臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第96號上 訴 人 謝在來訴訟代理人 張繼準律師複 代 理人 蔡其龍律師被 上 訴人 謝德興上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國101年1月11日臺灣南投地方法院100年度訴字第247號第一審判決提起上訴，本院於101年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣叁拾壹萬貳仟陸佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上列開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原審判決不利於上訴人之部分廢棄添
（二）前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、被上訴人於原審起訴主張略以：
（一）被上訴人於民國（下同）97年10月25日經由訴外人黃清桂（下稱黃清桂）介紹，向上訴人借用其所有坐落南投縣○里鎮○○段1002之77地號土地（下稱系爭土地）上之鐵皮屋（下稱系爭房屋）居住，嗣被上訴人深感不妥，乃自98年4、5月起每月給付租金新臺幣（下同）3,000元予上訴人，後兩造於100年2月17日訂立房地「讓度書」（下稱系爭買賣契約），約定上訴人將系爭土地及坐落其上之系爭房屋共104坪，以300萬元之價格出售予被上訴人，及以價金50萬元讓渡同段1065之1、1066之2地號2筆山坡地約1分7厘予被上訴人，被上訴人並當場交付發票人為臺灣銀行、支票號碼為FA0000000號、票面金額為30萬元之支票1紙予上訴人，作為定金，該支票已經兌現。惟系爭土地為上訴人與其妹即訴外人謝過共同購買，單獨登記在謝過名下，是上訴人無法辦理系爭土地之所有權移轉登記；直至100年5月27日上訴人始以埔里郵局第134號存證信函通知被上訴人至余佳樺代書事務所辦理過戶手續，惟被上訴人前往余佳樺代書事務所後，發現上訴人未將系爭土地之所有權狀交予余佳樺代書，被上訴人遂於同年6月20日以埔里郵局第153號存證信函通知上訴人應攜帶系爭土地之所有權狀至余佳樺代書處辦理過戶，上訴人於同年6月22日以埔里郵局第154號存證信函再次通知被上訴人欲辦理買賣手續，被上訴人乃於同年7月1日提供身分證影本及便章1枚予余佳樺代書，以作為辦理系爭土地過戶之用，被上訴人並於同年7月5日以北投山腳郵局第47號存證信函通知上訴人。嗣上訴人於同年7月8日再以埔里郵局第182號存證信函通知被上訴人，告知須待上訴人與謝過就系爭土地完成分割後，始得將系爭土地面積之一半移轉登記予被上訴人，然被上訴人與上訴人所簽訂之房地讓度書係約定上訴人應將系爭土地所有權全部移轉登記予被上訴人，上訴人卻僅願移轉登記2分之1予被上訴人，上訴人顯違背系爭買賣契約之約定。由於上訴人一再拖延，被上訴人乃於100年7月12日以臺北雙連郵局第1040號存證信函催告上訴人應於收到通知後7日內辦理系爭土地之過戶登記，如逾期仍未辦理，則被上訴人即以此存證信函作為解除系爭買賣契約之意思表示，並請求上訴人加倍返還定金；惟上訴人迄今仍未履行其出賣人之義務，是系爭買賣契約已合法解除，且系爭買賣契約之解除係因可歸責於上訴人之事由所致，上訴人應加倍返還定金即60萬元予被上訴人。退步而言，縱上訴人無法履行系爭買賣契約係非因可歸責於上訴人之事由所致，然系爭買賣契約既經被上訴人合法解除，上訴人收受30萬元定金即構成不當得利，被上訴人爰依民法第254條、第249條第3款、第179條規定提起本件訴訟（被上訴人於原審聲明求為判決：上訴人應給付被上訴人600,000元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；經原審判命上訴人應給付被上訴人345,000元及自起訴狀繕本送達翌日即100年9月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就駁回其餘請求部分，未據聲明不服，已告確定）。
（二）上訴人一再謊稱系爭買賣契約之標的並非系爭土地之全部而係一半，並指稱被上訴人因為沒有錢，故只要買一半就好。惟被上訴人早已將買賣價金準備好，且上訴人提出之南投縣埔里地政事務所複丈成果圖並無法證明被上訴人同意將買賣標的減縮為系爭土地面積之一半，是上訴人說詞無可採信。
（三）被上訴人承認有收受上訴人匯款19萬元，對於積欠上訴人房租65,000元亦不爭執；惟上訴人所指之全新雙人健康床、健康體驗床經上訴人自承為90年間所購買，距今已10年之久，並非上訴人所稱「全新」，縱使被上訴人於97年10月25日起居住於系爭房屋內，該健康床亦非全新，且被上訴人並未表明購買該健康雙人床，是上訴人請求被上訴人給付使用全新雙人健康床折算之買賣價金45,000元及燒毀健康體驗床之賠償6,000元，為無理由。另上訴人要求被上訴人預先給付搬家清潔費7,000元，惟上訴人並未說明此費用從何而來，且上訴人何以預設被上訴人搬遷時不會清潔房屋，是上訴人預先扣除清潔費7,000元，亦不合理。
二、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）由系爭買賣契約觀之，兩造已就買賣契約必要之點即「價金」、「標的物」明確記載，且字面所載「現住的房與地104坪建地價三百萬元正」、「房地可即時登記」等文義，就一般人理解，均得知其意，是依民法第153 條規定，簽定讓度書時買賣契約應已合法成立，上訴人稱之為磋商階段，於法未合。被上訴人亦從未同意就系爭土地只購買上訴人分得之2分之1部分，上訴人復無變更契約內容之相關書面可證，被上訴人更從未涉入上訴人與共有人雙方辦理土地分割之協議，或要求上訴人取得系爭土地之2分之1即同意購買。
（二）上訴人提出100年5月27日所寄發埔里郵局第134號存證信函後，被上訴人已依通知前往代書處所協同辦理過戶，且上訴人事後又多次來函通知被上訴人處理關於辦理過戶之情事，可知，上訴人未曾有行使解除權之意思表示，系爭買賣契約係經被上訴人以100年7月12日臺北雙連郵局第1040號存證信函所解除。本件因上訴人之給付遲延，嗣被上訴人多次催告其履行移轉登記義務，終因可歸責於上訴人之事由而陷於給付不能，上訴人確符合民法第249條第3款所定「不能履行」之情形，則被上訴人依法請求加倍返還定金，於法並無不合。
（三）民法第250條第1項、第252條明文，違約金係透過當事人之約定而成立，而觀諸兩造100年2月17日所簽之房地讓度書可知，系爭買賣契約並無此約定，本件自無違約金酌減適用之餘地。再者，上訴人以「房地可即時登記」註明於系爭買賣契約，就社會通念，此等文字足使人相信上訴人得履行出賣人移轉土地所有權之義務；況上訴人亦曾一再以存證信函通知被上訴人辦理手續，復曾於100年8月24日以埔里第三市場郵局第27號存證信函告知被上訴人「我妹妹部分，只要您有意，也可以馬上過戶」、於上訴狀中自承與謝過溝通，謝過已同意買賣價金，無不能過戶之情。凡此，被上訴人信任上訴人得以將系爭土地全部移轉登記，方與上訴人簽立買賣契約，被上訴人並無過失可言。
（四）被上訴人均有繳納租金：或係請黃清桂拿2萬元給上訴人，或係首次交付上訴人1萬元並書寫收據，嗣因兩造熟悉，陸續給付即不再寫收據，且由上訴人手寫文件即被證13可證，被上訴人除給付97年10月25日至98年8月3日租金3萬元外，另給付2萬元租金；被上訴人委由黃清桂轉交之2萬元與被上證13所寫之2萬元，非同一款項，被上訴人亦未少繳1萬元之租金。
三、上訴人於原審答辯略以：系爭房屋為上訴人所興建，系爭土地為上訴人與謝過共同購買，惟單獨登記在謝過名下。兩造於100年2月17日簽訂房地讓度書，系爭買賣契約之標的除了系爭土地及房屋外，尚有同段1065之1、1066之2地號2筆土地。兩造訂立買賣契約後，因謝過認為買賣價金太便宜，不願意出賣系爭土地，但上訴人在與謝過討論後，謝過已同意出賣系爭土地，故上訴人分別於100年5月27日、6月22日以埔里郵局第134號、第154號存證信函通知被上訴人於函到後7日內攜帶證件至余佳樺代書處辦理過戶手續；但被上訴人卻延遲至同年7月1日始提供身分證影本及印章予余佳樺代書，且被上訴人堅持系爭土地需先登記在上訴人名下後才欲辦理過戶。嗣兩造經協調後達成共識，在不拆除系爭房屋之情況下縮減系爭土地買賣之範圍，被上訴人由原先購買「全部」面積變成買「一半」面積，是上訴人乃將系爭土地分割成相同面積之二等分，並以埔里郵局第182號存證信函告知被上訴人正在辦理分割事宜。系爭土地直至同年8月31日始辦妥分割登記，分割後上訴人取得同段1002之118地號土地所有權全部，上訴人乃通知被上訴人欲辦理過戶，但被上訴人置之不理，以致上訴人迄今仍無法將系爭土地過戶予被上訴人。又被上訴人自97年10月25日起向上訴人租賃系爭房屋至今，被上訴人曾委託黃清桂繳付房租2萬元予上訴人，惟此為97年10月25日至98年8月3日之房租，被上訴人尚積欠自98年8月4日至100年9月底共計25個月之房租每月3,000元，總計75,000元，扣除被上訴人已給付之房租1萬元，被上訴人尚有租金65,000元未給付。再者，被上訴人使用上訴人所有之全新雙人健康床，應給付上訴人買賣價金45,000元，被上訴人燒毀上訴人之健康體驗床，應賠償6,000元，被上訴人搬離系爭房地應給付清潔費7,000元，上訴人主張上開金額中之11萬元應與被上訴人給付之定金30萬元相互抵銷；故上訴人乃於同年9月5日將30萬元定金扣除上開房租等費用11萬元後，將剩餘之19萬元退還給被上訴人。
四、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）上訴人就系爭土地之處分，於未得他共有人即謝過同意之前，並非當然無效，僅對他共有人不生效力而已，祗須他共有人事後承認，仍得溯及行為時發生效力；縱系爭土地現已分割為二，上訴人仍得於事後向謝過取得系爭土地之另一半後，再移轉登記予被上訴人，況謝過亦同意將另一半土地移轉予被上訴人，是仍得移轉，並非不能履行，實無給付不能之情形，本件自無民法第249條第3款加倍返還定金之適用。再者，系爭房屋為上訴人所有，且持有系爭土地2分之1，是上訴人仍得移轉其所有系爭房屋與系爭土地2分之1予被上訴人，非不能履行，僅移轉後面積與約定內容不符而已，顯與民法第249條第3款須「不能履行」之要件不同，而為瑕疵擔保之問題，原審認上訴人應加倍返還定金，實有違誤。
（二）本件買賣因被上訴人始終未交付身分證影本及印章致無法辦理過戶手續，上訴人曾於100年5月27日以埔里郵局第134號存證信函催告，並表明：「限七日內提出證件到余佳樺代書處辦理過戶手續，逾期視同放棄買賣情事，定金參拾萬元沒收」之意旨，而被上訴人遲至100年7月5日始以北投山腳郵局第47號存證信函通知上訴人其已辦理情事，早逾上訴人催告之期限，則上訴人100年5月27日所寄發之埔里郵局第134號存證信函應已生解除買賣契約及沒收定金之效果，被上訴人事後再以100年7月12日臺北雙連郵局第1040號存證信函催告上訴人辦理過戶，應無所據，其以此主張解除契約及要求加倍返還定金，亦無理由。縱認被上訴人之解除合法，惟定金契約為從契約，主契約既解除，定金契約自無所附麗，應隨同消滅，而被上訴人依民法第259條規定，請求回復原狀即可。又民法第249條第3款規定僅限於履行不能，本件被上訴人係起訴主張上訴人經催告仍無法給付，應屬給付遲延，且如前所述，亦無不能履行之情，則被上訴人主張上訴人應加倍返還定金，於法無據。另被上訴人於買賣之初即知系爭土地登記於謝過名下，辦理移轉手續需謝過配合始得為之，而被上訴人仍願買受，如認本件存有給付不能，被上訴人對此亦有重大過失；況上訴人就山坡地部分並無違約情形，倘認上訴人就系爭土地有違約情形，系爭土地買賣價金僅300萬元，被上訴人請求30萬元之違約金顯屬過高，依民法第217條、第252條規定，法院亦應減輕賠償金額。
（三）依系爭買賣契約內容所示，雖雙方約定出售系爭土地全部，然關於系爭土地及系爭房屋移轉之時間、移轉之方式，及應移轉之土地地號、價金支付方式等均未約定，僅簡略記載應移轉鐵皮屋、山坡地及土地，對於上述應記載確認之事項均未載明，衡諸常情，系爭買賣契約仍處於雙方磋商當中，尚未確定。爾後，上訴人多次發函與被上訴人協商買賣內容，要求至代書事務所辦理移轉登記，告知已據被上訴人要求分割土地、取得系爭房屋所坐落之土地、可移轉登記，如上訴人未與被上訴人事後有協議購買範圍為上訴人持有之2分之1，何須花費時間、金錢進行分割，足見雙方事前雖有簽定讓度書，然斯時尚在磋商中無誤。
（四）另查，兩造於100年2月17日簽立讓度書後，被上訴人即曾於同年3月間以年歲老邁無法耕種山坡地為由，向上訴人表明不想買，嗣於同年4月6日聲請支付命令，以系爭土地登記所有權人為謝過非上訴人為由，向上訴人主張返還定金30萬元；然被上訴人係明知系爭土地為上訴人與謝過共有而購買，足見被上訴人事後無購買系爭土地之意願，非上訴人不願履行契約，故雙方解除契約，非可歸責於上訴人所致，自無民法第249條第3款加倍返還定金之適用。縱認系爭買賣契約所約定之內容已成立契約，然依前所述，被上訴人自始即知系爭土地為上訴人與謝過共有，能否全部移轉須待詢問謝過後始能確認，事後因謝過不同意出售土地，上訴人始將土地予以分割，且欲就分割後土地移轉予被上訴人，非可歸責於上訴人所致，僅為不可歸責於雙方當事人之事由，依民法第249條第4款規定，上訴人僅負返還定金之義務。
（五）末者，原審雖認定被上訴人先前委託黃清桂交付之2萬元現金，係用以給付97年10月25日至98年8月3日之租金，惟前揭期間共計10個月，每月租金為3,000元，被上訴人應給付3萬元，尚不足1萬元，原審未將此金額予以抵消，應有疏漏。又兩造間之租賃契約至今尚未解除，被上訴人仍繼續居住使用系爭房屋，故除原審判決被上訴人尚有租金65,000元未給付外，自100年9月4日至現今101年5月共計9個月，每月租金3,000元，總計27,000元，亦應相互抵銷。
參、兩造不爭執事項：
一、系爭房屋為上訴人所興建，系爭土地為上訴人與上訴人之妹謝過共同購買，單獨登記在謝過名下。兩造於100年2月17日訂立系爭買賣契約，上訴人分別以價金300萬元出售系爭土地及房屋全部（面積104坪）及以價金50萬元讓渡坐落同段之1065之1、1066之2地號2筆山坡地約1分7厘予被上訴人。
被上訴人當場交付發票人為臺灣銀行、支票號碼FA0000000號、票面金額為30萬元之支票1紙予上訴人，作為定金，上開支票已經兌現。系爭土地於100年8月30日分割成二等分，由上訴人取得系爭土地分割後之同段1002之118地號土地之所有權全部。
二、上訴人於100年9月5日透過埔里郵局將上開定金30萬元扣除11萬元後，匯款19萬元予被上訴人，並經被上訴人收受上開匯款。
三、被上訴人於97年10月25日起向上訴人租賃系爭房屋，約定每月租金3,000元，被上訴人先委託黃清桂交付97年10月25日至98年8月3日之租金2萬元，仍積欠自98年8月4日至100年9月底共計25個月之租金總計75,000元，扣除被被上訴人已交付之租金1萬元，尚有65,000元之租金未給付。
肆、得心證理由
一、被上訴人主張：兩造於100年2月17日簽立系爭買賣契約，上訴人以價金300萬元出售系爭土地及系爭房屋全部（面積104坪）及以價金50萬元讓渡同段1065之1、1066之2地號2筆山坡地約1分7厘予被上訴人，被上訴人當場交付發票人為臺灣銀行、支票號碼FA0000000號、票面金額為30萬元之支票1紙予上訴人，作為定金，上開支票已經兌現乙節，為兩造所不爭執，且有「讓度書」影本在卷（見原審卷第15頁），自堪為真實。上訴人嗣雖於本院抗辯：兩造所簽訂之「讓度書」，僅處於磋商階段，尚未成立云云。惟按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。」民法第345條、第248條定有明文。本件兩造所簽訂之系爭「讓度書」，關於買賣之標的物及價金已載明「現住的房與地（104坪）建地，價三百萬元正。山坡地約1分7厘，其價50萬元正，以上共350萬元」並記載上訴人收受被上訴人所交付之上開30萬元支票，作為定金。而兩造對於簽約時即知悉系爭「讓度書」所載買賣標的物之「現住的房地及山坡地」，係指被上訴人向上訴人承租居住之坐落南投縣○里鎮○○段1002之77地號土地及其上之鐵皮屋，與坐落同段之1065之1、1066之2地號2筆山坡地，亦不爭執。則揆諸上開條文規定，兩造間就上開不動產所簽訂之買賣契約業已成立；上訴人前開所辯，自不可採。
二、被上訴人主張：因系爭土地係登記在訴外人謝過名下，上訴人於100年7月8日以埔里郵局第182號存證信函通知被上訴人，表示僅能出售系爭土地面積之一半予被上訴人，被上訴人於100年7月12日以臺北雙連第1040號存證信函催告上訴人於函到後7日內協同辦理系爭房地之過戶手續，如逾期未辦理，被上訴人將以上開存證信函作為解除系爭買賣契約之意思表示，而上訴人迄未將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人等情，業據其提出埔里郵局第134號、第153號、第154號、第182號、北投山腳郵局第47號、臺北雙連郵局第1040號存證信函、土地登記謄本等件為證（見原審卷第16至30、62頁），復為上訴人所不爭執，亦堪信為實在。上訴人雖抗辯：
兩造已達成協議系爭土地買賣範圍由「全部」縮減為「一半
」，嗣謝過將系爭土地分割為二等分後，將其中同段1002之118地號土地移轉登記予上訴人名下，被上訴人卻表示不願意再購買並解除系爭買賣契約；又被上訴人提供給代書余佳樺之身分證及印章亦限制用途，上開身分證、印章僅能作為兩造間之過戶使用，不能用於謝過與被上訴人間之過戶使用，導致系爭土地迄今仍無法辦理所有權移轉登記之結果等語；則為被上訴人所否認。查：
（一）證人即代書余佳樺於原審到庭具結證稱：系爭土地係登記在謝過名下，被告要求伊將系爭土地整筆過戶到原告名下，但謝過來找伊，表明不願意出售系爭土地，之後謝過將土地權狀及印鑑證明給伊，要伊幫忙將系爭土地分割成二筆一樣大小，因為系爭土地係由被告與謝過共同購買，只是全部登記在謝過名下，所以將屬於被告的那一部分即同段1002之118地號土地分割給被告，至於謝過自己的部分即原地號，因為被告賣的價錢太便宜，所以謝過不願意出售，而且謝過要求分割後之一半土地需先登記在被告名下，不能直接登記給原告。印象中被告有跟伊說過買賣標的要減為一半，但原告是跟伊說要買全部，不是要買一半等語（見原審卷第93至96頁）。由上開證人余佳樺之證詞可知，謝過從未同意經將系爭土地應有部分二分之一出售予被上訴人，否則謝過不會主動要求將系爭土地分割成二等分，並要求上訴人分得之部分不可以直接登記給被上訴人，避免產生系爭土地係由謝過移轉所有權登記給被上訴人之情形。此外，上訴人復未能提出其他證據證明兩造嗣後曾合意系爭土地買賣範圍由「全部」縮減為「一半」，是上訴人前開抗辯，顯不可採。
（二）代書余佳樺收受被上訴人作為過戶之用之身分證影本上固載有「100.7.1茲向謝德興先生收取身分證影本便章一枚，此作為與謝在來先生間土地移轉登記用」等字句（見原審卷第19頁），惟據證人余佳樺復於原審結證稱：上開字句係原告將身分證、印章交付與伊時要求伊寫的，表明伊有收到身分證、印章之意，上開字句對於辦理系爭土地過戶予原告並不會有所限制，但如果在身分證影本上寫就會有限制，印象中原告交給伊的身分證影本，沒有註記只限於作為原告與被告間移轉土地登記之用，因為當時是原告拿身分證正本給伊去影印，印好後要求伊在身分證影本旁邊寫下那些字，原告並沒有在身分證影本上面寫字，伊也沒有寫任何字等語（見原審卷第95頁）。且上開字句係寫在空白處而非身分證影本上面，僅係用以證明證人余佳樺收到被上訴人交付之文件而已，尚難認其有造成辦理系爭土地過戶手續之限制。是上訴人辯稱是因為被上訴人在身分證影本旁邊註記上開字句以致系爭土地無法辦理移轉登記，自不足採。
三、按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金；民法第348條第1項、第249條第3款分別定有明文。再按，民法第249條第3款所定之加倍返還定金係損害賠償性質，主契約縱已解除，參照民法第260條規定，仍非不得請求加倍返還定金（最高法院於67年8月29日67年度第9次民事庭庭推總會議決議（三）參照）。經查：
（一）上訴人明知系爭土地係其與訴外人謝過所共有，應有部分各為二分之一，且登記在謝過名下；仍與被上訴人簽訂出售系爭土地所有權全部之買賣契約，則上訴人依約即負有將系爭土地所有權全部移轉登記與被上訴人之義務。而依系爭買賣契約約定「註（一）山坡地待能登記始付款。(二)房地可即時登記…」，兩造嗣後復未協議將系爭土地買賣範圍由「全部」縮減為「一半」，則上訴人依約隨即負有將系爭土地所有權全部移轉登記與上訴人之義務。上訴人雖曾於100年5月27日以埔里郵局第134號存證信函通知被上訴人至余佳樺代書事務所辦理過戶手續，惟斯時因訴外人謝過並未同意將其應有部分二分之一，一併出售與被上訴人，上訴人亦未將系爭土地之所有權狀交予余佳樺代書辦理過戶手續，上訴人實無法履行將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人之義務。被上訴人遂於同年6月20 日以埔里郵局第153號存證信函，通知上訴人應攜帶系爭土地之所有權狀，至余佳樺代書處辦理過戶；復於同年7 月1日提供身分影本及印章1枚予余佳樺代書，以作為辦理系爭土地過戶之用，並於同年7月5日以北投山腳郵局第47號存證信函通知上訴人，上訴人即有履行將系爭土地、房屋所有權全部辦理移轉登記予被上訴人之義務。上訴人於同年7月8日以埔里郵局第182號存證信函通知被上訴人，告知須待上訴人與謝過就系爭土地完成分割後，始得將系爭土地面積之一半移轉登記予被上訴人，顯非依債務本旨提出給付，且非面積與約定內容不符之物之瑕疪擔保問題。則被上訴人於100年7月12日以臺北雙連郵局第1040號存證信函催告上訴人應於收到通知後7日內辦理系爭土地之過戶登記，如逾期仍未辦理，被上訴人即以此存證信函作為解除系爭買賣契約之意思表示，並請求上訴人加倍返還定金；此有上開存證信函附卷可參（見原審卷第17、18、20至28頁）。而此存證信函亦已送達上訴人，亦為上訴人100年9月22日提出之答辯狀中所自承。上訴人既係因可歸責於己之事由，致不能履行將系爭土地所有權全部移轉登記與被上訴人之義務，且逾催告期限，未能履行移轉系爭買賣標的物所有權之義務，則被上訴人解除系爭買賣契約，於法尚無不合。揆諸前揭說明，系爭買賣契約縱經解除，被上訴人仍非不得請求加倍返還定金，是被上訴人主張系爭買賣契約因可歸責於受定金之當事人即上訴人之事由，致不能履行，請求上訴人加倍返還定金，自屬有據。惟上訴人應加倍返還之定金60萬元中，上訴人已於100年9月5日經埔里郵局匯款19萬元予被上訴人收受，為兩造所不爭執，則該已返還之部分自應扣除，是上訴人應返還被上訴人之定金應為41萬元。
四、上訴人抗辯：被上訴人於買賣之初即知系爭土地登記於謝過名下，辦理移轉手續需謝過配合始得為之，而被上訴人仍願買受，如認本件存有給付不能，被上訴人對此亦有重大過失；況上訴人就山坡地部分並無違約情形，倘認上訴人就系爭土地有違約情形，系爭土地買賣價金僅300萬元，被上訴人請求30萬元之違約金顯屬過高，依民法第217條、第252條規定，法院亦應減輕賠償金額等語。
（一）按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。且法院對於酌減賠償金額若干抑或完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院96年台上字第1169號判決參照）。再按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；民法第348條第1項定有明文。本件上訴人明知系爭土地係其與訴外人謝過所共有，應有部分各為二分之一，且登記在謝過名下；仍與被上訴人簽訂將系爭土地所有權全部出賣與被上訴人之買賣契約，則上訴人依前開條文規定，即負有將系爭土地所有權全部移轉登記與被上訴人之義務；上訴人嗣因訴外人謝過不同意出賣其應有部分二分之一，致不能履行將系爭土地所有權全部移轉登記與被上訴人之義務，自屬可歸責於上訴人之事由；此與被上訴人於簽約時，是否知悉系爭土地為上訴人與訴外人謝過所共有無涉，更難謂被上訴人有何過失可言。是上訴人主張適用民法第217條規定，請求減輕其賠償金額，自屬無據。
（二）次按定金之交付既在契約履行以前，旨在強制契約之履行，則關於定金金額之酌定，當非以契約不履行時可能發生之損害額為衡量標準：此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額之性質不同；且契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，既為民法第249條第3款所明定；自不得援用民法第252條「違約金酌減」之規定，酌減至相當之數額。本件兩造為簽訂系爭買賣契約時，約定由被上訴人交付30萬元，作為定金，其性質為履約定金，兩造亦未約定違約金；而系爭買賣契約，既係因可歸責於上訴人之事由，致不能履行；則被上訴人依民法第249條第3款規定，請求上訴人加倍返還所受領之定金，即無民法第252條「違約金酌減」規定之適用。
五、上訴人抗辯：被上訴人自97年10月25日起向上訴人租賃系爭房屋，每月租金3﹐000元，惟被上訴人迄至101年5月本件訴訟終結前，除給付3萬元外，其餘均未給付；另被上訴人使用上訴人所有之全新雙人健康床，應給付上訴人買賣價金45,000元，被上訴人燒毀上訴人之健康體驗床，應賠償6,000元，被上訴人搬離系爭房地應給付清潔費7,000元；上訴人主張以被上訴人應給付上訴人之上開租金、買賣價金、賠償金及清潔費與上訴人應給付被上訴人之定金相互抵銷等語。
（一）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。次按，民事訴訟法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則依前揭同法第277條前段之規定，主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決參照）。
（二）上訴人主張：被上訴人自97年10月25日起向上訴人租賃系爭房屋，每月租金3﹐000元，惟被上訴人迄今仍使用系爭房屋等情，為被上訴人所不爭執；被上訴人復同意於使用系爭房屋期間，依照原約定租金支付上訴人，並於上訴人應返還之定金金額中扣抵（見本院101年4月18日準備程序筆錄第2頁，本院卷第86頁反面）。查，被上訴人自97年10月25日起向上訴人租賃系爭房屋，至本件於101年5月8日言詞辯論終結日止，計3年6個月又14日之房租，以每月3,000元，總計127,400元；扣除上訴人自承被上訴人已支付租金3萬元（含自行給付租金1萬元及先前委託訴外人黃清桂交付現金2萬元係用以給付97年10月25日至98年8月3日之租金）外，尚餘租金97﹐400元，未為給付。被上訴人雖稱其尚有另行支付租金云云，然未提出其他證據以資證明，自難憑信。是上訴人主張欲以上開97﹐400元之租金債權與被上訴人請求之41萬元相互為抵銷，為有理由，應予准許。經抵銷後，上訴人仍應給付被上訴人312﹐600元。
（三）上訴人另主張：被上訴人使用上訴人所有之全新雙人健康床，被上訴人應給付上訴人該雙人床之買賣價金45,000元，被上訴人燒毀上訴人所有之健康體驗床，應給付損害賠償金額6,000元，被上訴人搬離系爭房屋應給付清潔費7,000元云云；為被上訴人所否認。上訴人雖提出清單2紙為證（見原審卷第84、85頁），惟觀諸上訴人所提出之2紙清單，係上訴人自行書寫，且未經兩造簽名確認，復為被上訴人所爭執，即難以認定清單上所載之項目及金額為真實，自不足以證明被上訴人有積欠上訴人所稱買賣價金、損害賠償金額及清潔費之事實；此外，上訴人復未能提出其他積極證據以為證明，尚難憑採。則上訴人主張以上開各項債權與被上訴人請求加倍返還之定金互為抵銷，即無理由。
六、綜上所述，本件被上訴人依民法第249條第3款請求上訴人加倍返還定金60萬元，扣除上訴人已返還之定金19萬元，再經上訴人抗辯以被上訴人應給付之租金97﹐400元抵銷後，上訴人仍應給付被上訴人312﹐600元。從而，被上訴人請求上訴人給付312﹐600元及自起訴狀繕本送達翌日即100年9 月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，依職權宣告假執行，並依上訴人陳明酌定擔保金額免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 蔡 秉 宸法 官 翁 芳 靜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 101 年 5 月 29 日