臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第507號上 訴 人 尤炳欽訴訟代理人 徐維宏律師被 上訴人 林高春
呂清添詹碧霞詹林月蕊陳鐘琴黃進添黃許美珍曾美娥張永照張銀成盛隆開發股份有限公司上 一 人法定代理人 何美惠共 同訴訟代理人 蘇若龍律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於民國101年9月28日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2808號第一審判決提起上訴，本院於102年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人於民國（下同）98年10月6日經由原審法院98年度司
執字第25006號強制執行事件承受坐落於臺中市○○區○○段○○○○號及000-0地號土地（重測○○○區○○段○○○○○○○號土地），並於98年12月23日辦理所有權移轉登記完畢。
而被上訴人分別為如原審判決附表（下稱附表）所示之土地及建物所有權人，渠等明知建築物需預留法定空地以供管線埋設或排水溝施設，甚至行人通過，卻於各自所有之法定空地上加蓋停車場，將渠等所使用之包括自來水管線在內之管線、排水溝等設施，施設或埋設於上訴人所有之前開○○段000地號土地（以下簡稱系爭土地）上下，致妨害上訴人所有權之行使，為此爰依民法第767條規定，提起訴訟。並聲明如後述之上訴聲明所示。
㈡另原審判決附圖（下稱附圖）所示編號A道路僅供被上訴人
住戶使用，非供不特定公眾通行所必要，僅於78年、79年建商興建該社區時，始有通行之事實，不符既成道路之要件，系爭土地不成立公用地役關係。上訴人自得依民法第767條規定請求被上訴人排除如原審判決附圖所示之水溝（下稱系爭水溝），並返還遭渠等占用之土地予上訴人。
㈢上訴人行使權利，並未違反民法第148條規定：
⑴被上訴人與訴外人陳○○約定系爭土地無償供被上訴人充當
車道並興建排水溝、鋪設水管使用，並簽立土地使用同意書，然被上訴人與訴外人陳○○約定係使用借貸契約，基於債之關係相對性，無從拘束上訴人，而使用借貸關係與租賃關係不同，無從適用民法第425條第1項規定。而系爭土地拍賣公告僅標示系爭土地為「道路用地」，姑不論系爭土地是否為既成道路，而成立公用地役關係，上訴人於承受系爭土地時，無從預見被上訴人占有系爭土地，並使用系爭水溝排放家庭廢水，自不應受被上訴人與訴外人陳○○約定之使用借貸契約之拘束。且上訴人承受系爭土地後，尚須負擔系爭土地之稅捐，而被上訴人從未繳交系爭土地稅捐，足認被上訴人占有系爭土地，並享有使用土地之利益，則上訴人行使民法第767條中段及前段之所有物妨害除去請求權及所有物返還請求權，請求被上訴人回復原狀，固足使被上訴人喪失利益，惟僅係本於所有權人之地位，合法行使權利，仍非以損害他人為主要目的。
⑵又被上訴人本應自行處理家庭廢水排放之問題，而被上訴人
主張繼續無償占有系爭土地並使用系爭水溝排放廢水，僅係為被上訴人住戶之利益，與公共利益無關，故拆除系爭水溝並返還系爭土地，對公共利益亦無重大影響，當非權利濫用。況拆除排水溝設施僅於施工時對於被上訴人通行有短暫影響，惟此舉仍應在土地相鄰關係忍受範圍之內。再者，觀其最高法院93年臺上字1948號判決及95年度第16次民事庭會議決議之意旨可知，上訴人請求拆除排水溝設施，難謂有何權利濫用或有違誠信原則之情事。
二、被上訴人則以：㈠上訴人依民法第767條規定請求被上訴人排除系爭水溝，並無理由：
⑴系爭土地係分○○○區○○段○○○○○○○號土地；被上訴人所
有之房屋係位於○區○○路○○○巷○弄內兩旁，其上基地亦均係分割○○○區○○段○○○○○○○號土地，而該○○段000-00號土地原為訴外人陳○○所有。78年間訴外人陳○○興建臺中市○○區○○路○○○巷○弄內房屋，為申請建築執照，出具土地使用權同意書予臺中縣政府；且申請建造時，建築事務所係標明為「私設巷路」；申請使用執照時亦將系爭土地列入同路000巷0弄內。系爭水溝亦係建商興建；自來水管線則係建商指派宋廖○○於79年9月4日申請用水，申請時所附使用執照已內含系爭土地。
⑵系爭土地於重測前本係建商由同一筆土地（原「○○段000-
00」地號土地）分割用以作為○○○區○○段000-00、000-
00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00」等十地號住戶使用，依民法第789條規定，被上訴人本得通行使用。另觀其民法第779條、第786條第1項本文規定可知，被上訴人於二十餘年來，縱有家用排水及水管通過系爭土地，亦屬民法之過水權與管線安設權之行使，於法有據。
⑶系爭土地內之道路、溝渠及管線等，係訴外人陳○○於78、
79年間所鋪設，嗣後經臺中縣政府以公眾通行之巷道視之，並加以維護保修，以供一般公眾通行，有住家、商號營業使用，一般民眾亦往來頻繁，客觀上均已認知系爭巷道為既成道路，且業經通行、使用超過二十年以上，故上訴人指稱系爭巷道僅供被上訴人使用，顯有誤會。
㈡上訴人行使權利，係違反民法第148條規定：
⑴系爭水溝及自來水管線，均係埋設於地底下之暗管，建商設
置時係緊鄰被上訴人門前埋設，而系爭土地又係供作車道使用，本無礙於上訴人所有權之作用，故上訴人無端訴請被上訴人拆除系爭水溝及自來水管線，實不合理。且上訴人係訴外人陳○○之子陳○○之債權人，並且居住於系爭土地附近，對於系爭土地使用狀況知之甚稔；其於98年12月23日以拍賣為原因，承受取得系爭土地所有權時，拍賣公告亦標明記載現況為「道路用地」，且其在取得前早已明知系爭土地內乃係私設巷道之狀態，此有臺中縣政府99年8月10日府工建字第0000000000號函影本在卷可稽。從而，審酌當事人間之意思、交易情形及使用土地之狀態後，上訴人前手對於系爭土地供道路使用之同意仍生拘束上訴人之效力。
⑵再者，系爭土地之面積為193平方公尺，並供車道通路使用
，而上訴人請求被上訴人各自拆除其等所有建物門前排水溝所占用部分，在被上訴人各自所有建物與系爭土地供作車道通路使用部分之間，上訴人請求返還之土地面積僅有15.25平方公尺，卻將造成供作車道使用並供一般公眾通行、面積100餘平方公尺之土地之使用困難，顯然影響公共利益，故上訴人權利之行使，顯有濫用之虞。
⑶況系爭土地之下埋設自來水管線，對該地區民眾之健康及生
活之品質實有裨益，且事關重大，倘若上訴人請求被上訴人將埋設於該土地下之自來水管線拆除，則該地區居民之生活勢將陷於癱瘓，居民之衛生健康堪憂，而上訴人所辯稱拆除系爭水溝僅於施工時會有短暫影響云云，顯與事實悖反。從而，上訴人行使權利之所得利益甚微、甚至沒有利益，惟他人及國家社會卻因其權利之行使而造成鉅大之損害，且此損害，甚而危及居民健康，顯然違反公共利益，自為權利濫用，而為法所不許。
⑷至於上訴人所舉最高法院93年臺上字第1948號判決、95年度
第16次民事庭會議決議，惟上開實務見解係就整筆土地均被使用之情形，與本件僅就一小部分（全部僅有15.25平方公尺）由被上訴人使用之情形不符，自不能相提並論。且上訴人於取得系爭土地所有權前早已明知系○○○區○○路○○○巷○弄內係私設巷道供作車道使用及公眾通行之狀態，仍故意購買，進而要求被上訴人拆除系爭水溝及自來水管線，以此妨礙被上訴人使用系爭車道，顯然違反誠信原則及公共利益，自不應准許。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人盛隆開發股份有限公司應將如附圖所示B1部分水溝予以拆除，回復原狀。⑶被上訴人張銀成應將如附圖所示B2部分水溝予以拆除，回復原狀。
⑷被上訴人張永照應將如附圖所示B3部分水溝予以拆除，回復原狀。⑸被上訴人曾美娥應將如附圖所示B4部分水溝予以拆除，回復原狀。⑹被上訴人黃進添、黃許美珍應將如附圖所示B5部分水溝予以拆除，回復原狀。⑺被上訴人陳鐘琴應將如附圖所示C1部分水溝予以拆除，回復原狀。⑻被上訴人詹林月蕊應將如附圖所示C2部分水溝予以拆除，回復原狀。
⑼被上訴人詹碧霞應將如附圖所示C3部分水溝予以拆除，回復原狀。⑽被上訴人呂清添應將如附圖所示C4部分水溝予以拆除，回復原狀。⑾被上訴人林高春應將如附圖所示C5部分水溝予以拆除，回復原狀。而被上訴人則答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴系爭土地原由原審法院執行拍賣，上訴人前於98年10月6日承受而於98年12月23日辦理所有權移轉登記完畢。
⑵被上訴人占有使用系爭土地之情形分別如附圖所示。
⑶系爭土地於拍賣時拍賣公告已載明系爭土地為道路用地，拍
定後不點交，上訴人於取得系爭土地所有權時已知悉系爭土地現況之使用情形，嗣合併前(下同)臺中縣政府於99年8月10日函覆上訴人系爭土地現供車道通路使用，依法不得擅自變更作為他用。
⑷上訴人曾於99年7月1日、同年月6日、同年月11日、100年4
月29日於現供道路使用之系爭土地上面設置路障，並寄發存證信函要求被上訴人購買系爭土地，其中100年4月29日設置路障行為經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以上訴人涉犯刑法第185條妨害公眾安全罪名而處分緩起訴確定。
㈡兩造爭執事項：
⑴上訴人依民法第767條規定請求被上訴人排除如附圖所示之
水溝，有無理由？⑵被上訴人抗辯上訴人行使權利違反民法第148條，有無理由
？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠上訴人主張：系爭土地原由原審法院執行拍賣，上訴人前於
98年10月6日承受而於98年12月23日取得所有權，被上訴人占有使用系爭土地之情形分別如附圖所示等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。
㈡上訴人雖主張被上訴人所使用之前揭水溝無權占有系爭土地
等情，然為被上訴人所否認，並主張依民法第779條、第786條對系爭土地有過水權或管線安設置權等語。經查：
⑴按高地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用、農工業用之
水以至河渠或溝道，得使其水通過低地。但應擇於低地損害最少之處所及方法為之，98年1月23日修正前之民法第779條第1項定有明文，故土地所有權如有排泄家用水以至河渠或溝道之必要，得使用鄰地通過，但應擇鄰地損害最少之處所及方法為之。
⑵查被上訴人主張：系爭土地係分割自重測前之前揭000-00地
號土地，現為臺中市○○區○○路○○○巷○弄道路，而被上訴人所有建物所在基地則分別位系爭土地即前揭巷弄兩側，且係分割自前揭000-00地號土地；又前揭000-00地號土地原為訴外人陳○○所有，78年間訴外人陳○○興建前揭000巷0弄內房屋，為申請建築執照，出具土地使用權同意書予臺中縣政府，且申請建造時，建築事務所係標明為「私設巷路」；申請使用執照時亦將系爭土地列入同路000巷0弄內，系爭水溝亦係建商興建等情，業為上訴人所不爭，並有被上訴人於原審提出之地籍圖、土地登記簿謄本、土地使用權、建築師建築圖說、使用執照等影本為證（見原審卷㈠45至76頁），故應堪採信。
⑶本院審酌：①如附圖所示之水溝係由原建商所設置，且為被
上訴人所有建物家用排水所必須之水溝設備，故依前揭修正前民法第779條第1項規定，被上訴人所有前揭水溝即有使用上訴人所有系爭土地之權利。②又前揭水溝係沿系爭土地即前揭巷弄邊側設置，水溝占用系爭土地之長度分別為3.95公尺至10.83公尺不等，占用面積分別為0.96平方公尺至3.56平方公尺不等，若以前揭面積計算占用之水溝寬度，則僅有
0.2430公尺至0.4269公尺不等，亦有前揭附圖在卷足參，故被上訴人所使用之前揭水溝位置已屬對系爭土地損害最小之位置，從而本院認被上訴人如附圖所示之水溝依前揭修正前民法第779條第1項有使用系爭土地之正當權源，上訴人請求被上訴人拆除水溝回復原狀即無理由，不應准許。
㈢退步言之，被上訴人抗辯上訴人行使權利違反民法第148條規定，亦有理由：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項雖有明定，然權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第1項及第2項分別定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比例衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。最高法院71年台上字第737號判例要旨可資參照。
⑵查本件上訴人乃係建商陳○○之子陳○○之債權人，並且居
住於系爭土地附近之同路000巷00號，對於系爭土地之使用狀況知之甚詳；又系爭土地之拍賣公告已載明系爭土地為道路用地，拍定後不點交等語，且上訴人取得系爭土地所有權後，亦經臺中縣政府於99年8月10日函覆稱：系爭土地現供車道通路使用，依法不得擅自變更作為他用等語，均為上訴人所不爭，顯見上訴人於取得系爭土地所有權前已知悉系爭土地之使用情形，於取得系爭土地所有權，亦更確認系爭土地使用權之前揭限制。
⑶又上訴人曾於99年7月1日、同年月6日、同年月11日、100年
4月29日於現供道路使用之系爭土地上面設置路障，並寄發存證信函要求被上訴人購買系爭土地，其中100年4月29日設置路障行為經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以上訴人涉犯刑法第185條妨害公眾安全罪名而處分緩起訴確定等情，亦為上訴人所不爭，足見上訴人顯有以阻止被上訴人通行使用系爭土地之手段，要求被上訴人購買系爭土地之行為。
⑷另系爭水溝係由原建商所設置，且位於系爭土地巷弄之邊側
土地下方，寬度僅有0.2430公尺至0.4269公尺不等，占用面積分別為0.96平方公尺至3.56平方公尺不等，已如前述，縱使被上訴人拆除水溝返還前揭水溝占有土地予上訴人，並未能改變系爭土地僅能供道路通行使用之限制，反而於被上訴人建物基地與前揭供道路通行之系爭土地中間，夾雜水溝用地，造成被上訴人建物出入使用之困難，再參諸前述上訴人妨害被上訴人通行及要求被上訴人購買系爭土地之事實，故認上訴人行使前揭排除請求權，請求被上訴人分別拆除水溝回復原狀，已屬權利濫用，依民法第148條第1項規定，自應禁止其行使權利。
㈣綜上所述，系爭水溝係被上訴人家用排水所必須，且系爭水
溝通過系爭土地之位置，已屬損害最少之位置及方法，依前揭修正前民法第779條第1項，被上訴人系爭水溝即非無權占有，上訴人請求被上訴人拆除系爭水溝回復原狀，即無理由，不應准許。退步言之，系爭水溝設置於系爭土地邊側，占用之寬度及面積均很小，上訴人請求被上訴人拆除水溝回復原狀後，亦不得改變系爭土地僅能供道路使用之限制，對上訴人並無利益，反而致被上訴人家用水無法排除且建物基地與系爭土地巷道多出原水溝用地之土地，產生通行爭議，故上訴人請求被上訴人拆除系爭水溝回復原狀，應屬權利濫用，依民法第148條第1項亦應禁止其行使權利。原審判決上訴人敗訴，於法核無不合，上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 張瑞蘭法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高勳楠中 華 民 國 102 年 2 月 27 日