臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第65號上 訴 人 劉建業訴訟代理人 徐文宗律師複 代 理人 林雅儒律師被 上 訴人 臺中市政府法定代理人 胡志強訴訟代理人 梁宵良律師複 代 理人 洪維洲被 上 訴人 臺灣電力股份有限公司臺中區營業處法定代理人 林錫儀訴訟代理人 許慶銘被 上 訴人 中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司台中營
運處法定代理人 陳錦堂訴訟代理人 郭煌達上列當事人間請求不當得利事件，上訴人對於中華民國100年12月26日臺灣臺中地方法院99年度訴字第2209號第一審判決提起上訴，本院於民國101年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條、第175條第l項規定自明。本件被上訴人臺灣電力公司臺中區營業處（下稱臺電公司）之法定代理人原為邱清泉，嗣於本院審理中變更為林錫儀，林錫儀因而具狀聲明承受訴訟（見本院卷第29至31、35頁），稽諸前開說明，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決廢棄。
（二）前開廢棄部分，⒈被上訴人臺中市政府應將如臺中市豐原地政事務所民國（下同）100年10月3日豐地二字第1000010027號函所附土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A、B、I、N、P所示之地上物剷除，並回復原狀後將土地返還上訴人。⒉被上訴人臺電公司應將如附圖編號C、G、H 、K、L、M、Q所示之地上物剷除，並回復原狀後將土地返還上訴人。⒊被上訴人中華電信南區分公司豐原營運處（下稱中華電信公司）應將如附圖編號F、J、O、Q、R所示之地上物剷除，並回復原狀後將土地返還上訴人。⒋被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）485,760元，及自起訴狀繕本送達翌日起至上訴人所有之臺中市○○區○○段793之16地號土地（下稱系爭土地）恢復原狀或被上訴人價購系爭土地日止，按年息百分之5計算之利息。⒌被上訴人自99年8月29日起至系爭土地恢復原狀或被上訴人價購系爭土地之日止，按月給付上訴人6,072元。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）請准供擔保為假執行之宣告。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）被上訴人臺中市政府部分
１、上訴駁回。
２、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
３、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被上訴人臺電公司部分
１、上訴駁回。
２、訴訟費用由上訴人負擔。
（三）被上訴人中華電信公司部分
１、上訴駁回。
２、訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、上訴人方面
（一）上訴人於原審起訴主張略以：
１、上訴人於65年12月5日因繼承取得系爭土地。67年10月間，臺中縣豐原市公所（99年12月25日縣市合併改制前之名稱，下稱豐原市公所）於坐落臺中市○○區○○段793之8、793之12地號2筆土地上，設立門牌號碼為臺中市○○區○○路○○○巷○○號之「臺中縣公教福利中心」，為營運需要聯外道路，乃價購同段793之23、793之24地號土地；為區隔內外需要，前揭土地地主將793之24地號土地與上訴人所有系爭土地北面、同段793之20地號土地與系爭土地東面間構築約1.8公尺高之紅磚造圍牆。即系爭土地北面之磚造圍牆為進入「臺中縣公教福利中心」前之活動空間，北面圍牆並設有公告欄，東面磚造圍牆與793之20地號土地間則為約2米之巷道，圍牆內之系爭土地上有一工寮及小菜圃。詎92年間上訴人發現系爭土地地上物遭夷為平地，圍牆及工寮均不見，並舖設水溝、柏油路面；上訴人乃寄存證信函予豐原市公所請求恢復原狀，豐原市公所覆以系爭土地屬本市都市計畫16之15號6公尺巷道，非屬公共設施保留地徵收範圍內，無相關施工資料。96年間上訴人發覺系爭土地遭被上訴人臺電公司、中華電信公司埋設電纜、人行孔蓋，經豐原市調解委員會於96年8月9日調解，豐原市公所不願辦理徵收價購，被上訴人臺電公司、中華電信公司則稱擬將工程改道，致調解不成立。事隔3年被上訴人臺中市政府仍不辦徵收價購，被上訴人臺電公司、中華電信公司亦未將工程改道，仍繼續使用系爭土地。雖豐原市公所於98年7月20日豐市工字第0980022069號函請上訴人同意其使用系爭土地，上訴人於98年7月31日覆以礙難從命，並建請辦理議價徵收或以地易地，豐原市公所再以98年8月5日豐市工字第0980023620號函稱無預算徵收系爭土地。99年8月初上訴人更發現豐原市公所損毀地界樁誌，進行施工，經於99年9月20日雙方再次調解仍不成立。被上訴人臺中市政府復於100年1月初及1月14日強行在系爭土地上再次鋪設柏油路面。職是，被上訴人無權占用系爭土地建設水溝、柏油路及埋設電纜、人行孔道、孔蓋，致上訴人受有相當於租金之損害，參酌最高法院85年台上字第1965號判例、大法官會議釋字第440號解釋文，爰依民法第179條、第180條之規定請求被上訴人將系爭土地回復原狀、給付上訴人相當於租金之損害，及自99年8月29日起至系爭土地回復原狀或被上訴人價購系爭土地之日止，按月給付上訴人相當於租金之損害。復依土地法第105條規定基地租賃準用同法第97條規定，被上訴人占用上訴人系爭土地自92年12月29日上訴人第一次寄存證信函予豐原公所之日起至99年8月28日共6年8月，以系爭土地面積99平方公尺，位○○○區○○○○○段，依土地申報地價每平方公尺7,360元計算申報總價額之年息百分之
10 計算應賠償相當於租金之損害485,760元（計算式：72,864元×6年＋6,072元×8月＝485,760元），及法定遲延利息，並自99年8月29日起至系爭土地恢復原狀或被上訴人價購系爭土地日止，按月給付上訴人6,072元。
（二）對被上訴人抗辯之陳述：
１、依95年臺中縣道路管理自治條例公布前豐原區○市區道路得由豐原市公所承臺中縣政府之令辦理或被上訴人臺中市政府改制前之臺中縣政府自行辦理，於95年臺中縣道路管理自治條例公布後豐原區○市區道路管理機關即為豐原市公所。上訴人96年間發現被上訴人臺電公司、中華電信公司於系爭土地下埋設電纜、人行孔道、孔蓋，而市區道路管理機關與主管機關間有「副知」機制，豐原市公所豈會不知應依法通知系爭土地所有權人即上訴人卻未通知，豐原市公所即有怠忽職務上應盡之注意核發挖掘道路許可證，致損害他人權利者，自當負損害賠償責任。98年初豐原市公所於國立豐原高級商業職業學校（下稱豐原高商）北側○○○區○○路○○○巷施作水溝，並於系爭土地界內施工，於完成後之98年7月再行徵詢上訴人同意，自非合法。
２、系爭土地之南面為豐原高商，屬公有之土地，東面之793之20地號土地是既成道路，為財團法人天主教會臺中教區所有，如使用上開2地方始為損害最少之處所，惟被上訴人臺電公司、中華電信公司卻未經徵收系爭土地所有人同意擅自於系爭土地埋設電纜、人行孔道、孔蓋，已嚴重損害原告權益。又「所謂財產總額不限於具有金錢價值的權利總合且包含隨時可以使用收益的潛在價值，自不必斟酌受損人對於該財產有無使用收益之意思或有無使用收益之計劃，祇需依通常情形認為該項利益應該歸屬於受損人，則應命受益人將其利益返還，斯符公平原則（參學者孫森炎著民法債編總論上冊第142頁）。且自土地法、土地徵收條例、電業法、電信法、市區道路條例、臺中縣道路管理自治條例、臺中縣挖掘道路埋設公共管線管理自治條例，其立法精神率均應於事先通知擬使用地之土地所有權人，並經徵收、價購完成或經土地所有權人同意後方得進入使用，非任其不依法律規範為所欲為。本件系爭土地為私人土地非既成道路，被上訴人欲使用系爭土地自應依法辦理，否則即應回復原狀，並返還使用系爭土地之不當得利、賠償上訴人因系爭土地遭被上訴人占用之損害。遑論，依學者吳光明著新物權法論亦認不動產役權人之行使權利既有其一定之範圍，自不得逾越其範圍而使用他人之不動產；既成巷道之公用地役關係只及於地面上之土地之通行，並未及於地下部分。學者謝在全著民法物權論亦認雖有公法上之補償關係，然於以徵收為補償實現前，殊難謂該補償關係即屬主管機關得使用公用地役關係之土地之法律上原因，應非使用地之主管機關於徵收前得無償使用。本件被上訴人臺中市政府、豐原市公所將通行多年之793之20地號土地上2米許既成巷道，未經上訴人允許逾越其範圍，強行合併使用上訴人系爭土地擴張為6米通道，將非有公用地役關係之系爭土地建成既成巷道，被上訴人臺電公司、中華電信公司未事先書面通知上訴人，前置作業已有疏忽，致令後續作業未能於工程施工時選擇損害最少之處所及方法，均侵害上訴人對系爭土地之權利，上訴人自得請求被上訴人將系爭土地恢復原狀。
３、無權占用他人之物所受利益為使用本身，「相當於租金」實質上仍為使用之代價，在侵權行為之情形，難要求債權人應按時收取，在價值判斷上顯然欠缺將民法第126條關於租金短期消滅時效期間之規定，「類推適用」於侵權行為損害賠償請求權之同一法律理由，且不當得利請求權難謂係租金之替補，不能要受損人定期向受益人收取因其侵權行為所受之利益，受益人無受短期時效保護之必要，其時效期間似仍應為15年。
（三）上訴人於本院補充陳述略以：
１、既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要，司法院大法官會議釋字第400號著有解釋。
系爭土地於70年間公教福利中心營業時，因巷道狹小且緊鄰田埂、水溝，不適宜通行，往來出入均自中興路轉入，已據證人陳葉秋菊、孫義興證述明確；公教福利中心於77年遷移後，陸續改由臺中縣環境保護局、臺中縣檔案室進駐，該等機關係冷衙門，出入人員甚少，鮮少有人利用系爭土地通行，足證系爭土地於當地並非供公眾通行所必要。另依被上訴人台中市政府所提資料，系爭土地之巷道係87年才打通，通行至今僅短短數年，亦與公用地役權需「通行經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件不合。再經鈞院101年3月29日現場履勘結果，系爭土地所處巷道僅有杏輝護理之家之側門使用，其本身復有鄰中興路之正門可供進出，別無其他須使用系爭土地通行之人，亦與公用地役權需「供公眾通行所必要」之要件不符，故依大法官釋字第
40 0號之旨趣，系爭土地並無公共地役權之存在。
２、即認系爭土地係供人通行十數年，具有公用地役權之關係，但公用地役權僅有通行之用，就地下管線之埋設，被上訴人臺電公司、中華電信公司則無任何使用權利，豐原市公所依原臺中縣挖掘道路埋設公共管線自治條例第26條規定，亦無權同意；且被上訴人臺電公司、中華電信公司均未通知土地所有權人即擅加使用，參照電業法第51條明文，自有未合。乃原判決就此仍為上訴人不利之認定，於法即有違背。
三、被上訴人台中市政府方面：
（一）被上訴人臺中市政府於原審答辯略以：
１、坐落臺中市○○區○○段793之8、793之12地號2筆土地分別於44年5月10日、49年2月16日由當時臺中縣政府以買賣為登記原因取得所有權，並以被上訴人臺中市政府改制前之臺中縣政府為管理機關。嗣於53年7月21日分別再分割出793之23、793之24地號土地，非上訴人主張係於67年20月間為營運所需之聯外道路始價購793之23、793之24地號土地。另土地徵收應依土地徵收條例規定程序辦理，系爭土地位於豐原區16之15號6米都市○○道路範圍，為依都市計畫法第42條所設置之公共設施用地（道路），同法第51條明定依都市計畫法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用，惟目前無經費及預算辦理徵收。且系爭土地至遲於72年間已成為臺中縣豐原市○○路○○○巷之一部分，有74年5月4日林務局農林航空測量所攝影圖、72年5月逢甲大學都市計劃學系測繪之都市計劃地形圖、81年6月實測之都市計劃地形圖、95年3月永璋工程有限公司重製之都市計劃地形圖可證，故無上訴人所稱於76年10月在系爭土地北側及東側構築約1.8公尺高之紅磚造圍牆情事。且參照大法官會議釋字第400號、第440號解釋，對於「既成道路」或「都市○○道路用地」，有公用地役關係，上訴人所有權之行使不得違反供公眾通行之目的，應受公共利益之限制，國家機關為有利於公眾之通行，就該道路鋪設柏油、整建排水溝及其於公共利益所為合於該目的之行為，並無侵害上訴人所有權。本件使用系爭土地既係因公用地役關係而有法律上之原因，即不構成不當得利。另在依法徵收或價購以前，主管機關有權以供公眾通行之道路使用，但應合理之補償，惟所稱之補償，乃是否行使其公法上之權利，非民事訴訟所應審究範圍。
２、被上訴人臺中市政府於縣市合併改制前，未在系爭土地上修築或養護道路，亦無於系爭土地下埋設電纜或設置人孔道、孔蓋，惟於縣市合併改制為直轄市後，被上訴人為確保路人安全，始於100年1月間重鋪柏油路面。姑不論原系爭土地上之柏油路面或排水溝係何人施作，惟依民法第66條所稱定著物係指非土地之構成部分，而繼續固定附著於土地之物，如其附著情形已成為土地一部分者，如排水溝、隊道、地下道、柏油馬路等，應視為土地之一部分，非土地之定著物。本件系爭土地上之排水溝、柏油路面附著於系爭土地上，非經毀損或變更其性質，不能分離，已成為系爭土地之一部分。且系爭土地上鋪設柏油路面及排水溝，供公眾通行及排水使用，直接受有利益者，應係通行使用之公眾，施作道路管理機關未受有直接利益。遑論如因公用地役關係而使用系爭土地，屬有法律上之原因，除難認係無權占用之不法行為外，更與不當得利之構成要件有間。參酌最高法院71年台上字第737號判例，上訴人請求拆除將系爭土地上之柏油路面及排水溝，其行使權利自己所得利益極少，他人所受損害甚大，係以損害他人為主要目的，所為請求並不具利益保護之正當性。
３、系爭土地○○○區○○路○○○巷之一部分，該現有巷道屬供公眾通行道路，被上訴人臺中市政府依都市計畫法及市區道路條例既得使用系爭都市○○道路用地即系爭土地或予以修築、改善及養護，即屬有法律上之原因，不構成不當得利；就系爭土地所在之巷道，因改善養護需要而重設柏油路面，以利公眾繼續通行之用，自非無權占用之不法行為。退步言，無權占用他人土地，本於不當得利法律關係請求給付相當於租金之不當得利，其請求權時效期間，仍有民法第126條5年時效期間規定之適用。另系爭土地使用於供道路通行，利用之經濟價值不高，以申報地價年息百分之10計算相當於租金之利益，亦屬過高。
４、豐原市公所雖曾以98年7月20日豐市工字第09800222069號函詢上訴人是否同意施作，惟上訴人表示不同意，即未執行設計及發包。縱系爭土地上道路由豐原市公所所維護與管理，上訴人對該部分土地之權利行使因此受有妨礙，被上訴人亦無不當得利之情。蓋系爭土地屬於豐原區都市計畫16之15號6公尺巷道，非屬第一期公共設施保留地徵收範圍內，並已通行數十年之久，為既成道路及都市計畫用地，依司法院大法官會議釋字第440號解釋，已闡明對既成道路或都市計畫用地，主管機關在依據法律辦理徵購前，得依法加以使用，則被上訴人對於系爭土地上道路之維護及管理，即於法有據，非無法律上原因。
（二）被上訴人臺中市政府於本院補充陳述略以：系爭臺中市○○區○○路○○○巷（南北向）18號建築物於70年間即設立為「公教福利中心」，77年底遷移後，由「臺中縣環境保護局」遷入使用，85年間再改為「臺中縣政府檔案室」，係為供不特定人使用之公共建築。另該巷南側連接之巷道同為中山路273巷（東西向），除設有郵局外，豐原高商則緊鄰通行使用。其次，依戶外生活圖書股份有限公司87年6月出版之「大台中都會百科全圖」第3頁豐原市地圖，可證中山路273巷（東西向）早期即已打通，並不存在上訴人所稱系爭土地東面構築1.8公尺高紅磚造圍牆乙事。足見不論東西或南北向之中山路273巷，皆為供不特定人使用之既成巷道。
四、被上訴人台電公司方面
（一）被上訴人台電公司於原審答辯略以：
１、被上訴人臺電公司為強化豐原區供電可靠度，於系爭土地之既有巷道埋設管線，惟事前已向豐原市公所申請挖掘道路，獲許可後，始辦理管線埋設作業。次因現場已為既設巷道，被上訴人臺電公司不知系爭土地仍為上訴人所有，施作期間亦無人提出異議與阻撓。且依電業法第50條之立法意旨係考量該等被使用之河川、土地或人工構造物具有公用性質之土地，應通知其「主管機關」，非其「所有人」，該條文所稱土地係指依各該河川、土地或人工構造物之公用性質所涉及之規範法律所定之定義、內容及範圍。依市區道路條例第4條規定，豐原市公所為系爭土地之主管機關，被上訴人臺電公司於埋設管線前，依市區道路條例第27條向豐原市公所申請挖掘許可及繳交道路修復費，並依該條例第26條規定每年繳交道路使用費，應已符合依電業法第50條通知主管機關之規定。
２、另依電業法第53條規定及經濟部91年2月20日經能字第09104604590號令，電業予以賠償之要件，係於造成損害時，始須按受害人所受實際損害之程度予以補償。倘相關權利人係要求如需每年給付屬於使用租金性質者，即與電業法規定之立法意旨不符。蓋電業設置線路致經管土地有所損害者，雖非不得以事先協議預估可能之損害及以預定賠償總額之方式代替具體之損害數額請求電業補償，惟仍應敘明電業於系爭土地設置線路究造成如何之損害，及具體損害之情狀，方得依電業法第53條規定向被上訴人請求補償。又民法第773條規定即係所有權社會化原則之適用，所有權之行使，在一定程度下應受有不得違反法令及無礙其所有權行使之限制。電業法第50條為民法以外之特別規定，凡符合其規定而設置之線路，土地所有人有容忍之義務，故被上訴人臺電公司因工程上必要，依電業法第50條規定使用上訴人所有供公共使用之既成道路即系爭土地埋設管路，非無法律上原因，上訴人請求相當租金之損害或利益並無理由。
（二）被上訴人台電公司於本院補充陳述略以：系爭土地原來即應為既成道路，85年時，被上訴人臺電公司派員設計人手孔及地下管路，該巷道已存在，故被上訴人臺電公司配合地方民意，將架空線路設計改為地下，且因道路為既成道路，被上訴人臺電公司向豐原市○○○○路證挖掘管路獲許可後，方進行施作。
五、被上訴人中華電信公司於原審答辯及於本院補充陳述略以：被上訴人中華電信公司雖埋設管線於系爭土地上，惟因系爭土地屬既成巷道，並鋪設柏油路面，供眾人通行數十年之久，系爭土地已成為既成道路供公眾通行，即私有土地存有公用地役關係，其使用應受公眾使用之限制，上訴人所有權人對於系爭土地已無法自由使用收益，形成因公益而犧牲其財產上之利益。而一般道路提供為公用之使用目的，除供公眾通行外，應當可作為埋設地下設施如自來水管、排水管、煤氣管、電力管、電信管、油管、電視電纜管等之用，否則難期發揮該公物提供為道路使用之目的。另依電信法第32條第1項規定，被上訴人中華電信公司在系爭土地上埋設電信管線係經主管機關核准，選擇損害最少之處所及方法為之，已符合電信法第31條第1項規定，即非不法，非無法律上原因而受利益。再者，系爭土地為既成道路有公用地役關係存在，且經鋪設柏油路面，供公眾通行使用，上訴人已無法利用系爭土地，上訴人無法支配使用系爭土地之損害，即非因被上訴人中華電信在系爭土地下方埋設管線所造成。況上訴人未舉證證明其因被上訴人中華電信公司使用系爭土地而發生有「實際損失」，自無權請求被上訴人補償。
參、兩造經原審法官整理爭點並簡化如下（見原審卷二第144頁反面至第145頁）：
（一）坐落臺中市○○區○○段793之16地號土地為上訴人於65年12月5日因繼承取得所有權。
（二）系爭土地○○○區○○路○○○巷之一部分，屬於豐原區都市計畫16之15號6公尺巷道，非屬第一期公共設施保留地徵收範圍內。
（三）上訴人於92年12月29日以豐原中正路郵局存證信函第1831號通知豐原公所請求其將爭土地上損害排除，並恢復原狀。豐原公所以93年1月8日豐市工字第0920042292號函復上訴人，稱其無施工開闢相關資料，無法依上訴人所請。
（四）被上訴人臺電公司於96年經向豐原公所申請挖掘道路，獲許可後，始辦理管線埋設作業。且於系爭土地下埋設電纜、人行孔道、孔蓋之施工期間亦無人提出異議與阻撓。
（五）被上訴人中華電信於96年間於系爭土地下埋設管線，施作前已經主管機關核准。
（六）豐原市公所曾以98年7月20日豐市工字第09800222069號函詢上訴人是否同意其於系爭土地上施作建設水溝、柏油路面；上訴人覆以不同意。
（七）被上訴人臺中市政府於100年1月間於系爭土地上重鋪柏油路面。
肆、法院得心證之理由
一、上訴人主張：系爭坐落臺中市○○區○○段793之16地號、面積99平方公尺之土地（下稱系爭土地），為上訴人於65年
12 月5日因繼承取得所有權，系爭土地現闢為道路，為臺中市○○區○○路○○○巷之一部分，現場狀況如臺中市豐原地政事務所100年10月3日豐地二字第1000010027號函所附土地複丈成果圖即附圖所示，編號A、B部分為水溝、編號E為磚牆、水泥地，編號D、I、N、P部分為被上訴人臺中市政府舖設之柏油路面空地，編號C、G、H、K、L、M部分為被上訴人臺電公司設置人孔蓋、電力設備、線路、電線桿等物，編號
F 、J、O、R部分為被上訴人中華電信公司設置之人孔蓋、電信設備、線路等物，編號Q部分為被上訴人臺電公司、中華電信公司所共同設置之線路等情，有土地登記謄本、地籍圖謄本、都市計劃圖等在卷可證（見原審卷一第15至16、159至161頁），復經原法院會同豐原地政事務所測量人員履勘現場，並有上開土地複丈成果圖、原法院勘驗筆錄、現場照片等附卷可憑（見原審卷一第214至223頁）。上開附圖編號
I、N、P部分之現況雖記載為空地，但實際現場為舖設柏油路面之空地；另編號J部分之線路與編號R部分之線路為同一條線路，均為被上訴人中華電信公司所設置等情，亦有原法院勘驗筆錄及現場照片可參（見原審卷一第214至221頁、原審卷二第99至100、115頁），且經被上訴人臺電公司、中華電信公司陳明在卷（見原審卷二第144頁），並為兩造所不爭執，自堪信為實在。
二、上訴人主張被上訴人臺中市政府、臺電公司、中華電信公司等人無權占用系爭土地，分別鋪設柏油地面、闢作道路使用、設置人孔蓋、電力、電信設備、線路等語。被上訴人雖不否認占有使用部分系爭土地，但以系爭土地為長年供公眾通行之既成道路，已有公用地役關係存在，而有權占有使用等語為抗辯。是本爭點首為系爭土地是否為既成道路而具公用地役關係？
（一）依司法院大法官會議釋字第400號解釋：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然」。則有關形成公用地役關係之要件，自應以此三要件為判斷標準，亦即既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。
（二）查，系爭土地位○○○區○○路○○○巷（下稱系爭273巷）南北向巷道與東西向巷道之交接處，與同段793-23、793-
2、793–20等地號土地，同為系爭273巷巷道之一部分；此有地籍圖謄本附卷可參（見原審卷一第16頁）。又系爭273巷南北向巷道內門牌號碼中山路273巷18號之建物所坐落之同段793-8、793-12地號2筆土地分別於44年5月10日、49年2月16日由當時臺中縣政府以買賣為登記原因取得所有權，並以被上訴人臺中市政府改制前之臺中縣政府為管理機關；嗣於53年7月21日分別再分割出793-23、793-24地號土地等情，此有土地登記簿謄本及土地異動索引附卷可參（見原審卷一第165至170頁）。又系爭土地○○○區○○路○○○巷之一部分，屬於豐原區都市計畫16之15 號6公尺巷道，非屬第一期公共設施保留地徵收範圍內，此亦有改制前台中縣豐原市公所93年1月8日豐市工字第0920042292號函附卷可稽（見原審卷一第18頁），復為兩造所不爭執。
（三）被上訴人抗辯：上訴人所有系爭土地於72年5月間即已為台中市○○區○○路○○○巷道之一部分等情，業據其提出逢甲大學都市計劃學系於72年5月測繪之豐原市都市計劃圖圖幅及林務局農林航空測量所於74年5月4日進行航空攝影之航空測量攝影圖在卷可證（見原審卷二第60至63頁）。觀諸逢甲大學都市計劃學系於72年5月測繪之豐原市都市計劃圖圖幅顯示（見原審卷二第63頁）：系爭土地已○○○區○○路○○○巷南北巷道之一部分；再觀諸林務局農林航空測量所於74年5月4日進行航空攝影圖所示（見原審卷二第60頁）：系爭土地所在之系爭273巷道（南北向）上坐落有「公教福利大樓」，另系爭土地所在之巷道南邊連接同屬系爭273巷（東西向）之巷道，西側則有豐原郵局及住家，南側為豐原高商後門；系爭273巷道串聯北邊之中興路、東側之中山路與西側之圓環西路；再參以系爭土地所在之273巷道（南北向）上門牌號碼中山路273 巷18號之建物，於70年間設立「台中縣公教福利中心」，77年底遷移後由「台中縣環境保護局」遷入使用，85年間再改為「台中縣政府檔案室」，均係供不特定人使用之公共建築；足證系爭土地於72年間，即已為中山路273巷既成巷道之一部分，且供不特定之公眾通行。系爭土地所在之273巷南北向巷道目前固僅有「台中縣政府檔案室」正門及杏輝護理之家之側門經此巷道出入；然系爭土地所在之273巷東西向巷道，除西側有豐原郵局外，豐原高商亦緊鄰在該巷道南側，並設有後門供該校師生通行使用；而273巷（東西向）兩側分別連接中山路及圓環西路、273巷（南北向）則北接中興路；於本院勘驗現場時，亦時有人
車經由系爭土地所在巷道出入等情，復經本院勘驗屬實，制有勘驗筆錄、現場圖及照片附卷足憑（見本院卷第50至57頁）。是系爭土地所在巷道係供附近居民及其他經濟生活上所必須聯絡之人員公眾通行所必要，堪予認定。此外，上訴人復未能提出證據證明系爭土地供眾人通行之初，其有出面阻止之情事。足證，系爭土地自72年間起供不特定公眾通行，迄今已近30年，且供作道路使用並未中斷，依上開說明，應認系爭土地已成立公用地役關係。
（四）上訴人雖主張：70年間前公教福利中心於中山路273巷內營業時，客貨進出均自中興路轉入，因該巷道從中興路轉入行至中山路273巷18號前面為止，係6公尺寬之巷道，再往南面走與系爭土地交界處，為圍牆兼商品優惠及辦理活動之佈告欄，東側銜接者為縮小為約2公尺寬之田埂及水溝，少有人行，況當時上訴人於系爭土地上尚有一土埆厝之工寮，更不可能供他人通行；公教福利中心於77年遷移後，陸續改由臺中縣環境保護局、臺中縣檔案室進駐，該等機關係冷衙門，出入人員甚少，鮮少有人利用系爭土地通行；系爭土地之巷道係87年才打通，通行至今僅短短數年：目前亦僅有杏輝護理之家之側門使用，核與公用地役權之要件不符等語，並提出訴外人陳葉秋菊、孫義興、張賽瑞3人共同簽立之證明書（見本院卷第45頁）及聲請訊問證人陳葉秋菊、孫義興為證（見本院卷第81至83頁）。
惟查，證人陳葉秋菊、孫義興及訴外人張賽瑞3人共同簽立之證明書，其內容係上訴人繕打後，交由渠等簽名用印等情，業經證人陳葉秋菊、孫義興當庭陳明；又依證人陳葉秋菊及孫義興2人當庭繪製之系爭土地所在巷道略圖所示（見本院卷第91、92頁），公教福利中心前方之「佈告欄」或「電話亭」，均在系爭土地東側豐原天主教堂之圍牆邊，並非在上訴人所稱與系爭土地交界之處；證人之證述既與渠等所簽名之前開證明書內容不合，上開證明書所述內容，即難憑信。另證人雖均證稱渠等當時係從中興路轉入273巷18號之公教福利中心，未從273巷之系爭土地側邊進出，亦不知道是否有水溝等情；則既證稱未從系爭土地所在之巷道出入，自亦無法證明系爭土地在東西向之使用情形；且系爭土地所在之273巷南北向巷道於72年間，已是可通行之既有巷道，此有上開逢甲大學都市計劃學系於72年5月測繪之豐原市都市計劃圖圖幅及林務局農林航空測量所於74年5月4日進行航空攝影之航空測量攝影圖在卷可證。是證人陳葉秋菊、孫義興所出具之證明書及證述，自不足為系爭土地所在巷道使用情形之證明。
（五）上訴人雖亦主張其於92年間始發現被夷為平地，即寄發存證信函予被上訴人臺中市政府（即豐原市公所之承受訴訟人）表示反對云云。然系爭土地於72年間即為巷道使用，已如上述。且被上訴人臺電公司申請於系爭土地上挖掘施作工程已逾十年，有被上訴人臺電公司100年5月11日D台中字第10005002271號函在卷可參（見原審卷二第29頁）。足證上訴人所稱系爭土地於92年間始發現被夷為平地與事實未合。且上訴人於92年間始寄發存證信函，該時點顯然已在系爭土地供眾人通行甚久之後，尚難以此認定上訴人有即時阻止之事實。
三、按私有土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的（最高行政法院45年判字第8號、61年判字第435號判例參照）。土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍。又既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，無私法上不當得利之問題。另依市區道路條例第2條規定，「市區道路」包括都市○○區○○道路；第4條規定市區道路主管機關，在直轄市為直轄市政府；第5條規定直轄市政府對於市區道路有修築、改善及養護責任。系爭土地○○○區○○路○○○巷之一部分，該現有巷道屬供公眾通行道路，復有公用地役關係存在；則被上訴人臺中市○○○市區道路條例規定，有修築、改善及維護道路責任，就系爭土地所在之巷道，因改善養護需要而重設柏油路面，以利公眾繼續通行之用，自非無權占用之不法行為。被上訴人臺中市政府依都市計畫法及市區道路條例既得使用系爭都市○○道路用地即系爭土地或予以修築、改善及養護，即屬有法律上之原因，亦不構成不當得利。則上訴人請求被上訴人臺中市政府剷除系爭土地上之柏油及給付不當得利，自屬無據。
四、按「為健全電信發展，增進公共福利，保障通信安全及維護使用者權益，特制定本法（電信法）」、「第一類電信事業或公設專用電信設置機關因設置管線基礎設施及終端設備之需要，得使用公私有之土地、建築物」電信法第1條、第32條第1項前段分別定有明文。是土地所有權之行使，基於所有權社會化原則，須受法令上之限制，而電信法基於健全電信發展，並保障通信安全之公共利益，賦予第一類電信事業於設置管線基礎設施及終端設備之需要，得不經土地所有權人同意，使用私有土地之權利，電信法有關授權第一類電信事業得使用私有土地之規定，乃構成土地所有權之限制，則第一類電信事業依電信法第32條使用私有土地埋設管線，以貫徹電信管線地下化政策，土地所有權人負有容忍之義務，第一類電信事業在私有土地埋設管線之行為，即屬依法行使權利，非屬無法律上之原因，自與民法第179條規定之情形有別，自不生不當得利之問題。本件被上訴人中華電信公司乃屬電信法規定之第一類電信事業，則被上訴人中華電信公司依電信法第32條第1項前段，在上訴人所有系爭土地埋設電纜、人行孔道及孔蓋之行為，自非屬無法律上之原因。則上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人中華電信公司將埋設系爭土地之電纜、人行孔道、孔蓋挖除填平回復原狀，返還原告，並給付不當利得，即屬無據。
五、按私有土地存有公用地役關係，其使用應受公眾使用之限制，原所有權人對於系爭土地已無法自由使用收益，形成因公益而犧牲其財產上之利益（參照司法院大法官釋字第400號解釋）。而一般道路提供為公用之使用目的，道路除供公眾通行外，應當可作為埋設地下設施如自來水管、排水管、煤氣管、電力管、電信管、油管、電視電纜管等之用，否則難期發揮該公物提供為道路使用之目的。再按電業因工程上之必要，得使用河川、溝渠、橋樑、堤防、道路、公有林地及其他公共使用之土地，但以不妨礙其原有效用為限，並應於事先通知其主管機關，電業法第50條定有明文。本件被上訴人台電公司為強化豐原區供電可靠度，於系爭土地之既有巷道埋設管線，事前並已向道路主管機關豐原市公所申請挖掘道路，獲許可後，始辦理管線埋設、架設作業；上訴人雖因公益而特別犧牲其財產上之利益，然上訴人所有權之行使在此範圍內應受限制；故被上訴人台電公司因工程上必要，依電業法第50條規定使用上訴人所有位於既成道路之系爭土地埋設管路，架設電桿，即非無法律上原因。則上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人台電公司將系爭土地電力線路等設備剷除，將土地返還上訴人，並給付不當利得，亦屬無據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人抗辯上訴人所有系爭土地為既成道路而具公用地役關係，被上訴人等於系爭土地上鋪設柏油路面、施設人孔蓋、電力、電信設備等，非無法律上之原因，為可採信。上訴人主張為不可採。則上訴人依不當得利之法律關係，請求：（一）被上訴人臺中市政府應將附圖編號A、B、
I、N、P所示之地上物剷除，並回復原狀後將土地返還上訴人：（二）被上訴人臺電公司應將如附圖編號C、G、H 、
K、L、M、Q所示之地上物剷除，並回復原狀後將土地返還上訴人；（三）⒊被上訴人中華電信公司應將如附圖編號F、
J、O、Q、R所示之地上物剷除，並回復原狀後將土地返還上訴人；（四）被上訴人應給付上訴人485,760元，及自起訴狀繕本送達翌日至上訴人所有系爭土地恢復原狀或被上訴人價購系爭土地日止，按年息百分之5計算之利息；（五）被上訴人自99年8月29日起至系爭土地恢復原狀或被上訴人價購系爭土地之日止，按月給付上訴人6,072元，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 蔡 秉 宸法 官 翁 芳 靜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 101 年 7 月 31 日