臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上更㈠字第19號上 訴 人 劉雪惠
劉梅桐林政順上 列 三人訴訟代理人 王有民律師複 代 理人 洪主雯律師
陳瑾瑜律師劉上華被 上 訴人 謝博隆
李順成湯涵雲謝曜駿謝雨岑上 列 二人訴訟代理人 蘇哲科律師被 上 訴人 李進祥上 列 一人訴訟代理人 楊俊彥律師複 代 理人 賴怡君上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年6月23日臺灣臺中地方法院98年度訴字第256號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於102年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人謝博隆、李順成、湯涵雲、李進祥、謝雨岑應連帶給付上訴人劉雪惠、劉梅桐、林政順各新臺幣壹佰萬元。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審暨發回前第三審訴訟費用，由被上訴人謝博隆、李順成、湯涵雲、李進祥、謝雨岑連帶負擔六分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。是故，上訴人（即原審原告）於第二審訴訟程序中，依同法第二百五十五條第一項第三款規定，上訴人得將原訴減縮其應受判決事項之聲明。查上訴人起訴聲明原為：「㈠被告等人應連帶給付原告劉雪惠、劉梅桐、林政順各新臺幣（下同）100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」等語（見原審卷第六頁），惟於本院審理時，將上開利息部分減縮，而不再求（見本院卷第一三七頁反面、第一九０頁反面），核為聲明之減縮，依上開規定，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人謝博隆經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人分別為匯智事業開發機構相關企業（下稱匯智事業機構）下轄之匯智國際休閒育樂有限公司（下稱匯智休閒公司）、匯智資產管理顧問股份有限公司（下稱匯智資產公司）及匯智事業開發股份有限公司（下稱匯智開發公司）之董事、監察人及股東，藉由上開公司之名義對外非法吸金，被上訴人以匯智開發公司名義，詐稱將在全省各地成立「匯智龍城人文健身休閒會館」，以每卡40萬元至600萬元不等之價格對外銷售「全國分期卡」、「在地卡」、「亞洲卡」，購卡成為會員後，可免費使用各地之「匯智龍城人文健身休閒會館」設備，並可領取前往會館之住宿及交通費用，另又招募「匯智龍城會員」，會員每投資一單位20萬元，期間二年，每月可領取6000元之回饋金，期滿可領回15萬元，而約定與本金顯不相當之紅利，向不特定人詐取資金。被上訴人非法吸收、詐取資金後，竟於九十七年四月間停止一切業務，致上訴人劉雪惠、劉梅桐、林政順分別損失6930萬1938元、4223萬9436元、3066萬2000元之投資金額，爰依民法第一百八十四條第一項、第二項及第一百八十五條第一項規定，各先請求被上訴人連帶給付其中100萬元之損害賠償等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人各100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行；於本院上訴聲明求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人各100萬元。㈡訴訟費用由被上訴人連帶負擔（上訴人於本院就利息部分為減縮，不請求）。
二、被上訴人李順成（下稱李順成）則以：依上訴人提出之會員契約書及資產總額證明書，立契約書人係匯智開發公司而非李順成，其亦無任何侵權行為之事實，上訴人應循契約關係請求匯智開發公司履行契約。又其僅係掛名董事長，並無參與公司業務，僅負責接洽經銷商等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審暨發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人湯涵雲（下稱湯涵雲）則以：依上訴人提出之會員契約書及資產總額證明書，立契約書人係匯智開發公司而非湯涵雲，伊亦無任何侵權行為之事實，上訴人應循契約關係請求匯智開發公司履行契約。湯涵雲僅係掛名會長，有邀互助會，並幫忙處理會務雜事等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審暨發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人李進祥（下稱李進祥）則以：依上訴人提出之會員契約書及資產總額證明書，立契約書人係匯智開發公司而非李進祥，伊亦無任何侵權行為之事實，上訴人應循契約關係請求匯智開發公司履行契約。李進祥僅係匯智開發公司工程處長，負責工程建設部分，與上訴人上開主張，並無關聯，故不成立共同侵權行為。又資產投資憑證是匯智開發公司所開立，但不能證明上訴人實際投資額度，且裡面包含投資利息、紅利等，因而上訴人究竟投資若干，應可由匯智開發公司發給上訴人之對帳單可資證明，而上訴人又未舉證證明其損害為多少，故上訴人之主張為缺乏證據等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審暨發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
五、被上訴人謝曜駿、謝雨岑（下稱謝曜駿、謝雨岑）則以：⑴謝雨岑部分雖經原審法院刑事庭認定違反銀行法，而判處四年六月，然謝曜駿部分因共同經營而另經原審法院為無罪判決，是尚難認定謝曜駿有何不法之侵權行為。⑵資產投資憑證雖係匯智開發公司所開立，然其上之金額，並非上訴人實際出資金額，是上訴人與匯智開發公司之債權債務關係為何，應由上訴人提出匯款證明，及其收取利息證明資料，以資核對。⑶上訴人雖提出對匯智開發公司之支付命令暨確定證明書，然支付命令並無實體確認之效果，是基於債之相對性，並無拘束被上訴人等語，資為抗辯。本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審暨發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
六、被上訴人謝博隆（下稱謝博隆）：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
七、本件到場兩造不爭執事項：
㈠、匯智休閒公司現湯涵雲為其董事，謝博隆、謝曜駿及李進祥均為其股東。
㈡、匯智資產公司現湯涵雲為其董事長，李順成為其董事，謝博隆則為其監察人。
㈢、匯智開發公司現董事長為李順成，謝雨岑與謝曜駿則擔任董事，湯涵雲則為其監察人。
㈣、謝博隆現通緝中，湯涵雲、李順成、李進祥各因違返銀行法，經原審法院九十八年度金重訴字第三九０五號刑事庭判決湯涵雲有期徒刑五年十月、李順成有期徒刑五年、李進祥有期徒刑四年，謝雨岑違反銀行法經原審法院一０一年度金重訴緝字第三三一、三三二號刑事庭判決有期徒刑四年六月，謝曜駿為無罪在案（現均上訴中）。
㈤、以上事實，為到場兩造所不爭執，並經本院依職權調取原審法院九十八年度金重訴字第三九０五號違反銀行法等刑事全案件卷宗查明屬實，復有原法院九十八年度金重訴字第三九０五號刑事判決及一０一年度金重訴緝字第三三一、三三二號刑事判決各一份為證在卷可稽（見本院卷第一六六至一八七頁、第一九八至二八七頁），自應堪信為真實，本院自得採為本件判決之基礎。
八、本件爭執事項：被上訴人之上開行為是否對上訴人構成侵權行為？若依上訴人之主張為有理由時，則上訴人得向被上訴人請求損害賠償之金額為何？
九、就被上訴人謝博隆、李順成、湯涵雲、李進祥、謝雨岑部分（下稱被上訴人謝博隆等五人）：
上訴人主張：被上訴人以匯智開發公司名義，詐稱將在全省各地成立「匯智龍城人文健身休閒會館」，而對外銷售「全國分期卡」、「在地卡」、「亞洲卡」，購卡成為會員後，可免費使用各地之「匯智龍城人文健身休閒會館」設備，並可領取前往會館之住宿及交通費用；另招募「匯智龍城會員」，而約定與本金顯不相當之紅利，向不特定人詐取資金，上訴人因被上訴人上開行為而分別損失6930萬1938元、4223萬9436元、3066萬2000元之投資金額，自得依侵權行為之法律關係，先請求被上訴人謝博隆等五人連帶給付上訴人各100萬元之損害賠償等語，此為被上訴人謝博隆等五人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」；「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」，民法第一百八十四條第一項、第二項及第一百八十五條第一項前段分別定有明文。又民法第一百八十五條第一項所謂之數人共同不法侵害他人之權利，係指各行為人均曾實施加害行為，且各具備侵權行為之要件而發生同一事故者而言，是以各加害人之加害行為均須為不法，且均須有故意或過失，並與事故所生損害具有相當因果關係者始足當之；第二項所稱之幫助人，係指幫助他人使其容易遂行侵權行為之人，其主觀上須有故意或過失，客觀上對於結果須有相當因果關係，始須連帶負損害賠償責任（最高法院九十二年度台上字第一五九三號判決意旨參照）。再查非銀行不得經營收受存款業務，七十八年七月十七日修正前之銀行法第二十九條第一項已定有明文。此項規定，旨在保障存款人權益，使其免受不測之損害。至於七十八年七月十七日修正公布之銀行法，增訂二十九條之一規定：以借款、收受投資，使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。不過明定有上開非法吸金行為者，應負違反銀行法第一百二十五條第一項之罪責而已。故不問在銀行法修正前或修正後有上開非法吸金行為者，均屬違法行為，倘因此而使人受有損害，即應負侵權行為之損害賠償責任（最高法院八十三年度台上字第六八四號判決意旨參照）。
㈡、上訴人主張：被上訴人謝博隆等五人以匯智開發公司名義，宣稱將在全省各地成立「匯智龍城人文健身休閒會館」，以每卡40萬元至600萬元不等價格銷售「全國分期卡」、「在地卡」、「亞洲卡」，購卡成為會員後，可免費使用各地之「匯智龍城人文健身休閒會館」設備，並可領取前往會館之住宿及交通費用，另又招募「匯智龍城會員」，會員每投資1單位20萬元，期間2年，每月可領取6000元之回饋金，期滿可領回15萬元，而約定與本金顯不相當之紅利，向不特定人收取資金。被上訴人謝博隆等五人非法吸收、詐取資金後，並未成立上開所述之會館，亦無給付約定之補貼、回饋金，於九十七年四月間停止一切業務，使伊分別損失投資款6930萬1938元、4223萬9436元、3066萬2000元等情，業據提出匯智事業開發機構廣告、匯智休閒公司變更登記表、匯智資產公司變更登記表、匯智開發公司變更登記表、喪禮花圈敬輓名單、員工離職申請書、廣告、在地卡會員契約書、入會契約書、會員優惠專案說明、匯智開發公司指定用途優惠憑證、匯智開發公司資產總額憑證、會議紀錄、協議書為證，並有土地明細表、合會簿條款內容，及上開證據資料附於臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）九十八年度偵字第四七九號偵查卷內（影卷外放）可佐。再經本院依職權調取原審法院九十八年度金重訴字第三九０五號違反銀行法等刑事案件核閱後，認匯智集團並非銀行，被上訴人謝博隆等五人對外以「匯智龍城會員卡專案」等名義，向不特定大眾招攬投資匯智集團，吸收會員資金，並均約定到期歸還本金及按月給付高額報酬乙情，業據被上訴人謝博隆於刑案警、偵訊中（見臺中地檢署九十六年度他字第一九九一號偵查卷第宗第一三二至一三五、一五三至一六一頁；第宗第六十七至八十一頁）、湯涵雲於警訊中（見上開偵查卷第宗第七十四至八十一頁）、謝雨岑於刑案警、偵訊中（見上開偵查卷第宗第八至二十二頁；第宗第四十九至六十六頁）、李順成於警詢中（見上開偵查卷第宗第二十二至三十三頁）、李進祥於警詢中（見上開偵查卷第宗第一０六至一一三頁）陳明在卷，並經證人即匯智集團員工陳資門（業務經理）於刑案警、偵訊中（見上開偵查卷第宗卷第二十四至三十一、三十五至四十五頁）、龐立智（副總經理）於警詢中（見上開偵查卷第宗卷第 一二二至一二九頁）、鄭美齡（處經理）於警詢中（見上開偵查卷第宗第一五一至一五六頁）供述明確在案，應堪認上訴人之上開主張，應堪信為真實。
㈢、又謝博隆係匯智集團實際負責人；湯涵雲及李順成等二人均係匯智集團之公司負責人；李進祥則為匯智休閒公司股東，且李進祥並擔任匯智集團工程處長；謝雨岑則擔任匯智開發公司之董事，且謝雨岑並擔任公司會計，渠等並有共同實際參與匯智集團之經營，及上開「匯智龍城會員卡專案」等吸收資金制度之規劃與分工，並向不特定人介紹及招攬加入等情，茲分別說明如下：
⑴、據被上訴人謝博隆等五人於刑事警詢、偵查之陳述：①湯涵
雲於刑案警詢中自承：伊係擔任互助會會長，負責處理互助會之相關業務，包括管理互助會會款進出、督導會計作帳、處理會員糾紛等，並有申設合作金庫及彰化銀行等帳戶供公司使用等語（見上開偵查卷第７宗第一三一頁；第宗第一四五頁；第宗第三十一頁）；②李順成於警詢中供承：伊自九十六年間起接任公司董事長，月薪約10萬元，負責推廣「匯智龍城卡」，並曾參與規劃匯智開發公司所推行之「優惠專案」及「在地卡」，亦會參加總公司之會議等語（見上開偵查卷第宗第一二五頁；第宗第十頁；第宗第二十六頁）；③李進祥於警詢中及原審刑案審理時供承：伊為匯智集團之工程處長，負責集團開發案工程之監工、進度掌控及採購發包等業務，並借用伊名義予集團購買登記不動產，亦曾招攬會員加入等語（見上開偵查卷第宗第一０七、一一二頁；原審法院九十八年度金重訴字第三九０五號刑事卷第５宗第二九二、二九七頁）；④謝雨岑於警詢中供承：伊於九十年間進入伊父親謝博隆所開設之匯智資產公司擔任會計工作，九十一及九十二年年間增設休閒育樂部及匯智開發公司，伊擔任該公司之董事，並負責公司之會計工作‧‧‧匯智事業公司主要負責財務、會計的即為本人，主要業務內容負責財務調度及匯款工作，我們公司分別在合作金西屯分行及大竹分行有開立數個帳戶，都是由我來管理等語（見上開偵查卷第宗第五十、六十二頁）；⑤謝博隆於警、偵訊中亦稱：匯智事業機構係伊與友人合夥成立，其後作立之匯智開發公司伊則擔任股東，李順成任董事長，湯涵雲則為監察人，負責互助會會務與帳務之處理，李順成負責營運決策，曾推動「優惠專案」之規劃，並交由業務部門招攬投資人等語（見上開偵查卷第宗第一三二至一三三、一五四頁；第宗第六十八頁）自白在案。
⑵、且據證人：①刑案共同被告郭金耀於警詢中證稱：匯智開發
公司前身係由湯涵雲為法定代理人，後李順成在九十三年間擔任負責人，實際操控公司係首席顧問謝博隆‧‧‧董事兼財務總監謝雨岑等人‧‧‧匯智開發公司推出之優惠專案及在地卡、全國卡之休閒渡假中心會員卡是由李順成、謝博隆規劃推出的，但還有哪些人參與規劃，伊並不知道等語（見上開偵查卷第７宗第三十五頁；第宗第十至十一頁；第宗第一二一頁）。②匯智開發公司員工：⒈業務員劉秋宜於警詢中證稱：匯智開發公司實際負責人為謝博隆，其於九十六年三月間開會時宣稱，因匯智開發公司經營該互助會型投資業務無競爭力，且已有有關單位進行調查，因此將改為發行在地卡、全國卡之業務；而公司登記董事長有李順成及湯涵雲等二人，李順成在公司開會時都會出席，湯涵雲負責互助會收款業務；會計謝雨岑，負責公司財務；工務處主任李進祥，負責休閒會館之建設等語（見上開偵查卷第宗第八十九至九十頁）。⒉業務經理陳資門於警、偵訊中證稱：謝博隆為公司首席，負責工程處採購，謝雨岑為會計出納，負責公司會計帳冊等業務，李順成為公司董事長，負責開會佈達公司政策（見上開偵查卷第宗第三十八、四十、四十三頁；第宗第八十三頁）。⒊業務員周美女、劉慧美分別於警詢中證稱略以：公司實際負責人為首席顧問謝博隆，負責操控公司實際運作，並指導如何推銷商品，會不定期召開講解產品說明會，總經理為郭金耀，負責配合商品設計及業務掌控，名義負責人李順成曾以董事長身分召開會議，報告公司進度，李進祥為工務處長，負責工地建築進度推展，公司所有土地亦會登記於其名下，謝雨岑則為公司會計，負責公司財務進出等語（見上開偵查卷第７宗第二二０、二二九、三０一、三三二至三三五頁）。⒋業務員郭梅足於警詢時證稱：公司首席顧問為謝博隆、董事長為李順成、總經理為郭金耀、會計為謝雨岑、互助會會長為湯涵雲，負責業務招攬會員後，將互助會投資金錢匯入其帳號內，另是謝博隆、郭金耀及李順成等三人指示要收回會員所有契約書等語（見上開偵查卷第１宗第二二一、二二四頁）。⒌業務員江秀茶於警詢中證稱：公司實際負責人為謝博隆、李順成為掛名負責人，總經理為郭金耀、會計為謝雨岑、互助會會長為湯涵雲，互助會會長負責業務招攬會員後，將互助會投資的金錢匯入其帳號內，另是謝博隆、湯涵雲等人指示要收回所有契約書（見上開偵查卷第１宗第二二八、二三一頁）等語綦詳。
⑶、據上揭被上訴人謝博隆等五人及證人之陳述，足見被上訴人
謝博隆等五人確實有從事違法吸金之情形，應可確認。至李進祥雖否認伊有實際參與匯智集團以上開制度吸收資金之決策及分工等語，惟本院綜合上開被上訴人於刑事案件之供述，及上開證人於刑案之證詞觀之，足堪認定匯智集團之實際負責人係謝博隆，且李進祥亦明知匯智集團以上開制度吸收資金之情事，而仍擔任匯智集團工程處長之職，並以集團向不特定人所吸收之資金，於全臺進行匯智集團渡假村工程之開發、發包及施工等情，此除據李進祥陳明在卷，並有其所提出之全國財產稅總歸戶財產查詢清單及扣案之匯智開發公司不動產財產登錄細目表在卷可按（見上開偵查卷第１宗第二五三至二六０頁；第宗第七至九十一頁），堪認李進祥亦有實際參與匯智集團之經營與分工；況李進祥於刑事案件審理時，亦自承曾招攬他人參加匯智集團所推行之上開吸金制度等語在卷（見上開原審刑事卷第５宗第二九七頁反面），足見李進祥確有共同以上開制度吸收資金供匯智集團使用之合意與行為分擔，是李進祥就此部分之抗辯，難謂可採。又李順成、湯涵雲及李進祥等三人雖辯稱：上訴人所提出契約書之當事人係匯智開發公司，並非伊，上訴人應循契約關係向匯智開發公司請求等語，然查，本件上訴人係以被上訴人違反銀行法及詐欺之侵權行為法律關係而為請求，並非基於上訴人與匯智開發公司間之契約法律關係請求，是李順成、湯涵雲及李進祥等三人就此部分之抗辯，亦非可採。
㈣、次按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第二十九條第一項定有明文。又銀行法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第五條之一、第二十九條之一分別定有明文。再上開規定，係銀行法於七十八年七月十七日修正時所增訂，考其立法旨趣，以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範，用杜爭議，藉予保護存款及投資戶之權益。是七十八年七月十七日增訂之銀行法第二十九條之一，窺其性質，應屬立法上之補充解釋，且新、舊銀行法，皆於第二十九條第一項規定，非銀行不得經營收受存款業務，苟以收受投資資金名義，而實際違法經營收受存款業務，即屬違反銀行法之規定（最高法院八十五年度台上字第二五五八號判決意旨參照）。經查：
⑴、本件凡參加匯智開發公司所推行之上開「在地卡」之會員（
包括上訴人在內），每投資一單位需繳交20萬元，為期二年，二年共可領取14萬4000元，期滿後並可退回入會費15萬元，經換算參加之會員可獲取報酬達年利率百分之二十三‧五，顯高於被上訴人於行為當時銀行業者之存款利率，足徵上開制度所約定給付之報酬，參酌當時經濟狀況，較一般利息顯有特殊之超額，而已足以影響一般投資人參與之意願，按諸上開說明，上開「在地卡」、「全國卡」及「全國分期卡」等制度所約定給付之報酬，均有與本金顯不相當之情事，洵堪認定。
⑵、又匯智集團預設固定優惠條件，而以上開制度吸引不特定人
參加，使多數不特定投資者以自己或親友名義參與投資，而以匯款方式交付投資款項至湯涵雲所申設之帳戶及匯智開發公司所申設之帳戶，亦堪認匯智集團確有以上開制度名義向不特定多數人收受款項或吸收資金之事實明確。另匯智開發公司所推行之「全國卡（含全國分期卡）」，雖於契約書中已載明係繳交入會費，申請加入全國卡之會員，並明定「會員權益自登記會館正式營運開始起算二十年」等語，堪認該契約應係預購休閒會館會員卡之契約，且所繳交之入會費應係取得全國卡會員資格之代價，然匯智開發公司竟另以契約未約定之輔助旅遊金名義按季或按月核發高額輔助旅遊金，顯係為藉此吸引不特人加入以吸收更多資金，實與單純預購會員卡之性質不同。再匯智開發公司所推行之「在地卡」，雖於契約書明定「在地卡會員共同負有擔任促進乙方匯智龍城在地會員俱樂部之各方面完善規劃建議諮詢之責，並配合乙方所舉辦之相關活動，提供訊息進行交流。乙方為感謝甲方成為在地卡會員，並擔任會館會務之建議諮詢，願提供甲方再會管會務顧問諮詢交通、住宿等之各項補助費，其費用由公司公佈實施，以補貼甲方往來各地會館參觀或指導在地會員俱樂部所需費用，期間共計二十四個月」等語，足見在地卡會員每月所領取之6000元性質為諮詢補助費，然匯智開發公司並未實際要求參加在地卡之會員需對匯智開發公司投資興建匯智龍城人文健身休閒會館，或所成立之AMIGO聯誼會為建議諮詢，甚係以每月可領取所投資本金4000元，及其利息2000元等條件而招募不特定人加入會員，此有在地卡會員契約書可按，顯見匯智開發公司僅係假藉發放諮詢補助費之名義，按月核發予參加之會員高額報酬，從而匯智開發公司所推行之「匯智龍城會員卡專案」，亦該當於銀行法第二十九條之一規定之視為收受存款行為。
⑶、再謝博隆對於上訴人主張渠等為匯智集團之成員，有參與吸
收游資，而約定或給付與本金顯不相當紅利之違反銀行法行為等情，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用第一項之規定，則應視同自認，附此說明。
㈤、基上，上訴人主張：被上訴人謝博隆等五人為匯智集團之成員，並參與吸收游資，且約定或給付與本金顯不相當紅利之違反銀行法行為，且湯涵雲、李順成、李進祥、謝雨岑等四人因共同違反銀行法第一百二十五條規定之犯行，而遭原審法院刑事庭分別以九十八年度金重訴字第三九０五號；一百零一年金重訴緝字第三三一、三三二號判處罪刑在案（現上訴中，另謝博隆現通緝中），此亦有上開案件刑事判決書附卷可稽（見本院卷第一九八至二八七頁）。又本件被上訴人謝博隆等五人共同負責之匯智開發公司既非依銀行法設立之銀行，其等以上開藉詞投資而各向會員（包含上訴人在內）收取資金並約定給付與本金額不相當之利息，自屬違法行為，因上訴人請求返還上開投資款無效，應認已受有財產上之損害，且上訴人所受損害與被上訴人共同負責之匯智開發公司之行為間有相當因果關係，則揆諸上開說明，被上訴人謝博隆等五人自應負民法第一百八十四條第一項、第二項及第一百八十五條第一項前段規定之共同侵權行為連帶損害賠償責任，從而上訴人請求被上訴人謝博隆等五人連帶給付上訴人劉雪惠、劉梅桐、林政順就投資款其中各100萬元之損害賠償等語，應為可採。
㈥、至上訴人所組之自救委員會，由包含上訴人在內之五十二名投資人代表與匯智開發公司於九十七年四月間簽訂協議書，協議書內容為：「立協議書人匯智事業開發股份有限公司（以下簡稱甲方）附件二所列投資人代表五十二名（以下簡稱乙方）：茲因日前檢調單位至甲方辦公處所大動作搜索，並主動透過媒體以聳動不實之報導嚴重影響甲方公司之形象及營運，進而造成甲方公司資金調度之困難。為保障投資大眾之權益起見，雙方協議自九十七年四月十日起停止甲方公司投資資金之進出，並將甲方公司所有如附件一所載九個會館土地設定抵押予乙方，作為全部投資者之保障。甲方盡力於簽約三個月內（即九十七年七月十日前）一次結清返還乙方之投資金額，惟若無法返還時，甲方同意補償每位投資人每年百分之十之利息，並分五年攤還本息（第一年百分之五，第二年百分之十，第三年百分之二十，第四年百分之三十，第五年百分之三十五），清償時間以每三個月為一期，利息部分按攤還本金後剩餘之部分計算之。乙方同意除甲方未按前條約定履行清償協議，乙方不得擅自執行前開土地之抵押權。且雙方同意於設定抵押權後之土地他項權利證明書，委託台安法律事務所梁宵良律師保管，迄甲方完全履行本協議後，則交還甲方並配合辦理塗銷抵押權登記。惟若甲方未依前開協議內容履行清償責任時，乙方得向梁宵良律師請求交付他項權利證明書。為利本協議事項之溝通及執行，乙方授權委請余全嬌、吳文中、楊曾雪菁等三人為代表，全權與甲方聯繫溝通本協議書之約定事項」等語（見原審卷第九十六至九十八頁）。惟經本院觀諸上開協議書之約定，應僅係投資人與匯智開發公司就有關投資人投資之損失，應如何由匯智開發公司清償之協議，即匯智開發公司應將該公司之土地設定抵押權予投資人，並依約償還投資人投資金額及附加利息，投資人則在匯智開發公司依約清償時，不得行使抵押權而已，是上開協議書尚非兩造間之約定，亦無關上訴人對被上訴人之損害賠償請求權，從而上訴人對被上訴人謝博隆等五人之損害賠償請求權仍不受影響，該損害賠償請求權自不因上訴人與匯智開發公司簽訂該協議書而歸於消滅，則李進祥、湯涵雲等人據上開協議書之約定，辯稱：上訴人已就本件之損害賠償請求權已拋棄，不得再為請求云云，自無可取。
㈦、再本件訴訟經最高法院判決發回，其發回意旨載明：「‧‧究被上訴人（即本件上訴人，下同）購買『全國分期卡』、『在地卡』、『亞洲卡』之金額若干？投資『匯智龍城會員』之投資款若干？被上訴人有無收取前往會館之住宿及交通費用？有無領取回饋金？期滿有無領回等，關於被上訴人實際上投資及所受損害之具體事實‧‧」等語（見最高法院一０一年度台上字第一五九八號民事判決書第五頁第五行以下），經本院於一百零一年十二月四日行準備程序時，上訴人複代理人洪主雯律師陳稱：「（法官問：最高法院發回意旨，所購買之全國分期卡、在地卡、亞洲卡之金額若干？投資匯智龍城會員之投資款若干？被上訴人有無收取前往會館之住宿及交通費用？有無領取回饋金？期滿有無領回？）所有入會契約書都已經被匯智集團收回並銷燬，而只發給資產總額憑證，所以僅能從刑事卷整理出相關證人、被上訴人之陳述。」；湯涵雲亦稱：「我事後才知道有銷燬，後來有發憑證給每個會員。」等語（見本院卷第四十一頁），而到場之李順成、李進祥、謝曜駿、謝雨岑等四人亦未加以爭執（見本院卷第四十一、五十一頁反面），且本院並依職權調取本院一百年度金上訴字第二三二九號刑事等歷審卷宗（含警詢、偵查、一、二審各刑事卷及相關證物全部），亦查無發回指摘調查之資料，是上訴人主張，伊等投資購買之全國分期卡、在地卡、亞洲卡，投資匯智龍城會員之投資款及前往會館之住宿及交通費用等相開資料，業已銷燬，無從查證，應可採信。然本院就本件訴訟上訴人所提出之匯智開發公司指定用途優惠憑證、資產總額（見原審卷第二十七至三十三頁），及本院依職權調閱本院一百年度金上訴字第二三二九號刑事審卷宗影本等訴訟資料（資料外放，就最高法院發回指摘而有相關之部分），斟酌訴訟當事人全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證原則，而為事實之認定，上訴人確有投資匯智集團，而其投資金額（含利息、紅利等）則如匯智開發公司所開立之資產總額所載金額，並有上訴人提出資產總額三份為證（見原審卷第三十一至三十三頁），尚堪可信為真實。是本院依據上開上訴人所提之上開匯智開發公司所開立之資產總額所載金額等資料，即得以判斷上訴人受損害之金額，則被上訴人李進祥、湯涵雲等人請求上訴人再提出其等投資金額若干，匯智開發公司發給上訴人之對帳單以供核對，實無必要。
十、就被上訴人謝曜駿部分：上訴人主張：被上訴人謝曜駿為匯智公司董事並將部分土地登在名下，為共同參與被上訴人謝博隆等五人違法吸金集團，因而應與被上訴人謝博隆等五人負共同侵權行為損害賠償等語；惟為被上訴人謝曜駿所否認，並辯稱伊未與被上訴人謝博隆等五人共同經營匯智集團，因謝博隆伊父親才掛名董事及登記土地所有權人等語。經查：
㈠、按數人共同不法侵害他人之權利者，對於被害人所受損害，所以應負連帶賠償者，係因數人之行為共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同一損害，具有行為關連共同性之故。民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件雖非全同，共同侵權行為人間在主觀上固不以有犯聯絡為必要，惟在客觀上仍須數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因即所謂行為關連共同，始足成立共同侵權行為。最高法院八十四年台上字第六五八號判決可資參照。
㈡、被上訴人謝曜駿雖自承匯智公司董事及其中有四筆土地全部登記在伊名下等語，此部分固堪信為真實。惟證人即刑案之共同被告郭金耀於警、偵訊中均明白證稱：謝曜駿是謝博隆的兒子，其並沒有在匯智機構擔任任何職務，也沒有實際負責任何業務等語（上開偵查卷第三十九宗卷第三一六頁、九十八年度他字第六０九０號偵查卷第九十一頁）；被上訴人李順成亦於警詢中證稱：謝曜駿是匯智開發公司之董事，但其完全沒有參與公司的任何業務等語（上開偵查卷第五十一宗卷第三十一頁）；證人即匯智集團休閒開發部總監郭家榮亦於偵訊中證稱：伊在公司都沒有看過謝曜駿等語（見上開偵查卷第三十宗卷第九頁）；被上訴人湯涵雲及證人即匯智集團處經理吳並修則均於偵訊中證述其等並不清楚謝曜駿在公司裡擔任何職等情（見上開偵查卷第三十宗卷第十一頁、第十二、十三頁），且證人即投資人賴麗芬、朱張秀枝、陳力銘均於原審刑事庭審理時結證稱：伊等人均不認識謝曜駿，也不知道謝曜駿在集團內擔任何職務等語，已據原法院刑事庭查明屬實，並有本院依職權調取原法院一０一年度金重訴緝字第三三一、三三二號刑事判決一份在卷可稽（見本院卷第一六六至一八七頁），足見被上訴謝曜駿辯稱，伊未任職於匯智集團，且未負責匯智集團任何業務等等語，尚非全然無據。
㈢、至被上訴人李進祥曾於法務部調查局中供承：伊與謝博隆、謝曜駿、李順成、湯涵雲等公司內部股東曾開會決定由公司出資購買山坡地、林地及農耕地等法拍地及法拍建物，但所有權登記在私人名下等語。惟被上訴人李進祥已於原法院刑事庭審理時改結證稱：伊不知道謝曜駿在匯智集團擔任何職務，因伊是負責工程，人都在外面，伊也不知道謝曜駿在匯智開發公司擔任董事，但伊在公司任職期間，因是工程部人員，所以有看過資料，知道匯智集團所有的不動產有登記在謝曜駿名下，公司有開會決定由公司出資購買土地與法拍屋，當時參與開會的人員有謝博隆、李順成與伊，至於湯涵雲有無參加伊不清楚，但謝曜駿沒有參加，該會議的性質不是股東會也不是董事會，應該是公司主管會議，伊確定謝曜駿並沒有參加這次會議，之前是伊太緊張，才在調查站為前揭陳述等語（見原法院一０一年度金重訴緝字第三三一、三三二號刑事判決第四十頁反面記載），則被上訴人李進祥前後供陳不一，其真實性，已有可疑，從而自難以被上訴人李進祥在法務部調查局之供述遽為不利於被上訴人謝曜駿之認定。且上訴人又未舉證證明被上訴人謝曜駿參與業務匯智集團之何行為，是被上訴人謝曜駿辯稱伊未參與匯智集團之經營與分工等語，應屬可採。
㈣、再被上訴人謝曜駿雖有擔任匯智開發公司董事及匯智集團所有不動產之登記名義人等情，然其辯稱伊均僅係掛名而已等語。且查匯智集團購買的土地多是農地、林地等農牧用地，無法登記在公司法人名下，才會登記在股東等自然人名下等情，核與被上訴人謝曜駿所辯其為匯智集團所有不動產之登記名義人之緣由相符（農業發展條例第三十三條規定參照）。復參以被上訴人謝曜駿與被上訴人謝博隆為父子之至親，有深厚之信任關係，應其父親謝博隆之要求，擔任父親所經營公司之董事及不動產登記名義人，而未實際參與公司之經營，亦無何顯悖於常情之處。為此，被上訴人謝曜駿既僅為掛名之董事及掛名之不動產登記名義人，自難單憑此即遽認其就被上訴人謝博隆等五人所涉違反銀行法犯行部分有何共同犯意之聯絡及行為之分擔，且原法院刑事庭並據此判決被上訴人謝曜駿告謝曜駿為無罪，足見被上訴人謝曜駿辯稱，伊均僅係掛名之人等語，應屬可採
十一、綜上所述，㈠被上訴人謝博隆等五人部分，被上訴人謝博隆等五人因違反銀行法第二十九條第一項規定之非法經營收取存款業務，而致上訴人受有損害為可採，從而上訴人依民法第一百八十四條第一項、第二項及第一百八十五條第一項前段規定共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人謝博隆等五人連帶給付上訴人劉雪惠、劉梅桐、林政順各100萬元，於法有據，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；㈡被上訴人謝曜駿部分，原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，依法並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第一項前段、第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
被上訴人謝曜駿不得上訴，其餘兩造就其敗訴部分均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 102 年 5 月 22 日