臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第425號上 訴 人 王石坪訴訟代理人 張智宏律師被 上訴人 林文安
林宴竹林王春桃共 同訴訟代理人 江美霞兼 共 同訴訟代理人 林武安上列當事人間請求確認贈與關係不存在等事件，上訴人對於中華民國101年9月4日臺灣苗栗地方法院100年度訴字第404號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之變更（減縮訴之聲明），本院於
10 2年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；民事訴訟法第255條第2項定有明文。
次按在第二審程序為訴之追加或變更，除有同法第255條第2至6款之情形外，非經他造之同意，不得為之。同法第446條第1項亦有明文。
㈠、查本件上訴人於原審起訴時，原列為共同被告之林○水，因已於本件起訴前之民國99年8月13日死亡，上訴人乃於訴狀送達後、原審審理中之100年12月9日，提出民事追加起訴狀撤回其對於林○水之起訴，並追加林○水之法定繼承人即林文安、林宴竹、林王春桃等人為被告，且變更聲明為：（一）先位聲明：⑴確認被上訴人林武安與林○水間就坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地所有權全部，於92年9月17日所為贈與及於92年10月2日所為移轉所有權登記之法律關係不存在。⑵被上訴人林武安應就前項土地，於92年10月2日向苗栗縣竹南地政事務所以92南地資字第025842號所為以贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復為林木水之名義，再由被上訴人林王春桃等4人辦妥繼承登記後，將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人。（二）備位聲明：⑴被上訴人林武安與林○水間就上開000000地號土地所有權全部，於92年9月17日所為贈與之債權行為，及於92年10月2日所為移轉所有權登記之物權行為，均應予撤銷。⑵被上訴人林武安應就前項土地，於92年10月2日向苗栗縣竹南地政事務所以92南地資字第025842號所為以贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復為林○水之名義，再由被上訴人林王春桃等4人辦妥繼承登記後，將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人（見原審卷第77頁）。核其前開所為屬訴之追加，被上訴人等4人均未為反對之意思並為本案之言詞辯論，依上開規定，視為同意上訴人之追加，原審因而予以准許。
㈡、又查，本案經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人上訴於本院後，復於本院審理中之101年12月10日，將其前揭先、後位聲明中關於上開土地所有權全部移轉登記之請求部分，變更為：請求被上訴人等4人應將該土地所有權應有部分1225分之585移轉登記予上訴人（見本院卷第70頁），此核屬應受判決事項聲明之減縮，與民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款規定相符，應予准許。均合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：伊於78年2月23日與訴外人即被上訴人之父林○水及林○山共同出資購得坐落苗栗縣○○鎮○○段000000（下簡稱系爭土地）、103-38、103-40地號等3筆土地，面積共381.5坪，並約定扣除伊原先使用面積80坪後之面積301.5坪由渠等各持分三分之一，而因上開土地無法分割，故暫時均以伊之名義為登記。嗣林○山於79年11月16日將上開3筆土地之權利售予訴外人曾○貴，曾○貴亦同意系爭土地借名登記於伊名下，經伊及林○水之承認並見證，雙方簽訂共有土地買賣契約書。嗣於80年底，因林○水以欲在系爭土地上興建農舍為由，請求伊將系爭土地借名登記於林○水名下，伊乃應允並辦妥所有權移轉登記，是雙方就系爭土地成立借名登記關係。詎伊經調閱系爭土地登記謄本後，始知林○水未經伊之同意，違反借名登記之本旨，擅自於92年10月2日將系爭土地贈與其子即被上訴人林武安，並辦妥所有權移轉登記。被上訴人林武安事後再於96年1月8日，向共有人曾○貴之繼承人曾清池購買系爭土地3分之1權利。茲林○水明知系爭土地為其與上訴人、曾○貴所共有，其僅係借名登記之名義人，竟與被上訴人林武安基於通謀虛偽意思表示，於92年10月2日以贈與為原因移轉系爭土地所有權登記予被上訴人林武安，依民法第87條第1項規定，渠等間之贈與及所有權移轉之法律行為，當然無效。伊與林○水間之借名登記契約，雖因林○水已於99年8月13日死亡，類推適用民法第550條規定而消滅，惟被上訴人等4人為林○水之法定繼承人，仍負有保管借名登記財產以待委託人請求返還之責。又倘認林○水與被上訴人林武安間前揭所為並非通謀虛偽者，惟林○水與被上訴人林武安間就系爭土地所為之贈與行為，已侵害伊之債權，伊自得請求撤銷渠等間之贈與及所有權移轉行為，並請求上訴人林武安將系爭土地回復登記為林○水所有，再由被上訴人等人辦妥繼承登記後，將系爭土地所有權全部移轉登記予伊等語。為此，爰先位之訴依民法第179條、第113條、第767條、類推適用民法第541條第2項規定；備位之訴依民法第民法第244條第1、4項規定，並聲明求為如原審判決所示。
㈡、上訴人於本院補充抗辯：⒈林○水於80年年底以擬在系爭土地上興建農舍為由，要求上
訴人將系爭000000地號土地暫借名登記於其名下，上訴人即予應允，並將系爭土地所有權狀、上訴人全戶戶籍謄本、印鑑證明及印鑑章等資料交由林○水自行憑以向苗栗縣竹南地政事務所辦理所有權移轉登記，此有系爭土地80年10月21日之土地登記申請書及其所檢附相關文件可稽；再參諸被上訴人林武安現有位於系爭土地上、門牌號碼為苗栗縣竹南鎮○○里0鄰○○00○0號之建物，係於80年間興建完成，佐以上訴人與林○水、曾○貴3人所出資購買之另外2筆103-38及103-40地號土地目前仍登記於上訴人名下，並未一併移轉登記予上訴人等情，益徵上訴人前開主張足堪採信。且依上訴人、訴外人林○水及林○山等3人於78年11月21日所簽訂之共有土地合約書第4條、林○山與曾○貴於79年11月16日所簽署之共有土地買賣契約書第8條等約定內容以觀，足徵若林木水、曾○貴2人擬在系爭土地興建房屋時，上訴人即負有配合蓋章之義務；再加上系爭土地為農牧用地，依當時農業發展條例規定並不得分割，或移轉為共有，尤見上訴人於80年間係因林○水擬在系爭土地興建農舍，方會將系爭土地所有權全部移轉登記予林○水。
⒉至被上訴人林武安雖辯稱系爭土地係伊父林○水向上訴人買
受者云云。惟其既陳稱其父林○水曾要求分攤購地款5萬元等情，卻就林○水究以多少價向上訴人買受系爭土地無法說明，亦未能提出林○水與上訴人就系爭土地所簽訂之土地買賣契約，及林○水用以支付價金予上訴人之相關憑證，其前揭抗辯已難採信。且林○水明知系爭土地僅係借名登記於上訴人名下，上訴人並無權出售該土地，又豈會向上訴人買受該土地？而上訴人在系爭土地上自55年起即有建物存在並居住在該處，客觀上更不可能將系爭土地出售林○水，否則不但有違借名登記之本旨，亦造成上訴人原有房屋面臨遭拆除之窘境。又系爭土地除上訴人及訴外人林○水外，尚有出資人曾○貴，林○水於80年10月間既未向其買受其應有權利，為何即得取得系爭土地全部之權利？亦有違常理。而上訴人若擬出售系爭土地，為何未併同將共同出資所購買另2筆土地出售予林○水？亦有違常理。至卷附土地申請書所附系爭土地買賣所有權移轉契約書買賣價款總金額欄所記載「新台幣伍拾捌萬捌仟元正」之金額，乃係依系爭土地80年7月份公告土地現值每平方公尺480元，再乘以該土地面積為1225平方公尺而來，並非上訴人出售系爭土地予林○水之買賣價金。在在足見被上訴人林武安前揭所辯不足採。
⒊查系爭土地既係上訴人、林○水及曾○貴等3人共同出資購
買後借名登記於上訴人名下，嗣上訴人再借名登記於訴外人林○水名下。然林○水明知其僅係借名登記名義人，竟為圖謀系爭土地權利，而於92年10月2日與被上訴人林武安基於通謀虛偽意思表示之方式將系爭土地以贈與為原因而移轉登記予被上訴人林武安，依民法第87條第1項規定，林○水與被上訴人林武安前揭贈與及所有權移轉之法律行為，當然無效。故上訴人自得依民法第113條、第179條及第767條等規定，請求如先位聲明所示。又縱認渠等間前揭就系爭土地所為之法律行為，非屬通謀虛偽意思表示者，惟林○水既僅係出名者，其擅自將系爭土地贈與予被上訴人林武安，乃違反借名登記之本旨，自屬無權處分，上訴人對於林○水所為該無權處分行為並不同意，而被上訴人林武安對系爭土地係借名登記於林○水名下之事實，應知之甚詳，惟仍予以受贈，足徵其非屬善意，無土地法第34條規定之適用。則依民法第118條規定，林○水與被上訴人林武安前揭贈與及所有權移轉之法律關係之處分行為，亦不生效力。上訴人自亦得依民法第113條、第767條及類推適用民法第541條第2項規定，請求如先位聲明所示。另林○水業已於99年8月13日去世，上訴人與林水木間借名登記關係，經類推適用民法第550條規定而消滅，林○水之繼承人即被上訴人王春桃等4人仍應保管該借名登記之財產，以待委託人之請求返還。是上訴人自得依第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人王春桃等4人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人名下。
⒋又查，林○水與被上訴人林武安間前揭贈與及所有權移轉行
為縱非基於通謀虛偽意思表示者所為，惟林○水與被上訴人林武安間前揭贈與之無償行為，業已侵害上訴人之債權，則上訴人自得援依民法第244條第1項規定請求撤銷渠等間之贈與及所有權移轉行為，並依同法第4項規定請求命被上訴人林武安將系爭土地回復訴外人林○水名義所有，再由被上訴人林王春桃等4人辦妥繼承登記後，再將該土地所有權全部移轉登記予上訴人，而請求如備位聲明所示。
⒌另依上訴人、林○水及林○山3人所簽訂之共有土地合約書
、及曾○貴、林○山2人所簽署共有土地買賣契約書約定內容以觀，可見上訴人與訴外人林○水及曾○貴3人所共同購買之3筆土地，應先扣除上訴人原所使用80坪後，其餘土地面積301.5 0坪方為該3人各有3分之1之權利範圍，而上訴人原使用80坪部分，係指上訴人所使用系爭土地而言。是上訴人與林○水、曾○貴就系爭土地實際所擁有之權利範圍為：上訴人為176.85坪、林○水為96.8 5坪、曾○貴為96.85坪。又因被上訴人等4人為林○水之繼承人，且被上訴人林武安已於96年1月8日向曾○貴之繼承人買受其就系爭土地3分之1權利，為免兩造權利關係複雜化，上訴人特僅就上訴人實際所擁有系爭土地權利範圍176.85坪、經換算單位後為585平方公尺為請求等語。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審則以：⑴林○水於80年底係向上訴人購得其就系爭土地3分之1之權利，上訴人始將系爭土地之所有權移轉登記予林○水，加上林○水原有3分之1權利，已持有3分之2權利，是上訴人將系爭土地所有權移轉登記予林○水之原因為買賣，並非借名登記；僅曾○貴所持有3分之1權利部分始屬借名登記。嗣因林○水慮及自己年事已高，被上訴人林武安日後繼承系爭土地將產生稅捐問題，乃於92年10月2日將系爭土地贈與被上訴人林武安。又系爭土地於繼承開始前即已贈與被上訴人林武安，即與被上訴人林文安、林宴竹、林文春桃等人無關。再者，縱認上訴人所主張其借名登記予林○水為真，然林○水所建築房屋迄今仍在系爭土地上，借名登記之原因依然存在，上訴人自不可任意終止；又縱如上訴人所主張林○水為避免上訴人索討系爭土地，而將系爭土地贈與被上訴人林武安，惟被上訴人林武安就林○水此一真意並不知悉，且如雙方間確有通謀為虛偽之意思表示，理應在林○水取得系爭土地所有權後立即將系爭土地贈與被上訴人林武安，殊無等待12年後始為贈與。⑵上訴人將系爭土地所有權移轉登記予林○水之原因為買賣，並非借名登記關係，其與林○水間並無債權債務關係，林○水將系爭土地贈與被上訴人林武安自無害及上訴人之債權可言。又即令上訴人之債權因林○水將系爭土地贈與被上訴人林武安而未獲清償，然上訴人請求被上訴人等人返還之系爭土地為特定物，依民法第244條第3項規定，上訴人亦不可主張依該條第1項規定請求撤銷。況毗鄰系爭土地之同段103-26地號土地所有權人於97年8月28日申請鑑界時，被上訴人林武安已為系爭土地之所有權人，並於當日到場簽名，斯時上訴人到場觀看鑑界情況，並已知悉系爭土地之所有權人為被上訴人林武安，乃上訴人迄今始行使撤銷權，已逾民法第245條所規定1年除斥期間而消滅，自不得行使等語，資為抗辯，並聲明求為駁回上訴人於原審之請求。
㈡、被上訴人於本院補充抗辯：被上訴人等4人雖同為林○水之繼承人，但系爭土地之移轉係林○水依被上訴人林武安、林文安兄弟分家協議結果，始將系爭土地贈與被上訴人林武安，合情合理。系爭土地之歸屬已與林○水死亡後之繼承毫無任何關係，被上訴人林文安、林宴竹、林王春桃與系爭土地即無任何權利義務關係，上訴人渠等3人負返還系爭土地權利之義務，實屬無據。再者，80年間上訴人將系爭土地出售林○水，買賣契約業已成立，並有地政事務所之完整過戶文件證明該筆買賣之真正。上訴人雖不斷提及當時之所有權過戶為借名登記，卻提不出任何證據證明，則其主張系爭買賣不存在，洵屬無據。又為貫徹不動產登記之效力，土地及建物登記簿上之記載，除有特定法定情形，即應認定與真實狀況相符，是系爭土地所有權既已於80年間由上訴人移轉於林木水，不論其移轉原因為何，上訴人與林○水於78年間之借名登記關係即因而不存在，上訴人已無任何理由請求林○水返還系爭土地之所有權。況被上訴人林武安現持有該土地3分之2權利，上訴人更無權請求被上訴人移轉系爭土地全部所有權等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人於80年10月21日將其對於系爭土地之3分之1權利出售予被上訴人之被繼承人林○水，並於同年11月5日完成所有權移轉登記，上訴人自斯時起對於系爭土地不具任何權利，林○水嗣後如何處分系爭土地，上訴人均無權干涉，而認上訴人先位請求為無理由；繼以林○水於92年10月2日將系爭土地贈與被上訴人林武安時，林○水與上訴人間無任何債權債務關係存在，而認上訴人備位請求亦屬無理由，據此判決上訴人敗訴。上訴人對之聲明不服，提起上訴，嗣於本院減縮訴之聲明，求為：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）先位聲明：上開廢棄部分，⑴確認被上訴人林武安與訴外人林○水間就座落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地所有權全部，於92年9月17日所為贈與及於92年10月2日所為移轉所有權登記之法律關係不存在。⑵被上訴人林武安應就前項土地，於92年10月2日向苗栗縣竹南地政事務所以92南地資字第02584 2號所為以贈與為登記原因之所有權移轉登記予塗銷，並回復訴外人林○水之名義，再由被上訴人林王春桃等4人辦妥繼承登記後，將該土地所有權應有部分1225分之585移轉登記予上訴人。（三）備位聲明：上開廢棄部分，⑴被上訴人林武安與訴外人林○水間就座落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地所有權全部，於92年9月17日所為贈與之債權行為及於92年10月2日所為移轉所有權登記之物權行為，均應予撤銷。⑵被上訴人林武安應就前項土地，於92年10月2日向苗栗縣竹南地政事務所以92南地資字第025842號所為以贈與為登記原因之所有權移轉登記予塗銷，並回復訴外人林○水之名義，再由被上訴人林王春桃等4人辦妥繼承登記後，將該土地所有權應有部分1225分之585移轉登記予上訴人。（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項
㈠、上訴人王石坪於78年2月23日與訴外人即被上訴人林王春桃等4人之被繼承人林○水及訴外人林○山等3人共同出資購買座落苗栗縣○○鎮○○段000000、103-38、103-40等3筆地號土地（以下簡稱系爭3筆地號土地），3人並有簽署共有土地合約書，該合約第1條約定：「參方共同出資承購土地座○○○鎮○○段000000、 103-38、103-40地號，旱地目，面積共計：0壹貳陸壹公頃（三八一五○台坪）全部，參方各持分參分之壹（扣除甲方原使用八○坪實際共有土地為三○一五○坪）、第3條約定：「上列承購之土地因無法依持分分割各人理管，故暫以甲方（按，係指上訴人）之名義登記，唯日後能地目變更分割時甲方應隨時提供印鑑證明、土地權狀、戶籍謄本及印鑑章等有關證件給予辦理，不得刁難或有任何要求」等內容（原審原證二參照）。
㈡、上訴人、訴外人林○水及林○山等3人買受系爭3筆地號土地後，即於78年11月21日將系爭3筆地號土地移轉登記於上訴人名下。
㈢、訴外人林○山於79年11月16日將其所有系爭3筆地號土地之權利轉讓予訴外人曾○貴，並經上訴人及訴外人林○水2人承認在案，訴外人林○山與訴外人曾○貴2人有簽署共有土地買賣契約書可稽（原審原證三參照）。
㈣、上訴人擁有系爭000000地號內175.85坪（即585平方公尺）之土地，換算所有權應有部分為1225分之585。
㈤、系爭000000地號土地於80年11月5日以買賣為原因移轉登記至林○水名下，另其餘2筆土地即系爭103-38、103-40等2筆地號土地目前仍登記於上訴人名下（原審原證七參照）。
㈥、上訴人在系爭000000地號土地上有建物存在，並居住在該處。
㈦、被上訴人林武安現有位於系爭000000地號土地上之建物即門牌號碼：苗栗縣竹南鎮○○里0鄰○○00○0號，係於80年間興建並於81年興建完成者。
㈧、系爭000000地號土地80年7月份之公告土地現值為每平方公尺480元、系爭000000地號土地面積為1225平方公尺，系爭000000地號土地於80年7月之公告現值總額為588,000元（上證一參照）。
㈨、林○水於92年10月2日將系爭000000地號土地以贈與為原因而移轉登記予其子即被上訴人林武安名下（原審原證六參照）。
㈩、被上訴人林武安於96年1月8日向訴外人曾○貴之繼承人曾清池等人買受系爭000000及另外2筆即系爭103-38、103-40等3筆地號土地之3分之1權利（原審原證十參照）。
叁、本院得心證之理由：
一、上訴人主張：系爭土地原係其與訴外人林○山及被上訴人之被繼承人林○水於78年間所共同出資購買，每人應有部分各
3 分之1，並借名登記在上訴人名下，其三人並約定共有三方如要申請建築房屋，上訴人應隨時給予印章不得刁難。嗣林○山將其持分售予曾○貴，其後因林○水要在系爭土地上興建農舍，上訴人遂將系爭土地借名登記在林○水名下，詎林○水竟於92年間擅自將系爭土地贈與予其子林武安並辦理移轉登記，顯已違反借名登記之本旨，並屬通謀虛偽之意思表示，依法其贈與及所有權移轉均為無效。再按，借名登記性質與委任關係相類似，林○水於99年8月13日死亡時，雙方之借名登記即因林水水死亡而消滅，林○水之繼承人即被上訴人，負有於上訴人請求時，將上訴人所有應有部分返還予上訴人之義務，上訴人自得依民法第113條、第179條、第767條及類推適用民法第541條第2項之規定，先位聲明請求確認林○水與被上訴人林武安之贈與及所有權移轉登記之法律關係不存在，並請求被上訴人林武安塗銷系爭土地之所有權移轉登記及被上訴人辦理繼承登記後，將系爭土地之應有部分1225分之585移轉登記予上訴人名下，備位聲明則依民法第244條之規定，請求撤銷林○水與林武安間之贈與及所有權移轉行為，並請求命林武安將系爭土地回復為林○水名下後，再由被上訴人等4人辦妥繼承登記後，將應有部分1225分之585移轉登記予上訴人。被上訴人則否認林○水與上訴人有何借名關係，並抗辯林○水與林武安之贈與係屬真正，並非通謀虛偽意思表示，且林○水與上訴人間並無債權債務關係之存在，故不生無權處分或贈與及所有權利轉無效暨詐害債權請求撤銷贈與及移轉行為之問題。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條本文定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例、97年台上字第1170號判決意旨參照）。又「通謀虛偽意思表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當」，最高法院有50年台上字第421號判例足參；再第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任，最高法院亦著有48年度台上字第29號判例可資參考。上訴人主張：林○水與被上訴人林武安間之贈與及所有權移轉登記係屬通謀虛偽意思表示，無非係以系爭土地於80年移轉登記在林○水名下，係屬借名登記，林○水明知上情仍基於通謀虛偽意思表示，將系爭土地以贈與為原因移轉轉登記在林武安名下為其原因事實，依上開條文及判例意旨所示，上訴人就其主張之有利事實，即被上訴人林武安與其父林○水間係屬通謀虛偽意思表示及上訴人與林○水間係借名關係，即負舉證證明之責。
三、經查，上訴人雖以其與林○水及林○山等人之共有土地合約書第4條約定：「共有三人如要申請建築房屋，甲方應隨時給予蓋章申請不得刁難」及被上訴人林武安現有坐落系爭103- 24號土地上之建物，即門牌號碼「苗栗縣竹南鎮○○○0鄰○○0000號」（係81年間興建完成），作為其與林木水係借名登記及林武安非善意第三人），且與林○水係通謀意思表示之依據。然房屋何時興建，林○水何時將其名下之不動產為析分或過戶，均屬其財產之處分行為，且父贈子財產，係屬社會普遍存在之狀況，倘林○水並無贈與及過戶（林武安）之真意，而仍有隱藏保有土地所有權之真意，則何以其遲至92年間始行過戶，其他之繼承人又何以自其過戶以來始終均無爭執或異議？且林○水倘僅為借名登記之登記名義人，衡情其免上訴人追討，當可出售或登記予第三人，又何有將系爭000000號土地登記在林武安名下之必要？再佐以上訴人將系爭000000號土地係於80年間移轉登記在林○水名下，而林○水將該筆土地贈與並辦理所有權移轉登記予林武安名下之時間係92年間，其間長達12年，在此10餘年之期間內，上訴人既無向林○水要求返還系爭土地或主張借名登記之情，上訴人亦無法舉證證明被上訴人林武安就前開土地過戶登記在其父名下，已明知關於上訴人與其父間係借名登記（按被上訴人始終否認之），被上訴人林武安又非系爭103-24號土地之原來買賣當事人或共有人，就上訴人將土地過戶在林○水名下亦未參與其內，其又何能得知上訴人與林○水間之權利歸屬究竟如何？上訴人徒因林○水將土地以贈與為原因過戶在林武安名下，即謂林○水係無權處分，並否認被上訴人林武安係善意第三人，並主張其與林○水係故為通謀虛偽意思表示，核屬推論及臆測之詞，其舉證尚有不足，自難逕予採信。
四、次按，稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號判決意旨參照）。上訴人雖一再主張其於80年11月5日將土地登記於林○水名下係基於借名登記等語。然上訴人與林○水間若為借名登記，其等為何未依土地買賣之例，書立合約以為憑據，以免日後發生爭執？上訴人於原審既自稱：80年間之借名登記係出於伊與林○水二人間之約定，並約定興建房子後要將土地回復登記在上訴人名下（原審卷第169-170頁）；然林○水於81年間即已完成房屋之興建，此為兩造所不爭執，果爾，上訴人又何以長達18年之時間均未向林○水要求回復登記在其名下，此與一般出借人急於要求返還之經驗法則亦有不符，上訴人雖又援引曾○貴部分係借名登記在林○水名下，且被上訴人迄至96年間始支付買賣價金予曾○貴，作為其將整筆土地登記係出於借名登記之佐證。然被上訴人就原屬曾○貴之應有部分，於80年間移轉登記在林○水名下係借名登記始終無爭執，且曾○貴與林○水，與上訴人與林○水間係屬個別之權利主體，故曾○貴移轉之原因如何，與上訴人無關，自不能因被上訴人不否認與曾○貴間有借名登記之法律關係，即據為上訴人有利之認定。何況，上訴人始終未能提出積極事證證明其與林○水就系爭土地之借名登記確有意思表示一致之事實，空言主張，亦難採信。
五、上訴人雖另以：⑴其自55年起，在系爭土地上即有建物存在並居住，如將系爭土地出售予林○水，不僅有違借名登記之旨，亦將造成上訴人房屋面臨拆除之窘境，故上訴人不可能將系爭土地出售予林○水；⑵被上訴人既抗辯林○水係向上訴人價買系爭土地之應有部分，則被上訴人應提出上訴人與林○水訂立買賣系爭土地之私契約與給付價金憑證，始足以證明雙方間就系爭土地確實成立買賣契約，且上訴人如欲出售系爭土地未何未連同共同出資所購買之另2筆即103-38及
103 -40號土地一併出售，顯見被上訴人所謂買賣之說，並無可採。然上訴人有無房屋位於系爭土地上，與其與林○水間就系爭土地有無成立借名登記之合意並無相當之關連，上訴人雖稱伊所有之建物早於55年間即存在系爭000000號土地上，作為其不可能出售之推論依據。然使用土地之權源，非僅有所有權一途，即原有建物欲繼續占有系爭土地，亦有可能出於無償借用、或基於地上權、租賃權等等，上訴人亦可以售地後另行購屋居住，故不能以其上仍有建物作為其將土地過戶予林○水係出於借名登記契約，自不待言。再按，被上訴人就林○水與上訴人間是否有買賣關係存在及其價金之支付，除公契即地政事務所所附之相關所有權移轉契約書以外，雖無法提出付款單據以為證明，然本件應先由上訴人舉證證明其與林○水間確實成立借名登記契約及被上訴人與林木水間之贈與及所有權移轉係出於通謀虛偽意思表示，而非由被上訴人負舉證責任以證明林○水與上訴人有買賣關係之成立，揆諸前揭判例要旨，縱使被上訴人所辯或所舉證據不足，亦不能因之免除或減輕上訴人之舉證責任，從而上訴人就其所主張80年11月5日將其名下所有之系爭土地整筆移轉登記予林○水，是基於借名登記關係，舉證既有不足，不論被上訴人就買賣關係是否得為舉證，均不能因此認上訴人之主張為可採，從而上訴人以：林○水將系爭土地依贈與為原因移轉登記予被上訴人林武安名下，有違借名契約，並屬通謀虛偽意思表示或無權處分，林武吉安非應受善意保護之第三人，為此提起本件先位之訴訴請：⑴確認林○水與林武安於92年9月17日所為之贈與及所有權移轉登記之法律關係不存在及⑵被上訴人林武安應塗銷前開所有權移轉登記回復為林○水名義，再由林○水繼承人即被上訴人林王春桃等4人辦理繼承登記後移轉其中之1225分之585予上訴人名下，其舉證仍有不足，應予駁回。
六、第按，債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依前項規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀；民法第244條第1項、第4項固分別定有明文。惟按債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限（最高法院95年台上第1741號判決要旨可資參照），本件上訴人既無法舉證證明其於80年將系爭土地移轉登記在林○水名下，係為借名登記契約，亦無法證明被上訴人應負何返還系爭土地應有部分1225分之585予上訴人之義務存在，兩造間即不存在何債權債務之關係，此外上訴人又未能舉證證明其對林○水有何其他債權存在，其以林○水將系爭土地贈與被上訴人林武安之行為係屬侵害其債權之行為，請求撤銷之，即無可採，其備位聲明之請求，不應准許。
七、綜上所述，本件上訴人就其主張有利於己之事實，其舉證既尚有不足，即難採信為真正，原審因之駁回其先、備位聲明之請求，即無不合，上訴意旨仍執前詞求予將原判決廢棄改判，核屬無稽，其上訴為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦與舉證與本院前開判決結果不生影響，無逐一論列之必要。至上訴人於本院言詞辯論期日固又請求本院履勘稅籍證明書上載坐落苗栗縣竹南鎮○○里0鄰○○0000號之建物是否位於系爭土地上，藉此證明該建物早坐落在系爭土地之上及上訴人不可能出售系爭土地之應有部分。然上訴人前開建物縱坐落系爭土地上，仍不足以證明上訴人於80年間將土地移轉登記在林○水外下係出於借名登記，亦不足以證明被上訴人林武安非屬善意之第三人及林○水與被上訴人林武安之贈與及所有權移轉係屬通謀虛偽意思表示，故本院認此部分縱為調查與待證事實亦無直接之關連，故無履勘之必要，均併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 許美惠中 華 民 國 102 年 3 月 12 日