臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第434號上 訴 人 張敏雄訴訟代理人 陳世煌律師
黃俊昇律師被 上 訴人 祭祀公業張端肅法定代理人 張良欽被 上 訴人 祭祀公業張鎮江法定代理人 張良欽上二人共同訴訟代理人 黃文崇律師
謝岦峻律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國101年9月13日臺灣彰化地方法院第一審判決（100年度續字第3號），提起上訴，本院於101年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人請求繼續審判主張：
（一）按祭祀公業管理人、派下員或利害關係人必須取得祭祀公業派下現員過半數同意始向公所提出漏列、誤列派下員之公告，如未能取得派下現員過半數同意書者，得循民事確認派下權之訴，俟確定判決後，再報請公所更正。至當事人與祭祀公業管理人在法院和解成立，確認其對祭祀公業有派下權存在者，上開管理人出庭與原告達成和解前仍應經該公業過半數現員同意授權管理人和解，始符合祭祀公業條例第17條更正派下全員證明書之要件，有內政部99年9月9日內授中民字第0990035783號函可資參照。本件確認派下權存在事件，被上訴人祭祀公業張端肅、祭祀公業張鎮江（下稱被上訴人祭祀公業）委由訴訟代理人出庭，兩造於臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）100年度訴字第523號審理中達成和解，惟無法補陳公業半數派下現員之同意授權證明，依上揭內政部函示，上訴人無法依據和解筆錄請求公所登載為被上訴人祭祀公業之派下員。如上訴人知悉被上訴人祭祀公業管理人未得現有派下員過半數之同意授權和解，定不同意與之為和解，否則空有和解筆錄並無法依和解筆錄為派下員登記，此足可徵上訴人所為同意和解之意思表示顯有錯誤。縱被上訴人召開派下員大會，而被上訴人祭祀公業派下人數眾多欲取得過半數同意並非易事，如未取得過半數派下現員之同意，上訴人亦無法列入派下，此實無法達到訴訟之目的。上訴人未知被上訴人祭祀公業管理人未取得過半數派下現員之同意授權，致誤為同意和解之意思表示，其和解之意思表示顯有錯誤，而有得撤銷之原因，爰依據民事訴訟法第380條第2項規定請求繼續審判。
（二）被上訴人雖稱被上訴人重整派下現員前，被上訴人並未爭執上訴人有派下權，果繼續審判，上訴人請求確認其有派下權之訴尚無確認利益可言，然法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得提起確認之訴。被上訴人祭祀公業之繼承系統表將上訴人誤載為「亡絕」，而未列入派下員申報，被上訴人既未將之列入派下即否認上訴人之派下權存在，上訴人在私法上之地位，即有受侵害之危險，故請求確認其派下權，應有即受確認判決之法律上利益。上訴人無法依和解筆錄為派下員登記，被上訴人雖稱不爭執，然實際上卻無法召開派下員大會將上訴人列入派下，上訴人究是否為祭祀公業派下之法律關係仍屬不明確，上訴人在法律上之地位自有不安狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，是上訴人提起本件訴訟應仍有確認利益。
（三）管理人、派下員或利害關係人發現有漏列派下員，依祭祀公業條例第17條固有補正之道，被上訴人祭祀公業若有意補正，當然有補正之能力與方法，但若無意補正，則又該如何？目前兩岸關係緊密，電話聯絡方便，人民往來頻繁，若被上訴人有意辦理，短期即可辦好；反之，無意辦理，永遠辦不好。原判決謂被上訴人有補正能力及方法，但未顧及被上訴人之意願，至今已近一年，仍未通知或召開派下員大會，被上訴人表面上稱未否認上訴人派下權存在，實際上卻遲不辦理派下員漏列之補正，上訴人自有請求確認之實益。
（四）內政部99年9月9日內授中民字第0990035783號函謂未得祭祀公業過半數派下現員同意授權，由祭祀公業管理人所為之和解，不能逕持向公所申請更正。固不能推論未得祭祀公業過半數派下現員同意授權，絕不許由祭祀公業管理人與漏列之派下員得依祭祀公業條例第17條之補正為更正而和解，然若管理人未經過半數派下現員同意授權和解，其和解即無法逕向公所申請更正，上訴人若知其情事，決不可能同意和解，因該和解雖成立，沒有與確定判決有同一效力。上訴人無法另行起訴，僅能無限期的等待，靜候被上訴人於下次重新整理派下現員名冊時將上訴人列入派下現員，但何時重新整理？到底有無下一次重新整理？均屬未知，被上訴人若均不整理，上訴人之權利即無法得到確保，即與上訴人請求確認派下權存在之目的有違。爰求為命彰化地院100年度訴字第523號確認派下權存在事件准予繼續審判之判決。
二、被上訴人則以：
（一）公所登記、核發之祭祀公業派下全員名冊並無確定私權之效力，從而祭祀公業條例第17條之規定為補正之道。上訴人雖主張被上訴人祭祀公業管理人未取得過半數派下現員之和解同意授權，上訴人無法依據和解筆錄請求公所登載為派下，實無法達到訴訟目的，惟兩造和解內容係在下次重新整理派下現員名冊時將上訴人列入派下現員，而派下現員名冊依法應經派下員會議出席派下員過半數同意為之，是上述和解顯係附有期限之和解，依法並非無效，上訴人請求繼續審判，依法無據。
（二）上訴人援用內政部99年9月9日內授中民字第0990035783號函主張其於和解時不知被上訴人祭祀公業管理人尚未得過半數派下現員同意授權，認有意思表示錯誤之情形。惟前揭內政部函示，其意之正解為未得祭祀公業過半數派下現員同意授權，由祭祀公業管理人所為之和解，並不能逕持向公所申請為更正之意，尚難予衍推為未得祭祀公業過半數派下現員之同意授權，絕不許由祭祀公業管理人與漏列之派下員得依祭祀公業條例第17條之補正之道為更正而和解之理，是上述和解非有得撤銷之事由。則兩造於100年11月18日所成立之和解，未有無效或得撤銷之情形；若被上訴人未履行和解內容，僅係執行之問題。
（三）兩造成立之和解內容為確認上訴人有被上訴人祭祀公業之派下權，俟下次重整派下員名冊時列入上訴人。即可知在下次重整派下員前，被上訴人必會召開派下員大會，備妥主管機關所定更正派下員之文件，送請主管機關備查。由此可見，在被上訴人重整派下現員前，被上訴人並未爭執上訴人有派下權，果繼續審判，上訴人請求確認其有派下權存在之訴尚無確認利益可言，與確認訴訟要件不符，依法亦應駁回之。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
（一）上訴人主張其係被上訴人祭祀公業之設立人孔契之後代子孫，被上訴人祭祀公業之派下員繼承系統表將上訴人誤列為亡絕，上訴人應仍係被上訴人祭祀公業之派下，對被上訴人祭祀公業應有派下權存在，對被上訴人祭祀公業訴請確認派下權存在，經彰化地院100年度訴字第523號受理。
（二）被上訴人祭祀公業於彰化地院100年度訴字第523號審理時承認上訴人係被上訴人祭祀公業之派下，對被上訴人祭祀公業有派下權存在，而於100年11月18日與上訴人達成訴訟上和解（下稱系爭和解），和解內容為「兩造確認上訴人對被上訴人祭祀公業之派下權存在，被上訴人祭祀公業並願在下次重新整理派下現員名冊時將上訴人列入派下現員」。
（三）上訴人依內政部99年9月9日內授中民字第0990035783號函示「當事人與祭祀公業管理人在法院和解成立，確認其對祭祀公業有派下權存在者，上開管理人出庭與原告達成和解前仍應經該公業過半數派下現員同意授權管理人和解，始符合祭祀公業條例第17條更正派下全員證明書之要件」之內容，主張被上訴人祭祀公業未得該公業過半數派下現員同意授權，無為訴訟上和解之權限，上訴人無法依據和解筆錄請求公所登載為被上訴人祭祀公業之派下員，上訴人不知被上訴人祭祀公業管理人未取得過半數派下現員之同意授權，致誤為同意和解之意思表示，其和解之意思表示有錯誤，系爭和解有得撤銷之原因，依民事訴訟法第380條第2項之規定，於100年12月5日向彰化地院聲請繼續審判。
四、本件兩造爭執之重點：
（一）被上訴人祭祀公業管理人是否應得該公業過半數派下現員同意授權，始有為訴訟上和解之權限？
（二）上訴人若不知被上訴人祭祀公業管理人未取得過半數派下現員之同意授權，而與被上訴人祭祀公業成立系爭和解，其和解之意思表示有無錯誤，上訴人請求繼續審判有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）被上訴人祭祀公業管理人是否應得該公業過半數派下現員同意授權，始有為訴訟上和解之權限？
1.張良欽為被上訴人祭祀公業之管理人，負責管理祭祀公業之事務，而對於原屬祭祀公業之派下員，因派下員名冊漏列，應予補正，恢復列入派下員名冊，係屬派下現員之整理，為管理人管理祭祀公業之事務範疇，管理人自有權為之，不需再取得祭祀公業派下現員之授權。查上訴人係被上訴人祭祀公業之設立人孔契之後代子孫，自始即係被上訴人祭祀公業派下員，因被上訴人祭祀公業派下員繼承系統表將上訴人誤列為亡絕，以致派下員名冊將上訴人漏列，此事實既為上訴人舉證證明屬實，亦為被上訴人所不爭執，被上訴人祭祀公業自應承認上訴人係其祭祀公業之派下員，對祭祀公業有派下權存在，並於派下現員名冊補列上訴人。張良欽既為被上訴人祭祀公業之管理人，自應代被上訴人祭祀公業承認上訴人為祭祀公業之派下員，對祭祀公業有派下權存在，並應於重新整理派下現員名冊時將上訴人列入派下現員。是張良欽管理被上訴人祭祀公業之事務，即得委任訴訟代理人與上訴人達成「確認上訴人對被上訴人祭祀公業之派下權存在，被上訴人祭祀公業並願在下次重新整理派下現員名冊時將上訴人列入派下現員」之和解，尚非需得該公業過半數派下現員授權同意，始有與上訴人和解之權限。
2.公所核發祭祀公業派下全員證明書，並無確認私權之效力，則公所依祭祀公業條例第17條之規定更正派下全員證明書，亦無確認私權之效力。上訴人自始即係被上訴人祭祀公業之派下員，對祭祀公業有派下權存在，並不受派下員名冊漏列之影響，被上訴人既承認其派下員名冊有漏列上訴人之情事，上訴人為其祭祀公業之派下員，則上訴人之為被上訴人祭祀公業之派下員，對祭祀公業有派下權存在，即非始自被上訴人重新整理派下現員名冊時將上訴人列入派下現員，尤非自公所依祭祀公業條例第17條更正派下全員證明書，上訴人始取得被上訴人祭祀公業之派下權。公所依祭祀公業條例第17條之規定更正派下全員證明書既無確認私權之效力，自無因上訴人無法依祭祀公業條例第17條之規定向公所申請更正派下全員證明書，而影響上訴人為被上訴人祭祀公業派下員之權益。則祭祀公業條例第17條所定應取得祭祀公業派下現員過半數同意係管理人向公所申請更正派下全員證明書之問題，尚非管理人應得祭祀公業派下現員過半數之同意授權，始有參與和解之權限，張良欽為被上訴人祭祀公業管理人，自非需得該公業派下現員過半數之同意授權，始得與上訴人為系爭和解。
3.內政部99年9月9日內授中民字第0990035783號函示「祭祀公業管理人、派下員或利害關係人必須取得祭祀公業派下現員過半數同意始向公所提出漏列、誤列派下員之公告，如未能取得派下現員過半數同意書者，得循民事確認派下權之訴，俟確定判決後，再報請公所更正。至當事人與祭祀公業管理人在法院和解成立，確認其對祭祀公業有派下權存在者，上開管理人出庭與原告達成和解前仍應經該公業過半數現員同意授權管理人和解，始符合祭祀公業條例第17條更正派下全員證明書之要件」，僅係在闡明祭祀公業承認漏列、誤列派下員而與派下員達成和解，必須取得派下現員過半數同意，始得向公所申請更正派下全員證明書，管理人若未得祭祀公業派下現員過半數之同意授權，所為與派下員之和解，尚不能逕持法院和解筆錄向公所申請更正派下全員證明書。該函無從解為係在限制管理人之和解權限，上訴人以該函示內容，主張被上訴人祭祀公業未得該公業過半數派下現員同意授權，無為訴訟上和解之權限，顯有誤解。
（二）上訴人若不知被上訴人祭祀公業管理人未取得過半數派下現員之同意授權，而與被上訴人祭祀公業成立系爭和解，其和解之意思表示有無錯誤，上訴人請求繼續審判有無理由？
1.被上訴人祭祀公業與上訴人達成系爭和解時，其管理人張良欽固未得到該祭祀公業過半數派下現員之同意授權。惟被上訴人祭祀公業和解當時並未提出該祭祀公業過半數派下現員同意授權之證明書，且與上訴人達成之和解內容為「被上訴人祭祀公業並願在下次重新整理派下現員名冊時將上訴人列入派下現員」，即表示被上訴人於和解當時尚無法立即更正其派下現員名冊，必須等到下次重新整理派下現員名冊時始能將上訴人列入派下現員，被上訴人何以不能立即更正其派下現員名冊？顯係管理人張良欽於和解當時尚未取得該祭祀公業過半數派下現員同意授權所致；被上訴人祭祀公業何以必須等到下次重新整理派下現員名冊時始能將上訴人列入派下現員？乃管理人張良欽需召開派下員大會，獲得出席派下現員過半數同意重新整理派下現員名冊所致。由此可見，上訴人於與被上訴人祭祀公業達成和解時，應可得知管理人張良欽係未取得過半數派下現員之同意授權。上訴人不能於達成系爭和解後，因無法立即持系爭和解筆錄向公所申請更正被上訴人祭祀公業派下全員證明書，而謂其不知管理人張良欽未取得過半數派下現員之同意授權，上訴人與被上訴人祭祀公業達成系爭和解，其意思表示自無錯誤之可言。況被上訴人承認其派下員名冊將上訴人漏列，上訴人係被上訴人祭祀公業之派下員，對該祭祀公業有派下權存在，則上訴人自始即係被上訴人祭祀公業之派下員，不受其派下員名冊漏列之影響，被上訴人祭祀公業未能立即更正其派下員名冊，上訴人無法逕持系爭和解筆錄向公所申請更正被上訴人祭祀公業派下全員證明書，均不妨害上訴人為被上訴人祭祀公業派下員之權益，且依前所述，管理人張良欽亦非應取得過半數派下現員之同意授權，始有與上訴人達成系爭和解之權限，亦非上訴人知悉管理人張良欽未取得過半數派下現員之同意授權，即不會與被上訴人祭祀公業達成系爭和解，自難認上訴人係不知管理人張良欽未取得過半數派下現員之同意授權，致誤為同意和解之意思表示。至管理人張良欽於達成系爭和解後迄今將近1年未召開被上訴人祭祀公業派下員大會，仍未於重新整理派下員名冊時將上訴人列入派下現員，係被上訴人未履行系爭和解之內容，仍非上訴人與被上訴人達成系爭和解之意思表示有錯誤之問題。
2.按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判，民事訴訟法第380條第2項定有明文。而訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係，故其行為如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬民事訴訟法第380條第2項所謂和解有無效或得撤銷之原因，當事人自得以之為請求繼續審判之理由（參照最高法院43年台上字第1075號判例意旨）。本件上訴人以其與被上訴人祭祀公業達成系爭和解之意思表示有錯誤，依民法第88條第1項前段之規定得予撤銷為由，請求繼續彰化地院100年度訴字第523號確認派下權存在事件之審判。惟和解契約成立後，除當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤而為和解者外，不得以錯誤為理由聲請撤銷之，此觀民法第738條之規定至明。本件上訴人與被上訴人祭祀公業達成系爭和解，其意思表示並無錯誤，遑論上訴人對被上訴人祭祀公業管理人張良欽之資格及對於重要之爭點有錯誤，上訴人無從依民法第88條第1項前段、第738條之規定撤銷其為系爭和解之意思表示，其請求繼續彰化地院100年度訴字第523號確認派下權存在事件之審判，自不能准許。
六、綜上所述，系爭和解並無上訴人主張得撤銷之情事，不能准許上訴人繼續審判之請求。原審判決駁回上訴人繼續審判之請求，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 李悌愷法 官 黃峻隆以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 謝雅惠中 華 民 國 101 年 11 月 13 日