199、201、203、208頁），然查，上開發票係上訴人片面計算金額後開立，與被上訴人自行結算之付款金額無關，被上訴人亦非依據發票金額逐次付款，例如98年6月12日，上訴人尚未出貨，被告即先行支付60萬元（見原審卷第84頁），被上訴人方於同年6月22日、6月27日出貨（見原審卷第70、第72頁），被上訴人開立支票之金額亦未按上訴人所計算請款之金額支付有請款單可憑（見原審卷第84頁），故發票僅能作為原告銷售貨物之憑證，並不能依據發票而推論兩造合意以毛尺寸計價。況被上訴人持發票向稅捐機關報稅，係因稅務作業或其內部行政作業所需而為之，無法據此即認兩造間曾合意以毛尺寸即拋光前尺寸計算貨款。是上訴人主張應以系爭木材之毛尺寸計價等詞，尚不足採。被上訴人抗辯系爭買賣之木材為淨尺寸，應以淨尺寸計價等語，應屬可採。
兩造是否曾合意由公分改為台尺以計算才數？
1.經查，兩造於系爭木材買賣約定之規格為「公分」，此由前揭訂購單上所註記「單位：cm」自明（見原審卷第68頁），且與證人黃清波所證稱：原來訂購的尺寸是以公分去計算，因為圖面就是要求用公分，我們訂購的時候是以公分來訂購等語相符（見原審卷第331至第332頁）。上開工程採購契約書之圖說，係以公分計算，又有工程採購契約書可憑（見原審卷第168至170頁）兩造復就買賣當時約定用公分計算才數這點表示不爭執（見原審卷第173頁），足見兩造確實約定以公分計算才數無疑。然上訴人嗣後改以台尺為單位計算才數，並主張被上訴人業已同意改用台尺來計算，此為被上訴人所否認（見原審卷第174頁），則上訴人自應就此有利於己之事實負舉證責任。上訴人雖以被上訴人收到出貨單後未表示異議，而出貨單上規格記載為「尺、寸、寸」，應認被上訴人業已同意云云，惟查，出貨單乃上訴人單方面製作之文書，用以證明其出貨之日期及數量，尚不能因被上訴人接獲出貨單後未表示異議之單純沉默，而認被上訴人已有將公分改為台尺計算才數之默示意思表示。被上訴人抗辯其接獲出貨單時僅確認數量（支數）對否，因尚未與上訴人對帳，且認台尺與公分本可互換，尚不致有誤而未立即向上訴人異議等語，尚符合常理。況如上訴人主張兩造業已合意由公分改為台尺計算才數為真，則兩造關於公分與台尺應如何互換之計算式理應有充分之討論與一致之合意，其計算式亦應屬明確。然則，上訴人自陳兩造並未講好如何如何互換之計算式，其以1尺=30公分，1寸=3公分，1尺=1 0寸來計算，被上訴人則以1尺=30.3公分1寸=3.03公分，1尺=10寸來計算（見原審卷第174頁），上訴人另於準備書狀(一)中陳明上訴人依公寸（3.03公分）計算木材尺寸（見原審卷第57頁），嗣又於準備書狀(三)主張「1尺=30公分，1寸=3公分」（見原審卷第120頁），復於所提之原證10資料顯示1台寸=3.03公分，1台尺=30.3公分（見原審卷第209頁），上訴人自己關於公分與台尺互換式之主張前後主張尚且矛盾，遑論兩造有達成公分與台尺換算式之意思表示合致，從而即難認兩造有從公分改為台尺計算才數之合意。又公分與台尺本係得互換，存在明確之換算公式，而「才」乃木材才積計算之單位，1才等於多少立方公分亦有標準之度量衡（詳如下述），則兩造於系爭木材買賣約定以公分計算才數，尚不致無法結算金額。上訴人主張台灣一般木材買賣慣例係以台尺計算才數云云，然尚不得以此「業界慣例」即將兩造間以公分計算才數之合意擅加變更為以台尺計算才數。除此之外，上訴人復未提出其他證據證明兩造間已合意由公分改為台尺以計算才數，則其所述，即屬無據，無足採信。
2.兩造既合意以公分計算才數，查1台尺換算為公分是30.30303公分，1台寸換算為公分為3.0303公分，又「才」是木材材積計算的單位，而1才=1寸x1寸x1丈（10尺）=3.03公分x3.03公分x303公分=1寸x1尺x1尺=3.03公分x30.3公分x30.3公分=2781.8127㎝≒2781.81㎝，1才=2781.81立方公分，上開單位之換算有林銘毅所編「建築設計實務能力本位訓練教材-尺度規格之認識與運用」可資為憑（見原審卷第241頁至第243頁），與上訴人所提換算標準表之計算標準亦相同（見原審卷第209頁），該換算公式既為從事木材交易者所熟稔，自應加以遵循，以維持交易之穩定性。參酌證人即木工師傅黃清波亦於原審證稱：1才換算的公式為長（公分）×寬（公分）×厚（公分）除以2781.8127，這個出來等於才數等語（本院卷第334頁），足見1才＝2781.81立方公分確為業界公定之度量衡無誤。上訴人所稱「一才為3×3×300=2700㎝」，其實已經是將1台尺=30.30303公分、1台寸=3.0303公分、1才=2781.81㎝的公定換算單位，改成1台尺=30公分、1台寸=3公分、1才=2 700㎝，其任意更改公定之度量衡有違交易之安全性，即不足採。
再查，本件每才122元之單價是否含稅兩造亦有爭執，上訴
人主每才122元並不含稅，故於計算買賣價金時每才應另加計百分之五之營業稅，被上訴人則主張該122元已包含百分之五之營業稅，買賣價金不應再另加計百分之五之營業稅。經查上訴人製作之請款單中已載明單價每才122元，並於備註欄中註明「⒈以上單價含刨光、DAC防腐及含稅」有請款單4紙之記載可憑（見原審卷第35頁至39頁），上訴人自不得於每才122元之單價外，要求再加入百分之五之營業稅。
至於上訴人於請款單中將各筆貨款之合併金額，另再加上百分之五之營業稅以計算總金額，既與備註欄記載「⒈以上單價含刨光、DAC防腐及含稅」之意旨不符，自不可採。是以應認本件上開122元之單價已含稅，計算買賣價金時不應再加計百分之五之營業稅。
按兩造對於被上訴人訂購系爭木材之總支數為27,114支，含
已交貨之支數26,446支，未交貨之668支乙事並不爭執（見本院卷第二宗第23頁反面）。惟因兩造對於1才等於多少台尺之換算標準各有不同（上訴人主張應以1才＝2700公分為換算標準，被上訴人主張應以1才＝2781.81公分為計算標準），且上訴人主張應以毛尺寸計價，被上訴人主應以淨尺寸計價。上訴人主張每才單價122元應另加計百分之五之營業稅，被上訴人主張不應再加計百分之五之營業稅。是以雙方對於已交貨部分，木材之總金額計算結果有不同，被上訴人主張已交貨部分之才數為30,342.4才，每才122元，合計買賣價金3,701,772.8元（計算公式30,342.4×122＝3,701,77
2.8），並提出詳細之計算表（見本院卷第一宗第132頁至160頁、第二宗第80面反面）。上訴人則主已交貨之才數為36,
314.7才，以每才122元加計百分之五之營業稅計算，已交貨之木材總金額為4,651,913元（計算公式36,314.7×122 ×
1.05），被上訴人僅支付3,724,038元（見本院卷第二宗第72頁），應再付927,875元等語。按本件一才等於多少台尺之換算標準應以每才等於2,781.81公分為計算標準，且應以淨尺寸計價，每才122元之單價不應再加百分之五之營業稅已如上述，則本件之計算已交付木材之總金額，應為被上訴人主張之3,701,772.8元，而非上訴人主張之4,651,913元。
茲被上訴人已付買賣價金3,724,038元乙節為兩造所不爭執（見本院卷第二宗第23頁反面），已逾上開應付買賣價金之數額，上訴人主張被上訴人應再給付已交付木材部分之買賣價金927,875元，自無可採。
上訴人請求樹材鑑定費用6,000元、運費74,000元是否有理
由？㈠經查，兩造於系爭買賣契約第7條第2項約定「所訂購之產品
，完工驗收時，需檢附各項測試證明。」（見原審卷第7頁），而上訴人訂購系爭木材，係為其承攬苗栗縣通霄鎮公所之秋茂園西濱地區至白沙屯自行車工程所需。因此，該條約定應解為上訴人負有提供木材材質證明文件予被上訴人之義務。又按契約成立生效後，債務人除負有主給付義務外，為準備、確定、支持及完全履行其本身之主給付義務，尚負有從給付義務（又稱獨立之附隨義務），以確保債權人之利益能獲得完全之滿足，俾當事人締結契約之目的得以實現。是上訴人隨木材出貨檢附木材材質證明文件，亦應可解為被上訴人確保系爭木材具有符合其指定品質之從給付義務，從而，上訴人委託國立中興大學森林系鑑定其所供給之木材種類為南洋鐵木，該鑑定費用自不應由被上訴人負擔。上訴人另主張其與被上訴人間成立委任契約，基於委任關係將系爭木材代為送往鑑定，被上訴人需給付鑑定費用云云（見原審卷
61 頁），惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民事訴訟法第277條、民法第528條分別定有明文。上訴人既主張與被上訴人間存在委任關係，此為被上訴人所否認，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證責任。然上訴人就其主張未能舉證以實其說，另觀系爭買賣契約內容，亦無被上訴人委任上訴人提出鑑定報告之約定條款，是上訴人依委任關係請求給付鑑定費用6,000元，即屬無據，不應准許。
㈡次按民法第378條第2款規定，「買賣費用之負擔，除法律另
有規定或契約另有訂定外或另有習慣外，依左列之規定：二移轉權利之費用、運送標的物至清償地之費用及交付之費用，由出賣人負擔」。查系爭合約書第4條關於運費之約定並未明確約定應由何人負擔而係留白，僅於第3條約定交貨地點為通霄鎮（見原審卷第7頁）。揆諸上揭條文規定，運送標的物至清償地之費用應由出賣人即上訴人負擔，則上訴人請求被上訴人給付木材運送至清償地即通霄鎮之運送費用74,000元，即屬無據。又上訴人稱依一般木頭買賣慣例出賣人不負擔木材運至加工廠以外之費用本件從高山豐運至被上訴人指定之地點之運費74,000元，依慣例應由被上訴人負責云云，惟上訴人並未提出任何買賣慣例以實其說，且被上訴人已否認有此慣例存在，則上訴人此部分之主張亦無可取。至上訴人主張本件被上訴人訂購未交貨之木材有668支，才
數為2,143.3才，以每才122元加計百分之五營業稅計算，此部分之買賣價金為274,556元(計算公式2,143.3×122×1.05＝274,556)被上訴人迄未給付，為此提出請求等語。被上訴人對未交貨部分之買賣價金迄未給付上訴人乙節並不爭執（見本院卷第二宗第13頁），但抗告辯：按「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達契約之目的，而契約當事人之一方不按照時間給人付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」民法第255條定有明文。
又按「給付為可分而有一部給付不能或給付遲延之情形時，債權人非不得就該契約之，一部解除之，此依民法第226條第2項及第256條規定推之自明。」亦有最高法院72年度台上字第2912號裁判可稽。查系爭木材乃被上訴人因承攬業主苗栗縣通霄鎮公所「秋茂園西濱地區至白沙屯自行車步道工程」所需，且木材之規格尺寸均需依據業主所提供之設計圖說按圖訂製，故不論是依據契約之性質或當事人之意思表示，顯然上訴人必須在被上訴人承攬之工程期間依約交付給被上訴人，惟上訴人自承至今尚未將上表所示未出貨之木材交付給被上訴人，上訴人實已構成給遲延，揆諸前揭條文，被上訴人自可不待催告逕行解除契約，被上訴人前已以口頭解除，今再以本書狀之送達為解除契約之意思表示。又本件系爭契約所訂購之木材乃可分之給付標的，若有一部尚未履行，而有行使其本於法律或契約所定之解除權者，債權人究非不得就該契約之全部或未履行之一部解除之，此由民法債編第一章總則設有「契約」專款，並於第254條以下訂有「解除契約」之相關條文，總攬各該規範目的及當事人利益而言，乃屬當然之解釋。本件依上訴人起訴狀所載聲明、訴訟標的及其原因事實等項，係將被上訴人所訂購之木材分批交貨，且分次請款，被上訴人亦分次給付貨款，顯見系爭契約乃以可分之給付為標的，且其中多項品名之木材，全部或一部尚未進入履行階段，被上訴人係就該契約之未履行部分為一部解除之意思表示，自屬於法有據云云。惟查民法第255條固規定：「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按時期給付者，地方當事人得不為前條之催告，解除其契約」。查本件兩造所訂之系爭買賣合約書，僅僅於第五條約定：「本產品交貨日期：第一批6/24號，廠驗6/18號」，此外並未約定任何履行期限（見原審卷第7頁）。且上訴人主張：「被上訴人請求訂購之數量，是依照被上訴人通知上訴人，上訴人即可出貨，並沒有被上訴人所指給付遲延之情形」等語（見本院卷第一宗第115頁），足以尚難認本件兩造有約定履行期限。且被上訴人亦不能證明本件有依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的之情形，被上訴人主張依民法第255條之規定不為催告，而解除契約並無根據。上訴人自得依買賣契約要求被上訴人履行本件契約，給付未交貨部分之買賣賣金。惟被上訴人於本院主張：「未出貨的部分，就是225,090元，也就是同時履之金額，但我們對於上訴人有無施作存疑，而且我們也是主張一部解約」等語（見本院卷第二宗第24頁反面），足見本件被上訴人除主張依255條規定解除契約外，也主張同時履行抗辯（參見本院卷第二宗第92頁反面）。按「因契約互負債權者，於他方來為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限」，民法第264條第1項定有明文，本件買賣者且雙務契約，且被上訴人應給付之買賣價金，與上訴人應交付之木材間有對待給付之關係，被上訴人就應給付上訴人之買賣價金，主張同時履行抗辯為有理由。惟被上訴人主張伊就未交貨部分應給付之買金額為225,090元(計算公式1,845×122=225,090)，上訴人應同時履行交付之木材為如附表所示之木材；上訴人則主張未交貨部分之金額為274,556元(計算公式2,143.3×122×1.05=274,556)上訴人應同時履行交付之木材則如出貨一數量一覽表(見本院卷第二宗第74頁)所示。查兩造對於1才等於多少台尺之換算標準，本件應淨尺寸或毛尺寸計價。單價每才122元是否應另加計百分之五之營業稅有爭執，本院認應以被上訴人之主張為可採已如上述，就未交貨部分被上訴人應給付之買賣價金之上訴人應同時履行交付之木材亦應以被上訴人之主張為可採，本院爰依民法第254條之規定判決被上訴人應於上訴人交付如附表所示之木材之同時，給付上訴人225,090元。
上訴人請求未交貨部分之買賣價金（274,556元）逾上開225,090元部分(即49,466元)本息部分(計算公式274,556-225,090=49,466)為無理由，應予駁回。
叄、綜上所述，本件上訴人請求被上訴人給付已交貨部分之買賣
價金927,875元（上訴人主張計算公式為已交貨部買賣價金4,651,913已給付之買賣價金3,724,038=927,875)、木材鑑定費6,000元，及運費74,000元，合計1,007,875元(計算試27,875+6,000+74,000=1,007,875元)本息及未交貨部分之買賣價金49,466元本息，部分難謂正當，不應准計，原審駁回上訴人此部分之請求經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人請求未交貨部分之買賣價金225,090部分洵屬正當，應予准許。原審駁回上訴人此部分之請求，係有不當，爰將原判決此部分，廢棄改判，准如上訴聲明所示，惟被上訴人之本院中為同時履行抗辯，爰判決上訴人應同時為對待給付（交付如附表所示之木材）如主文第二項所示。
肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項，第450條、第463條、第385條第1項前段，第79條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
民事第六庭審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 謝雅惠中 華 民 國 102 年 10 月 11 日附表
Ａ：┌──────────┬────────┬─────┬─────┬───────┐│品名(南洋鐵木) │規格(cm) │未出貨支數│未出貨才數│未出貨價額 ││ │ │ │ │(x122元) ││ │ │ │ │ ││ ├──┬──┬──┼─────┼─────┼───────┤│ │長 │ 寬 │ 厚 │ │ │ │├──────────┼──┼──┼──┼─────┼─────┼───────┤│通新橋-柱 │200 │ 9 │ 9 │ 28 │163.1 │19898.2 │├──────────┼──┼──┼──┼─────┼─────┼───────┤│通新橋-樑 │300 │8.9 │3.8 │ 1 │3.6 │439.2 │├──────────┼──┼──┼──┼─────┼─────┼───────┤│新埔海巡署-柱 │160 │ 9 │ 9 │ 51 │237.6 │28987.2 │├──────────┼──┼──┼──┼─────┼─────┼───────┤│新埔海巡署-橫樑 │200 │ 9 │ 9 │ 1 │5.8 │707.6 │├──────────┼──┼──┼──┼─────┼─────┼───────┤│新埔海巡署-樑 │170 │ 9 │ 9 │ 23 │113.9 │13895.8 │├──────────┼──┼──┼──┼─────┼─────┼───────┤│新埔海巡署-板 │160 │ 14 │3.8 │ 84 │257 │31354 │├──────────┼──┼──┼──┼─────┼─────┼───────┤│欄杆B-E段-柱 │115 │ 9 │ 9 │ 8 │26.8 │3269.6 │├──────────┼──┼──┼──┼─────┼─────┼───────┤│欄杆B-E段-橫樑 │145 │ 9 │ 4 │ 272 │510.4 │62268.8 │├──────────┼──┼──┼──┼─────┼─────┼───────┤│欄杆A-G段 │145 │ 9 │ 4 │ 65 │121.9 │14871.8 ││258.8M-樑 │ │ │ │ │ │ │├──────────┼──┼──┼──┼─────┼─────┼───────┤│欄杆B-F段 │115 │ 9 │ 9 │ 103 │344.9 │42077.8 ││152.5M-柱 │ │ │ │ │ │ │├──────────┼──┼──┼──┼─────┼─────┼───────┤│欄杆B-F段 │145 │ 9 │ 4 │ 32 │ 60 │7320 ││152.5M-樑 │ │ │ │ │ │ │├──────────┼──┼──┼──┼─────┼─────┼───────┤│總結 │ │ │ │ 668 │1845 │225,090元 │└──────────┴──┴──┴──┴─────┴─────┴───────┘
Ｂ：小結⒈未出貨支數＝668支﹝28+1+51+1+23+84+8+272+65+103+32=668
﹞⒉未出貨才數=1845才﹝163.1+3.6+237.6+5.8+113.9+257+26.8+510.4+121.9+344.9+
60=1845﹞⒊未出貨才數金額225,090元(1845X122=255,090元)