臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第427號上訴人即附帶被上訴人
陳安男陳水棟陳安幫上3人共同訴訟代理人
蔡慶文 律師複代理人 戴君容 律師被上訴人即附帶上訴人
趙秀鳳訴訟代理人 陳昭勳 律師複代理人 王一翰 律師上列當事人間請求給付生活費事件，上訴人對於中華民國101年8月29日臺灣臺中地方法院101年度訴字第1287號第一審判決提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，並於第二審為訴之追加，本院於102年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
上訴人應再給付被上訴人新台幣肆萬貳仟元，並自民國一百零二年一月起至被上訴人死亡止，按月給付被上訴人新台幣陸仟元。
第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。被上訴人即附帶上訴人趙秀鳳（下稱趙秀鳳）本於兩造間之同一協議，於第二審為訴之追加，請求上訴人即附帶被上訴人陳安男、陳水棟、陳安幫（下稱陳安男等3人）應再給付趙秀鳳民國（下同）101年6月至12月之生活費新臺幣（下同）42,000元，並自102年1月11日起至趙秀鳳死亡止，按月給付生活費6,000元，核屬擴張應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許。
貳、趙秀鳳方面：
一、趙秀鳳主張：陳安男等3人為訴外人陳錦成之子，趙秀鳳為陳錦成之續絃妻、陳安男等3人之繼母。76年11月間，陳錦成因中風住院，趙秀鳳為給予陳錦成更好的醫療照顧，遂將其轉至台中榮民總醫院，惟陳安男等3人對趙秀鳳將陳錦成轉院之事甚不諒解，兩造遂起爭端，趙秀鳳對陳安男等3人提出遺棄之刑事告訴（臺灣臺中地方法院檢察署77年度偵字第9964號），惟偵查中經檢察官居中協調兩造達成協議（下稱系爭協議），由陳安男等3人將陳錦成接回治療奉養，陳安男等3人並同意按月郵寄6,000元給趙秀鳳作為生活費，直至趙秀鳳百年過世。陳錦成由陳安男等3人接回後，不幸於78年間死亡，而陳安男等3人自協議成立之日起，則未曾給付分文生活費，爰依系爭協議提起本件之訴，請求回溯起訴前15年間之生活費（6,000×12×15＝1,080,000），並聲明：㈠陳安男等3人應連帶給付趙秀鳳1,080,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、第二審陳稱：㈠兩造間之贈與，並無順次發生之特徵，非定期給付債權，應適用民法第125條15年之時效期間，不適用短期時效。
㈡其於74年間與陳錦成結婚後，從未曾與陳安幫共同居住，
而是與陳錦成另行租屋居住，甚至陳錦成自己在婚前就擔任廟祝居住於寺廟，亦未與陳安幫同住。其與陳安男等3人並無家長、家屬之關係。又趙秀鳳於77年所提起之遺棄告訴，是針對陳安男等3人對陳錦成生病住院全無照顧或支付任何費用，趙秀鳳為陳錦成之配偶，依法得獨立告訴，並非認為陳安男等3人對趙秀鳳負有扶養義務。
㈢陳安男等3人之贈與有偵查筆錄為據，應認具備書面，並
屬履行道德上之義務，依修正前民法第408條第2項規定，不得撤銷。且該協議得認具有終身定期金之性質。
㈣101年6月至12月之請求權42,000元已屆清償期，另陳安男
等3人自77年起均未曾給付分文生活費，對於未到期之生活費實有預為請求之必要，爰追加此部分之請求。
參、陳安男等3人方面：
一、陳安男等3人則以：陳錦成於76年11月中風入住沙鹿童綜合醫院，期間因陳安幫之婚事繁忙，趙秀鳳竟趁陳錦成意識不清及其他家人無暇兼顧之際，未經陳安男等3人之同意，擅將陳錦成轉至台中榮民總醫院，致陳安男等3人忙完婚禮後遍尋不著，嗣經輾轉得知陳錦成轉院後，屢次向趙秀鳳表達接回陳錦成之意均遭拒絕，陳安男等3人為求早日將陳錦成接回，不得已與趙秀鳳達成系爭協議，由陳安男等3人接陳錦成回醫院治療，並由趙秀鳳協助照顧，而陳安男等3人則每月交付6,000元予趙秀鳳，直至陳錦成終老，詎趙秀鳳將陳錦成交還後，即棄陳錦成於不顧，趙秀鳳既未履行協力照顧之義務，陳安男等3人自無依按月給付6,000元之義務；又縱認陳安男等3人有按月按付6,000元之義務，該項給付義務亦僅止於78年2月陳錦成死亡之前，並非到趙秀鳳百年去世，趙秀鳳本件請求，業已罹於民法第126條所定之短期時效；另終身定期金契約之訂立，應以書面為之（民法第730條），趙秀鳳所提出之不起訴處分書，雖然記載「被告亦與告訴人達成協議，陳錦成由被告接回醫院治療，並每月初以郵寄方式交付告訴人生活費六千元，此有偵查筆錄在卷可按」等語，但偵查筆錄是否確有記載？兩造是否於偵查筆錄簽名或蓋章？是否合於終身定期金要式性之規定，不無疑問，應由趙秀鳳舉證證明等語，資為抗辯。並聲明：趙秀鳳之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、第二審陳稱：㈠趙秀鳳與陳錦成於74年10月15日結婚後，即遷入陳安幫之
戶內同住。趙秀鳳與陳錦成結婚時，陳安男等3人皆已成年，對陳安男等3人並無養育之恩，趙秀鳳以陳安男等3人對其應負家長家屬間之扶養義務（民法第1114條第4款），且陳安男等3人未付生活費，致其生計陷於困頓為由，對陳安男等3人提起刑法第294條第1項遺棄罪之告訴，兩造於偵查中所達成之系爭協議，顯係為解決家長家屬間扶養義務之爭議，而趙秀鳳已於78年6月17日自陳安幫戶內遷出，家長家屬關係已告消滅，陳安男等3人自無再依協議給付生活費之義務。
㈡系爭協議屬贈與契約之性質，則陳安男等3人等尚未將贈
與物移轉予趙秀鳳，自得依民法第408條第1項之規定撤銷贈與，並以訴訟書狀之送達，為撤銷之表示。
肆、原審判決陳安男等3人應給付趙秀鳳360,000元之本息，並依職權宣告假執行，及准供擔保後免為假執行，而駁回趙秀鳳其餘之請求及假執行之聲請。陳安男等3人及趙秀鳳對各自敗訴部分之判決，全部聲明不服提起上訴及附帶上訴，趙秀鳳並於第二審為應受判決事項聲明之擴張。陳安男等3人聲明：㈠原判決不利於陳安男等3人部分廢棄。㈡上廢棄部分，趙秀鳳在第一審之訴及其假執行聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由趙秀鳳負擔；趙秀鳳聲明：㈠原判決不利趙秀鳳部分廢棄。㈡上廢棄部分，陳安男等3人應連帶給付趙秀鳳720,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢陳安男等3人再應給付趙秀鳳42,000元。㈣陳安男等3人應自102年1月起，按月給付趙秀鳳6,000元。㈤第一、二審訴訟費用由陳安男等3人負擔。對於對造當事人之上訴、附帶上訴及擴張之訴，陳安男等3人及趙秀鳳均聲明：應予駁回。
伍、經查：
一、以下之事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎：㈠趙秀鳳為陳安男等3人之父陳錦成（已歿於78年2月間）之續絃妻。
㈡趙秀鳳以陳安男等3人涉有刑法第294條之遺棄罪，於77年
間向臺灣臺中地方法院檢察署提出告訴，經該署以77年度偵字第9964號處分不起訴，該處分書記載：「被告（陳安男等3人）與告訴人（趙秀鳳）達成協議，陳錦成由被告接回醫院治療，並於每月初以郵寄方式交付告訴人生活費6,000元。此有偵查筆錄在卷可按」。
㈢陳安男等3人迄未定期支付上開生活費。
二、就系爭協議之法律上定性，兩造分別主張應為贈與或終身定期金之性質（原審亦認係贈與）。按稱終身定期金契約者，謂當事人約定，一方於自己或他方或第三人生存期內，定期以金錢給付他方或第三人之契約；又按終身定期金契約之訂立，應以書面為之，民法第729條、第730條分別定有明文。終身定期金契約常以其他法律關係，例如約定扶養義務、消費借貸、僱傭等為原因而成立，惟終身定期金契約一旦成立，即與其原因關係脫離，性質上為不要因契約。臺灣臺中地方法院檢察署77年度偵字第9964號遺棄案件不起訴處分書記載：「兩造達成協議：陳錦成由被告接回醫院治療，並於每月初以郵寄方式交付原告生活費6,000元，此有偵查筆錄在卷可稽」等語，惟該偵查卷宗業已銷燬（原審卷第10頁調卷單），無從確知該偵查筆錄之記載方式，且偵查筆錄為記錄當事人於偵查中陳述、法庭活動之公文書，並非當事人為意思表示之書面，尚難認屬成立終身定期金契約之書面，無從證明兩造間成立終身定期金契約，惟即使兩造間不成立終身定期金契約，原因契約亦不當然因無書面而不成立。又稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，民法第736條定有明文，本件兩造成立上開協議，係趙秀鳳以陳錦成76年11月間中風住院治療後，陳安男等3人均未至醫院照顧，更未給付生活費予陳錦成及趙秀鳳，涉有遺棄罪嫌，而對陳安男等3人提出遺棄罪之刑事告訴（見原審卷第4頁不起訴處分書關於告訴意旨之記載），進而於偵查中達成協議，按照顧陳錦成必須付出之相當之勞費，又必涉及扶養義務人間如何分擔、如何求償之問題（依民法第1116條第1款、第1117條之規定，兩造為陳錦成同順序之扶養義務人）。兩造之系爭協議既係在偵查中達成，並由檢察官據以對陳安男等3人為不起訴處分，則該協議自屬兩造互相讓步以終止爭執之和解契約，而非單純由陳安男等3人以自己之財產無償給與趙秀鳳，由趙秀鳳允受之贈與。陳安男等3人主張依民法第408條第1項之規定撤銷系爭協議，並非可採。
三、解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。關於系爭協議，上開不起訴處分書僅記載「兩造達成協議：陳錦成由被告接回醫院治療，並於每月初以郵寄方式交付原告生活費6,000元，此有偵查筆錄在卷可稽」，對於陳安男等3人所負給付生活費義務之終期，則無明文。陳安男等3人主張趙秀鳳對其等無養育之恩，該項給付義務應以陳錦成死亡時為終期；或稱協議係為解決家長家屬間扶養義務之爭議，應自家長家屬關係消滅起（即趙秀鳳78年6月17日自陳安幫戶內遷出時），不再負給付之義務，並提出戶籍謄本為證。查依卷附陳安男等3人所提出之戶籍謄本（本院卷第29頁），趙秀鳳原住○○鎮○○路永安巷76號陳安幫戶內，78年6月17日住址變更創立新戶，遺棄刑事案件偵查中，趙秀鳳、陳安幫於戶籍上固屬同一地址，惟民法第1122條規定：
「稱家者，謂以永久共同生活為目的而同居之親屬團體」，第1124條規定：「家長由親屬團體中推定之。無推定時，以家中之最尊輩者為之。尊輩同者，以年長者為之……」，民法所稱之家及家長，與戶籍登記之戶及戶長，概念上未盡一致，戶籍登記之戶長，未必即屬民法所稱之家長，趙秀鳳主張未曾與陳安幫同居一處，否認與陳安幫有家長、家屬之關係，而陳安男等3人就兩造同居一處之事實，並未舉證以實其說，已難認為兩造確有家長、家屬之關係；又兩造於刑事偵查程序所達成之協議，負給付義務之人為陳安男等3人，而非僅有陳安幫一人，亦不能以趙秀鳳與陳安幫於戶籍上同屬一戶，即認上開協議係為解決家長、家屬間扶養義務之紛爭；另配偶之一方對於他方配偶為犯罪被害人之刑事案件，並非不得提出告訴（刑事訴訟第233條第1項），趙秀鳳既得就陳錦成為被害人之案件提出告訴，而陳安男等3人對陳錦成負有法定扶養義務，趙秀鳳以「陳錦成於76年11月間因中風住院治療，詎被告均未至醫院照顧，更未給付生活費予父親及繼母即告訴人趙秀鳳，使渠生計陷於困頓」，而涉有刑法第294條第1項之違背義務遺棄罪（詳原審卷第4頁不起訴處分書之記載），亦不能認為陳安男等3人對趙秀鳳負有家長、家屬間之法定扶養義務，或兩造於偵查中之協議，係為解決法定扶養義務之爭議。陳安男等3人主張應自趙秀鳳遷出陳安幫之戶籍地址起，不負給付生活費之義務云云，尚非可採。查本件不起訴記載「……被告……並於每月初以郵寄方式交付原告生活費6,000元，此有偵查筆錄在卷可稽」等語，陳安男等3人所應給付者，既係趙秀鳳之「生活費」，衡之情理，人在有生之年均有使用生活費之必要，依系爭協議當時之事實及其他一切證據資料為斷，即使趙秀鳳未曾扶育陳安男等3人，趙秀鳳主張該項給付義務，以趙秀鳳死亡前為期限，應屬可採。
四、陳安男等3人抗辯系爭協議係於趙秀鳳提起遺棄告訴之案件中所作成，兩造確有達成以「陳安男等3人將陳錦成接緝回治療，趙秀鳳亦應一同協助照顧陳錦成」為給付之條件，惟綜觀前開不起訴處分書所記載之內容，僅就陳錦成後續之醫療、照料，均由陳安男等3人接回至醫院治療為約定，而全未提及趙秀鳳尚需協同照顧陳錦成，陳安男等3人方有給付之義務，且陳安男等3人僅單純抗辯於該遺棄案件之偵查程序中，兩造確有達成附條件之合意，迄未提出任何積極證據以實其所說，自難認已就此一有利於己之事盡其舉證責任，當無從逕以陳安男等3人單方、片面之陳述，而為有利於陳安男等3人之認定。
五、利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；民法第126條規定此係有關定期給付債權之特別時效，同時採例示規定及概括規定。定期給付債權，指於一定或不定期間反覆給付金錢或物之債權。其各期給付期間在利息、紅利、贍養費、退職金不論長短（例示規定），在其他定期給付債權，則必須與利息等同一性質，每期相隔在1年或1年以下者，始適用本條較短時效之規定（概括規定）。本條所謂「定期給付債權」，係指基本債權如本金債權；「各期給付」則指反覆繼續給付之每一期分支債權，亦即各期給付請求權。而定期給付債權有時僅有各期給付請求權，而無一定數額之基本請求權。至於民法第127條所列因2年間不行使而消滅之各款請求權，均屬一次性法律關係所生之請求權，不具有於一定或不定期間反覆給付之特性。本件趙秀鳳請求陳安男等3人給付之生活費，係以1個月為1期，顯然具有反覆繼續給付之特性；又參酌最高法院67年度第7次民事庭庭推總會議決定㈣決議：
「依農田水利會組織通則……至於請求給付會費，則係定期給付債權，依民法第126條規定，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。」之意旨，本件生活費之各期給付請求權，自以適用民法第126條所定5年短期消滅時效期間為。趙秀鳳之請求僅於起訴時向前回溯5年之生活費360,000元（6,000×12×5＝360,000），為有理由，其餘逾5年部分，則因陳安男等3人行使時效抗辯權而不得請求，趙秀鳳主張系爭協議為贈與性質，且無順次發生之情事，應適用民法第125條所定之15年時效期間云云，並無足取。
六、系爭協議僅有陳安男等3人應每月給與趙秀鳳生活費6,000元之記載，並未明示陳安男等3人應連帶給付，亦無法律規定，趙秀鳳主張陳安男等3人應負連帶給付責任，亦非有據。
七、綜上所述，趙秀鳳依兩造系爭協議，請求陳安男等3人給付360,000元，及各自起訴狀繕本送達之翌日（陳安男、陳水棟為101年5月25日、陳安幫101年6月8日），均至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就趙秀鳳之請求未逾360,000元之本息部分，為陳安男等3人敗訴之判決，並依職權宣告假執行及依聲請命供擔保後免為假執行，及就趙秀鳳之請求超過360,000本息之部分，為趙秀鳳敗訴之判決，並駁回趙秀鳳假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無不合，陳安男等3人及趙秀鳳上訴及附帶上訴意旨仍執陳詞，指摘此部分原審判決不當，均無理由，應予駁回。趙秀鳳依同一協議，於第二審擴張請求陳安男等3人給付101年6月至12月之生活費42,000元，並自102年1月起至趙秀鳳死亡止，按月給付6,000元，亦有理由，應予准許，爰判決如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，對於判決之結論不生影響，不一一贅述。
陸、據上論結，本件陳安男等3人之上訴、趙秀鳳之附帶上訴均為無理由，趙秀鳳追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日
民事第三庭 審判長法 官陳照德
法 官曾謀貴法 官王 銘以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官張惠彥中 華 民 國 102 年 3 月 12 日