臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第194號上 訴 人 劉特積即反訴原告訴訟代理人 鄭金央
劉冠廷被 上訴 人 行政院農業委員會林務局南投林區管理處即反訴被告法定代理人 劉福成訴訟代理人 甘龍強 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國101年2月29日臺灣彰化地方法院100年度訴字第101號第一審判決提起上訴外，並提起反訴，被上訴人於本院擴張起訴聲明，本院於102年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人㈠將如彰化地政事務所民國102年3月23日複丈成果圖（附圖三）所示拆除Ｂ部分面積2平方公尺之磚牆及Ｂ至Ｆ間之水泥板牆，並交還被上訴人Ａ2部分面積49平方公尺之土地；㈡給付被上訴人超過新台幣14萬5129元，及自民國100年9月1日起，至交還土地之日止，按年給付被上訴人超過新台幣2萬8576元部分及該部分假執行之宣告，並除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回（原判決主文第二項所示Ｃ部分鐵皮屋〈廁所〉、Ｄ部分鐵皮屋、Ｅ部分鐵皮屋、Ｆ部分鐵皮鋼架、Ｇ部分鐵皮屋、Ｈ部分鐵皮鋼架、I部分鐵皮鋼架之面積，應為如附圖三所示6平方公尺、38平方公尺、24平方公尺、36平方公尺、40平方公尺、25平方公尺、16平方公尺）。
上訴人應將坐落彰化縣彰化市○○段○○○○段000000地號土地上如附圖三所示Ｋ部分面積4平方公尺之大灶、Ｌ部分面積1平方公尺之小灶拆除。
反訴原告之訴駁回。
本判決第三項於上訴人以新台幣273萬6830元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔百分之九十四，餘由被上訴人負擔。
反訴之訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按「提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者」，民事訴訟法第446條第2項定有明文。本件上訴人於本院審理中提起反訴，主張依時效取得地上權之規定，請求確認上訴人於系爭彰化縣彰化市○○段○○○○○○號、面積305.95平方公尺土地（下稱系爭福元段980-1號土地）及彰化縣彰化市○○段○○○○段000000地號、面積548平方公尺土地（下稱系爭南郭段14-288號土地）之地上權登記請求權存在，並命被上訴人容忍上訴人為地上權登記，被上訴人雖表示不同意，惟上訴人所提起之反訴核屬「於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者」，即上訴人主張之反訴事實暨請求，攸關被上訴人所提起之本訴訴訟之法律關係成立與否，均屬本件審理認定之事實範圍，有助當事人間紛爭之一次解決，基於訴訟經濟原則，揆諸首揭說明，尚無須得被上訴人之同意，應予准許，先予敘明。
二、原判決有關彰化地政事務所民國（下同）100年7月29日複丈成果圖（附圖二）部分，業經該地政事務所重測後更正測量面積，並出具102年3月23日複丈成果圖（附圖三）予本院，故本件原審審理及判決所引用之附圖二，均應更正為附圖三。又本件原審判決後，對於系爭南郭段14-288號土地上有大灶及小灶各一座（如附圖三所示Ｋ部分面積4平方公尺之大灶、Ｌ部分面積1平方公尺之小灶），被上訴人本院聲明加以拆除，核係屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠坐落系爭福元段980-1號土地、面積305.95平方公尺及系爭
南郭段14-288號土地、面積548平方公尺，均為中華民國所有，並由被上訴人管理。詎上訴人未得被上訴人之同意，亦無任何正當法律權源，竟無權占用上開國有土地，並於其上如附圖一所示Ａ部分面積18.66平方公尺及附圖三所示Ｃ部分面積6平方公尺、Ｄ部分面積38平方公尺、Ｅ部分面積24平方公尺、Ｇ部分面積40平方公尺建造鐵皮屋，於附圖一所示Ｄ部分面積3.01平方公尺及附圖三所示Ｆ部分面積36平方公尺、Ｈ部分面積25平方公尺、I部分面積16平方公尺搭建鐵皮鋼架、Ｋ部分面積4平方公尺建大灶、Ｌ部分面積1平方公尺建小灶，於附圖一所示Ｃ部分面積2.43平方公尺搭建鐵架水塔，並於附圖三所示Ｂ部分面積2平方公尺築有磚牆及
Ｂ、Ｆ間築有水泥板牆，並占有使用系爭福元段980-1號土地全部及南郭段坑子內小段14-288號土地全部，供其及家人使用，侵害被上訴人所有權之行使。被上訴人自得依民法第767條規定，請求上訴人拆除占用之地上物，並返還系爭2筆土地。
㈡上訴人無權占有系爭2筆土地，受有相當於租金之利益，致
被上訴人受有損害，被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人返還該利益，乃屬於法有據。按系爭2筆土地之使用分區編定為公園用地，上訴人在該土地上建有建物，經營卡拉ok店，參照土地法第105條及第97條規定，其地租不得超過土地申報地價年息10%，被上訴人主張以申報地價5%計算上訴人每年所得相當於租金之利益。又相當於租金之不當得利返還請求權，應適用租金5年短期消滅時效之規定。因此，被上訴人就已發生之不當得利，僅請求5年之期間，為方便計算，其期間自95年9月1日起算至100年8月31日止。而100年9月1日起，至上訴人拆屋還地之日止，上訴人仍應返還不當得利，當不待言。
㈢上訴人所受相當於租金之利益：
1.系爭○○段○00000號土地部分：系爭福元段980-1號土地，96年之申報地價為每平方公尺700元，99年之申報地價為每平方公尺710元，95年無申報地價，因該土地係自同段980號土地分割而來，乃以980號土地95年申報地價每平方公尺1600元為準。則系爭福元段980-1號土地部分，上訴人所受不當得利金額，93年1月申報地價每平方公尺1,600元，96年1月申報地價每平方公尺700元，99年1月申報地價每平方公尺710元。上訴人占用之土地面積為
305.95平方公尺。①95年9月1日至95年12月31日（計4個月）：
305.95×1,600×5/100×4/12＝8,159元（元以下4捨5入，下同）。
②96年1月1日至98年12月31日（計3年）：
305.95×700×5/100×3＝32,125元。③99年1月1日至100年8月31日（計1又8/12年）：
305.95×710×5/100×（1＋8/12）＝18,102元。④8,159＋32,125＋18,102＝58,386元（95年9月1日至100年8月31日上訴人所受相當於租金之利益）。
⑤305.95×710×5/100＝10,861元（100年9月1日以後上訴人每年所受相當於租金之利益）。
2.系爭南郭段14-288號土地部分：93年1月申報地價每平方公尺580元，96年1月申報地價每平方公尺700元，99年1月申報地價每平方公尺710元。上訴人占用之土地面積為548平方公尺。
①95年9月1日至95年12月31日（計4個月）：
548×580×5/100×4/12＝5,297元。
②96年1月1日至98年12月31日（計3年）：
548×700×5/100×3＝57,540元。
③99年1月1日至100年8月31日（計1又8/12年）：
548×710×5/100×（1＋8/12）＝32,423元。
④5,297＋57,540＋32,423＝95,260元（95年9月1日至100年8月31日上訴人所受相當於租金之利益）。
⑤548×710×5/100＝19,454元（100年9月1日以後上訴人每年所受相當於租金之利益）。
3.則上訴人無權占有系爭2筆土地，自95年9月1日起至100年8月31日止5年間應返還之不當得利金額合計為15萬3646元（58386+95260＝153646）。至於100年9月1日起，至拆屋還地之日止，上訴人每年應返還之不當得利金額則為3萬0315元（10861+19454＝30315）。
㈣上訴人陳稱系爭南郭段14-288地號土地，如附圖三所示F部
分，為上訴人本人所居住云云。惟上開附圖三已載明該F部分之構造為鐵皮鋼架，並非房屋，參以該附圖三就編號C記載其構造為鐵皮屋，D、E、G部分記載為一層鐵皮屋，則該F部分並非房屋，不適居住，甚為明顯。而被上訴人機關人員再次到場察看，亦確認該F部分為鐵皮鋼架構造，其現況簡陋，且堆置雜物凌亂不堪，因此，上訴人陳稱上訴人本人居住於該F部分，自難置信。上訴人另稱上訴人之妻、子居住於系爭地段14-56、14-57、14-65地號等三筆土地上等語。
但依情理，上訴人與妻、子應係同居一處，縱使上訴人未與其妻、子同居一處，而確係居住於系爭南郭段14-288地號土地上之建物，則上訴人之妻、子居住處所之上揭14-56、14-57地號土地在系爭南郭段14-288地號土地西側，14-65地號土地則緊鄰在系爭南郭段14-288地號土地南側。是上訴人遷移至其妻、子居住之處所，與其妻、子同居，亦屬輕而易舉，而無耗費時日之問題。
㈤系爭坐落南郭段14-288號與○○段00000地號土地，經行政
院農業委員會97年7月29日農林務字第0000000000號公告，檢訂屬彰化縣境內編號1706號風景保安林範圍，上訴人所指附近民家，則經檢訂已無存置為保安林之必要，而依法解除。因此，其情形兩不相同，上訴人主張被上訴人未對附近民家訴請拆屋還地，僅對上訴人訴請拆屋還地，為權利濫用云云，自非可採。
㈥爰依民法第767條所有權物上請求權及第179條不當得利之規
定，訴請⑴上訴人應將坐落系爭福元段980-1號土地如附圖一所示Ａ部分面積18.66平方公尺之鐵皮屋、Ｃ部分面積2.43平方公尺之鐵架水塔及Ｄ部分面積3.01平方公尺之鐵皮鋼架拆除，將該筆土地面積305.95平方公尺交還被上訴人。⑵上訴人應將坐落系爭南郭段14-288號土地如附圖三所示Ｂ部分面積2平方公尺之磚牆、Ｃ部分面積6平方公尺之鐵皮屋〈廁所〉、Ｄ部分面積38平方公尺之鐵皮屋、Ｅ部分面積24平方公尺之鐵皮屋、Ｆ部分面積36平方公尺之鐵皮鋼架、Ｇ部分面積40平方公尺之鐵皮屋、Ｈ部分面積25平方公尺之鐵皮鋼架、I部分面積16平方公尺之鐵皮鋼架、Ｂ至Ｆ間之水泥板牆、Ｋ部分面積4平方公尺之大灶、Ｌ部分面積1平方公尺之小灶拆除，該筆土地面積548平方公尺交還被上訴人。⑶上訴人應給付被上訴人15萬3646元，及自100年9月1日起，至交還前二項土地之日止，按年給付被上訴人3萬0315元。
（被上訴人於原審係聲明請求⑴上訴人應將坐落系爭福元段980-1號土地如附圖一所示Ａ部分面積18.66平方公尺之鐵皮屋、Ｃ部分面積2.43平方公尺之鐵架水塔及Ｄ部分面積3.01平方公尺之鐵皮鋼架拆除，將該筆土地面積305.95平方公尺交還被上訴人；⑵上訴人應將坐落系爭南郭段14-288號土地如附圖三所示Ｃ部分面積6平方公尺之鐵皮屋〈廁所〉、Ｄ部分面積38平方公尺之鐵皮屋、Ｅ部分面積24平方公尺之鐵皮屋、Ｆ部分面積36平方公尺之鐵皮鋼架、Ｇ部分面積40平方公尺之鐵皮屋、Ｈ部分面積25平方公尺之鐵皮鋼架、I部分面積16平方公尺之鐵皮鋼架、Ｂ至Ｆ間之水泥板牆拆除，該筆土地面積548平方公尺交還被上訴人；⑶上訴人應給付被上訴人16萬7537元，及自100年9月1日起，至交還前二項土地之日止，按年給付被上訴人3萬2806元。經原審審理後，認定被上訴人依民法第767條之規定，對上訴人為上開⑴及⑵有關拆屋還地之請求為有理由，並依不當得利之規定請求⑶上訴人應給付被上訴人15萬3646元，及自100年9月1日起，至交還前二項土地之日止，按年給付被上訴人3萬0315元部分，為有理由，乃判決被上訴人勝訴，並駁回被上訴人就不當得利之請求超過上開所示金額部分。被上訴人於本院復擴張聲明請求上訴人應將上揭⑵坐落系爭南郭段14-288號土地如附圖三所示Ｋ部分面積4平方公尺之大灶、Ｌ部分面積1平方公尺之小灶拆除。而上訴人就原判決命其給付部分，提起上訴，並請求駁回被上訴人擴張聲明部分；被上訴人對於原判決駁回其請求部分未聲明不服，該部分業已確定，不在本院審理範圍。）
二、上訴人則抗辯稱：㈠系爭2筆土地為墓地，上訴人自51年間起即在該2筆土地上占
有使用，被上訴人無權管理，只有國有財產局可向上訴人收回系爭2筆土地。且上訴人為退伍軍人，一生戎馬，退伍後只能回收資源補給家用。長子身罹重病，無力獨自謀生，次子則已娶妻生子，全家生活依靠上訴人之妻率子媳在系爭2筆土地上經營小生意力撐，在困難中勉強度日。然上訴人之妻不幸罹患乳癌，無法像以前一樣工作，雖已開刀切除乳癌，但需自費電療，家境更為困難，上訴人現正為上訴人之妻之醫藥費發愁。故上訴人一家占用系爭土地乃時代造成之悲劇，實迫不得已。上訴人也想要承租系爭土地，但為政府所拒絕。又上訴人占有使用系爭土地，並未危及山坡地之安全，被上訴人何需急於收回。
㈡上訴人目前占用之系爭2筆土地，上訴人依國有林地墾地補
助清理作業要點之規定向被上訴人申請承租，被上訴人於101年7月20日，以投政字第0000000000號函回覆表示於97年8月8日已截止，上訴人逾期申請而不受理。然上訴人夫妻未受教育，不認識字，根本不知道被上訴人有辦理承租期限之事。且上訴人找出空照圖，可以證明上訴人在系爭土地生活已逾50年，該土地做搭建建物種植竹木果樹及盆栽之用，已符合上開作業要點承租之條件。今被上訴人以程序上逾期申請之理由駁回上訴人承租，有失公平。系爭南郭段14之288地號土地，目前仍有上訴人搭屋居住，且為上訴人合法承租土地通往大馬路之主要通道，至少被上訴人可將該地出租給上訴人，使上訴人一家仍能維持粗安之生活。
㈢上訴人確自51年起即以行使地上權之意思，和平、公然、繼
續至今己逾20年從不間斷占用坐落系爭南郭段14-288地號、福元段980-l地號土地，上訴人率一家老小共同在該地種植竹木盆栽，又部分土地闢為菜園，搭建雞舍、羊圈，出售盆栽、竹筍、蔬菜、雞蛋及雞鴨，用以此補貼家用，上訴人使用迄今從無他遷情事屬實，此有戶籍謄本、53年開始用電證明、66年迄今航照圖、四鄰證明認證書可稽，故依法上訴人已時效取得地上權登記請求權。上訴人已於101年9月24日向主管機關彰化地政事務所申請時效取得地上權登記，並經該機關受理，受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，倘巳時效取得地上權，自得據以對抗土地所有人而主張為有權占有。
㈣主觀上有無行使地上權之意思，仍須有客觀具體之事實驗證
，就時效取得地上權而言，無論十年或二十年，年代久遠，殊難查考，恐涉有舉證困難之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以證明度減低之方式，減輕其舉證責任？苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。縱當事人主張有利於己之事實者，就其事實應負舉證之責任，然如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果，故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於本件訴訟中。法院於個案中，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。本件上訴人確自51年起即主觀上以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占用系爭土地，並在土地上有建築物、工作物及竹木，使用收益迄今從無他遷情事屬實，故上訴人確巳時效取得地上權登記請求權。而被上訴人自88年始行接管系爭土地，迄今未曾提出任何足以認定上訴人有不合時效取得要件之相關證據，自不容任意否認上訴人確已時效取得地上權登記請求權之事實。另被上訴人所提100年9月9日上訴人之土地承租申請書，乃受當時南投林區管理處承辦人員建議。上訴人原本於行使地上權之意思占用系爭土地逾四十年，但為解決土地糾紛之擾，始變為以承租之意思而占有，並非自始即以承租之意思而占有；縱有變為以承租之意思而占有，亦僅生中斷取得時效之效力，故被上訴人答辯所稱「係為期待其同意出租，以取得租賃權」，自屬無稽。
㈤系爭2筆土地均為59年發布之彰化都市計晝公園用地，均非
國有林地，故無最高法院89年台上字第949號判例之適用餘地。且其中系爭福元段980-1號土地之地目為「墓」，故非林地範圍，因此，被上訴人主張系爭土地不得作為時效取得地上權之標的，自非可採。
三、原審審理後，認定被上訴人依民法第767條之規定，對上訴人為上開有關拆屋還地之請求為有理由，並依不當得利之規定請求上訴人應給付被上訴人15萬3646元，及自100年9月1日起，至交還土地之日止，按年給付被上訴人3萬0315元部分，為有理由，乃判決被上訴人勝訴。上訴人對於原審判決不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。
貳、反訴部分：
一、上訴人即反訴原告主張：㈠上訴人自51年起主觀上即以行使地上權之意思，和平、公然
、繼續從不間斷占用系爭土地，至今已逾20年，並在土地上有建築物、工作物及竹木，使用迄今從無他遷情事，從66年起空拍圖可以看出地上物或竹木之變化，上訴人戮力於系爭土地上工作維生，不曾令其荒廢，亦有鄰居李柯繡霞出具四鄰證明書可稽。故上訴人確己時效取得地上權登記請求權。系爭福元段980-1號及南郭段14-288號土地，均為59年發布之彰化都市計晝公園用地（有土地使用分區證明書可證），均非保安林地或土地法第14條第1項規定不得私有之土地，故無依森林法第3條及該法施行細則第2條規定所示無民法第769條、第770條取得時效規定之適用限制，自得主張時效取得，且使用上亦未違反土地使用管制法令。而於地上權時效取得公告期間，土地所有權人或管理者可提出異議，則於本件具體訴訟事件，上訴人對於是否已時效取得地上權請求權，仍有確認利益。從而上訴人反訴確認時效取得地上權請求權存在並命所有人容忍其為地上權登記，依法即屬有據。
㈡反訴聲明：⒈確認反訴原告於系爭○○段00000地號、面積
305.95平方公尺土地及系爭南郭段14-288地號土地、面積548平方公尺土地之地上權登記請求權存在。2.被上訴人應容忍反訴原告為地上權登記。3.反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
二、被上訴人即反訴被告則抗辯稱：㈠按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。森林以國有為原則
。森林所有權及所有權以外之森林權利，除依法登記為公有或私有者外，概屬國有。森林法第3條及該法施行細則第2條定有明文。未依法登記為公有或私有之林地，既概屬國有，則不論國家已否辦理登記，均不適用關於取得時效之規定，俾達國土保安長遠利益之目標，並符保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用之立法意旨（森林法第1條及第5條參照），自無民法第769條、第770條取得時效規定之適用，最高法院著有89年台上字第949號判例，可供參照。按上揭最高法院判例，雖係針對民法第769條、第770條時效取得所有權之規定，而為立論，惟倘就國有林地可時效取得地上權，則地上權人得於林地上建築房屋、工作物，是於森林法為國土保安長遠利益之目標，以及保育森林資源，發揮森林公益經濟效用之立法意旨有違，因此，國有林地不得作為時效取得地上權之標的，應不待言。上訴人反訴請求確認其就系爭國有林地之地上權登記請求權存在，並命被上訴人容忍其為地上權登記，自不應准許。
㈡又地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使
地上權之意思而佔有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人（最高法院著有64年台上字第2552號判例參照）。
即系爭國有林地縱得作為時效取得地上權之標的，則上訴人之占有使用系爭2筆土地，並非以行使地上權之意思為之，上訴人仍無從以時效取得地上權。上訴人雖提出由訴外人李柯繡霞出具之四鄰證明書，載稱「茲證明近鄰劉特積確以行使地上權之意思，繼續佔有座落彰化縣彰化市○○段○○○○段000000地號、彰化市○○段○○○○○○號並在土地上有建築物、工作物及竹木，使用迄今超過20年從無他遷屬實」云云。惟所謂以行使地上權之意思占有，必須有表現之事實，以資證明，訴外人李柯繡霞於無任何表現事實可資證明之情形下，逕自斷定上訴人係以行使地上權之意思占有系爭2筆土地，自非可採。事實上，上訴人之占有使用系爭土地，係期待被上訴人同意出租，以取得租賃權，此就上訴人於本件訴訟中，一再陳明願向被上訴人承租，且另具申請書，向被上訴人申請承租，但因不符規定，業經被上訴人函復不予受理，即可證明。因此，上訴人之占有系爭2筆土地，並非以行使地上權之意思為之，甚為明顯。職是之故，縱使國有林地可作為時效取得地上權之標的，但上訴人既非以行使地上權之意思而占有系爭2筆土地，其不得以時效取得地上權，自不待言。
㈢答辯聲明：⒈反訴駁回。⒉反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
叁、兩造不爭執事項：
一、坐落系爭福元段980-1號土地、面積305.95平方公尺及系爭南郭段14-288號土地、面積548平方公尺為中華民國所有，由被上訴人擔任管理者。系爭福元段980-1號土地、面積305.95平方公尺全部由上訴人占有使用；系爭南郭段14-288號土地如彰化地政事務所102年3月13日複丈成果圖（附圖三）所示編號Ａ２部分之面積49平方公尺雜地，在附圖三Ｂ部分所示圍牆以外，其餘部分之土地則由上訴人占有使用。
二、系爭福元段980-1號土地如彰化地政事務所100年7月29日複丈成果圖（附圖一）所示Ａ部分面積18.66平方公尺之鐵皮屋、Ｃ部分面積2.43平方公尺之鐵架水塔及Ｄ部分面積3.01平方公尺之鐵皮鋼架為上訴人建造所有。系爭南郭段14-288號土地如彰化地政事務所102年3月13日複丈成果圖（附圖三）所示Ｃ部分面積6平方公尺之鐵皮屋（廁所）、Ｄ部分面積38平方公尺之鐵皮屋、Ｅ部分面積24平方公尺之鐵皮屋、Ｆ部分面積36平方公尺之鐵皮鋼架、Ｇ部分面積40平方公尺之鐵皮屋、Ｈ部分面積25平方公尺之鐵皮鋼架、I部分面積16平方公尺之鐵皮鋼架，Ｋ部分面積4平方公之大灶、Ｌ部分面積1平方公尺之小灶為上訴人建造所有。又編號Ａ２部分之面積49平方公尺雜地，在附圖三Ｂ部分所示圍牆以外。
肆、兩造爭執事項：
一、上訴人主張依時效取得系爭2筆土地之地上權，有無理由？
二、被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆屋還地，有無理由？
三、被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還相得於租金之不當得利？有無理由？數額應為若干？
伍、本院判斷：
一、上訴人主張依時效取得系爭2筆土地之地上權，有無理由？㈠民法第832條規定：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建
築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」同法第769條規定：「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」同法第772條規定：「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」是為時效取得地上權之相關規定。故以行使地上權之意思，20年間和平公然繼續在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木者，得請求登記為地上權人。另占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判（最高法院88年台上字第404號判決意旨參照）。本件上訴人於本院審理中，對被上訴人提起確認其地上權登記請求權存在及命被上訴人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上係屬適法乙節，業如前述，故本院自應就該反訴是否有理由為審理判斷。
㈡又按時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條之
規定，須占有人主觀上有行使地上權之意思，及客觀上有在他人土地上有建築物、其他工作物或竹木，而使用他人土地達二十年以上之事實，故主張以時效取得地上權者，除須證明在他人土地上有建築物、其他工作物或竹木已達二十年之客觀事實外，並應證明其占有時於主觀上以行使地上權之意思而占有，否則其占有縱已滿二十年期間，仍難本於上開取得時效之規定，請求登記為地上權人。蓋占有之事實，或以無權占有之意思，或以所有之意思，甚或以租賃或使用借貸之意思為之，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，故占有人尚不能徒以其有客觀占有之事實，遽爾主張其係以行使地上權之意思而占有（最高法院88年台上字第2943號判決、89年台上字第982號判決意旨參照）。故本件上訴人主張其依時效規定取得系爭2筆土地之地上權，其自應就其主觀上係以行使地上權之意思占有系爭2筆土地之事實負舉證之責任。經查被上訴人對上訴人提起本件訴訟後，上訴人於原審100年3月18日言詞辯論期日陳稱：「房屋已經拆除一部分，我也知道侵占別人土地是我們不對，但是我們已經在那塊土地生活五十幾年，如果原告（按即被上訴人），我願意向原告承租」等語（見原審卷28頁反面）。嗣原審判決後，上訴人提起上訴，於本院101年6月6日準備程序期日亦陳稱：「（法官問：以何權利占有？）沒有權利。」等語（見本院卷24頁）。則依上訴人於原審及本院所自認之事實，顯見其占有系爭2筆土地，其主觀上係認為自己係無權占有人，亦即，其係以無權占有之意思占有使用系爭2筆土地。
㈢本上所述，本件上訴人既無法證明其自始係以行使地上權之
意思占有使用系爭2筆土地，揆諸上揭說明，其提起本件反訴請求確認對系爭2筆土地之地上權存在，並請求被上訴人容忍其為地上權登記，均無理由。
二、被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆屋還地，有無理由？㈠按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，
實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例意旨參照）。被上訴人主張系爭2筆土地為其管理之事實，業據提出土地建物查詢資料表為證，應信為實在。揆諸前揭判例，被上訴人提起本訴，代國家主張所有權人之權利，於法有據。上訴人於原審辯稱被上訴人無資格提起本訴云云，要無足取。
㈡系爭福元段980-1號土地、面積305 .95平方公尺全部由上訴
人占有使用；系爭南郭段14-288號土地如彰化地政事務所102年3月13日複丈成果圖所示編號Ａ2部分之面積49平方公尺雜地，在附圖三Ｂ部分所示圍牆以外，其餘部分之土地面積
49 9平方公尺則由上訴人占有使用，供其與家人共同經營「卦山卡拉ＯＫ」及經營「梓穎沉香莊園」等情，已為上訴人所自認，並經本院101年11月15日勘驗屬實，製有勘驗筆錄可憑（見本院卷126至129頁、176頁及同頁反面）。則如附圖三所示Ａ2部分之面積49平方公尺之土地，既非上訴人所占用，即上訴人非該Ａ2土地之占有人，被上訴人就該Ａ2部分之面積49平方公尺部分，自不得請求上訴人交還。又就附圖三所示Ｂ部分面積2平方公尺之磚牆及Ｂ至Ｆ間之水泥板牆，係上訴人與訴外人綽號「阿珠」於50幾年間共同出資興建乙節，迭據上訴人多次陳述明確（見原審卷33頁反面、本院卷127頁、175頁反面、176頁），按該Ｂ部分面積2平方公尺之磚牆及Ｂ至Ｆ間之水泥板牆係上訴人所占用之土地與鄰居之界牆，而界牆部分由上訴人與鄰居共同出資興建，核與事理相符，故上訴人此部分所辯，應堪採憑。則該Ｂ部分面積2平方公尺之磚牆及Ｂ至Ｆ間之水泥板牆自應認係上訴人與訴外人「阿珠」所共有，自難認上訴人有單獨之事實上處分權，被上訴人僅訴請上訴人拆除該Ｂ部分之磚牆及Ｂ至Ｆ間之水泥板牆，於法自有未合。另系爭福元段980-1號土地如彰化地政事務所100年7月29日複丈成果圖（附圖一）所示Ａ部分面積18.66平方公尺之鐵皮屋、Ｃ部分面積2.43平方公尺之鐵架水塔及Ｄ部分面積3.01平方公尺之鐵皮鋼架為上訴人建造所有。系爭南郭段14-288號土地如彰化地政事務所102年3月13日複丈成果圖（附圖三）所示Ｃ部分面積6平方公尺之鐵皮屋（廁所）、Ｄ部分面積38平方公尺之鐵皮屋、Ｅ部分面積24平方公尺之鐵皮屋、Ｆ部分面積36平方公尺之鐵皮鋼架、Ｇ部分面積40平方公尺之鐵皮屋、Ｈ部分面積25平方公尺之鐵皮鋼架、I部分面積16平方公尺之鐵皮鋼架，Ｋ部分面積4平方公之大灶、Ｌ部分面積1平方公尺之小灶為上訴人建造所有等情，則為上訴人所自認，並經原審及本院會同兩造勘驗明確，製有勘驗筆錄及上開複丈成果圖可憑。㈢上訴人占有使用系爭2筆土地，未舉證證明有何法律上正當
權源，被上訴人主張上訴人為無權占有，自屬有據。從而，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人⑴應將坐落系爭福元段980-1號土地如附圖一所示Ａ部分面積18.66平方公尺之鐵皮屋、Ｃ部分面積2.43平方公尺之鐵架水塔及Ｄ部分面積3.01平方公尺之鐵皮鋼架拆除，將該筆土地面積305.95平方公尺交還被上訴人。⑵應將坐落系爭南郭段14-288號土地如附圖三所示Ｃ部分面積6平方公尺之鐵皮屋〈廁所〉、Ｄ部分面積38平方公尺之鐵皮屋、Ｅ部分面積24平方公尺之鐵皮屋、Ｆ部分面積36平方公尺之鐵皮鋼架、Ｇ部分面積40平方公尺之鐵皮屋、Ｈ部分面積25平方公尺之鐵皮鋼架、I部分面積16平方公尺之鐵皮鋼架拆除，將除Ａ2以外之該筆土地面積499平方公尺交還被上訴人。⑶將坐落系爭南郭段14-288號土地如附圖三所示Ｋ部分面積4平方公尺之大灶、Ｌ部分面積1平方公尺之小灶拆除。洵屬正當，應予准許。至於被上訴人另請求上訴人將附圖三所示拆除Ｂ部分面積2平方公尺之磚牆及Ｂ至Ｆ間之水泥板牆，並交還被上訴人Ａ2部分面積49平方公尺之土地部分，於法尚屬無據，不應准許。
三、被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還相得於租金之不當得利？有無理由？數額應為若干？㈠上訴人無權占有使用系爭2筆土地（包括系爭福元段980-1號
土地全部、面積305.95平方公尺及系爭南郭段14-288號土地部分、面積499平方公尺）乙節，業如前述，則上訴人所為應認係無法律上原因而受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，自應依不得當得利規定，將所受相當於租金之利益返還被上訴人。惟相當於租金之利益，應受土地法第105條、第97條第1項規定之限制，即以不超過土地申報總價年息10%為限。查系爭○○段○00000號土地之地目為墓，使用分區為部分公園用地，部分道路用地；系爭○○段○○○○段0000000號土地之地目為林，使用分區為公園用地，二筆土地位於八卦山上，四週除坐落少數住宅及機關、學校外，長滿林木，非屬熱鬧繁華之處，○○段○00000號土地之申報地價，93年1月間為每平方公尺1,600元，96年1月間為每平方公尺700元，99年1月間為每平方公尺710元，102年1月間每平方公尺780元（然本件被上訴人對以710元計算，並未聲明不服）；○○段○○○○段0000000號土地之申報地價，93年1月間為每平方公尺580元，96年1月間為每平方公尺700元，99年1月間為每平方公尺710元，102年1月間每平方公尺780元（然本件被上訴人對以710元計算，並未聲明不服），此經原審及本院履勘現場查明，並有地價查詢資料表及土地登記謄本在卷可稽，是被上訴人主張相當於租金之利益，以土地申報地價年息5%計算，即屬適當。
㈡據此計算，系爭○○段○00000號土地部分，上訴人於95年9
月1日至100年8月31日五年間所受相當於租金之利益合計為5萬8386元，其於100年9月1日以後每年所受相當於租金之利益則為1萬0861元；系爭○○段○○○○段0000000號土地部分，上訴人於95年9月1日至100年8月31日五年間所受相當於租金之利益合計為8萬6743元，其於100年9月1日以後每年所受相當於租金之利益則為1萬7715元（計算式如附表所示），合計系爭二筆土地上訴人於95年9月1日至100年8月31日五年間所受相當於租金之利益為14萬5129元（58386+86743＝145129），自100年9月1日起，至交還系爭二筆土地之日止，每年所受相當於租金之利益為2萬8576元（10861＋17715＝28576）。則被上訴人請求上訴人給付14萬5129元，及自100年9月1日起，至交還系爭2筆土地之日止，按年給付被上訴人2萬8576元，即有理由，應予准許。逾此部分之請求，乃屬無據，應予駁回。
四、本件被上訴人係本於其係系爭國有土地之管理人地位，依民法第767條之規定行使其權利，上訴人既係無權占用系爭2筆土地，則被上訴人合法行使其權利，自無權利濫用之可言。又上訴人在與系爭土地相鄰之彰化市○○段○○○○段00000地號土地上有磚造水泥瓦房屋一棟（卦山路14巷1號），供上訴人配偶及子女居住使用，該屋可利用卦山路14巷對外進出乙節，業經本院勘驗明確（見本院卷128、131頁），故本件尚無依民事訴訟法第396條第1項之規定定相當履行期間之必要，附此敘明。
五、綜上，本件上訴人反訴請求確認對系爭2筆土地之地上權存在，並請求被上訴人容忍其為地上權登記，為無理由，應予駁回。而被上訴人依民法第767條之規定，請求上訴人應將⑴坐落系爭福元段980-1號土地如附圖一所示Ａ部分面積18.66平方公尺之鐵皮屋、Ｃ部分面積2.43平方公尺之鐵架水塔及Ｄ部分面積3.01平方公尺之鐵皮鋼架拆除，將該筆土地面積305.95平方公尺交還被上訴人。⑵坐落系爭南郭段14-288號土地如附圖三所示Ｃ部分面積6平方公尺之鐵皮屋〈廁所〉、Ｄ部分面積38平方公尺之鐵皮屋、Ｅ部分面積24平方公尺之鐵皮屋、Ｆ部分面積36平方公尺之鐵皮鋼架、Ｇ部分面積40平方公尺之鐵皮屋、Ｈ部分面積25平方公尺之鐵皮鋼架、I部分面積16平方公尺之鐵皮鋼架拆除，將除Ａ2部分以外之該筆土地面積499平方公尺交還被上訴人；依民法第179條不當得利之規定，請求上訴人給付14萬5129元，及自100年9月1日起，至交還系爭2筆土地之日止，每年給付2萬8576元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，不能准許。上開應准許部分，被上訴人聲請供擔保宣告假執行，於法並無不合。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。原審判決就上開應准許部分，准被上訴人所請並為假執行之宣告，核屬有據，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至其餘不能准許部分（即上訴人將如附圖三所示Ｂ部分面積2平方公尺之磚牆及Ｂ至Ｆ間之水泥板牆拆除，並交還被上訴人Ａ2部分面積49平方公尺之土地；及給付被上訴人超過14萬5129元，及自100年9月1日起，至交還土地之日止，按年給付被上訴人超過2萬8576元部分），原審判決所命給付及假執行之宣告，應有未洽，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分之原判決予以廢棄，改判如主文第二項所示。又被上訴人於本院擴張起訴聲明，請求上訴人將坐落系爭南郭段14-288號土地如附圖三所示Ｋ部分面積4平方公尺之大灶、Ｌ部分面積1平方公尺之小灶拆除部分，經核為有理由，爰判決如主文第四項所示。另上訴人對其敗訴部分（主文第三項部分），於上訴時聲請願供擔保，請准宣告免為假執行，爰由本院酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之反訴為無理由，上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人擴張起訴聲明部分為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第392條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 吳美蒼法 官 李悌愷以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蔡嘉萍中 華 民 國 102 年 5 月 24 日附表：
一、彰化縣彰化市○○段○○○○○○號土地部分：93年1月申報地價每平方公尺1,600元，96年1月申報地價每平方公尺700元，99年1月申報地價每平方公尺710元。上訴人占用之土地面積為305.95平方公尺。
㈠95年9月1日至95年12月31日（計4個月）：
305.95×1,600×5/100×4/12＝8,159元。㈡96年1月1日至98年12月31日（計3年）：
305.95×700×5/100×3＝32,125元。㈢99年1月1日至100年8月31日（計1年8月）：
305.95×710×5/100×（1＋8/12）＝18,102元。㈣合計：8,159＋32,125＋18,102＝58,386元（95年9月1日至100年8月31日上訴人所受相當於租金之利益）。
305.95×710×5/100＝10,861元（100年9月1日以後上訴人每年所受相當於租金之利益）。
二、彰化縣彰化市○○段○○○○段0000000號土地部分：93年1月申報地價每平方公尺580元，96年1月申報地價每平方公尺700元，99年1月申報地價每平方公尺710元。上訴人占用之土地面積為499平方公尺。
㈠95年9月1日至95年12月31日（計4個月）：
499×580×5/100×4/12＝4,824元。
㈡96年1月1日至98年12月31日（計3年）：
499×700×5/100×3＝52,395元。
㈢99年1月1日至100年8月31日（計1年8月）：
499×710×5/100×（1＋8/12）＝29,524元。
㈣合計：4,824＋52,395＋29,524＝86,743元（95年9月1日至100年8月31日上訴人所受相當於租金之利益）。
499×710×5/100×＝17,715元（100年9月1日以後上訴人每年所受相當於租金之利益）。