臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第109號上 訴 人 張墨香
葉培青葉大衛上三人共同訴訟代理人 金學坪律師上 訴 人 SCOTT WIT YIN YEH（即葉文英）被上訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場法定代理人 劉偉琪訴訟代理人 許博堯律師上列當事人間退撫事務事件，上訴人對於中華民國 101年1月2日臺灣臺中地方法院100年訴字第866號第一審判決提起上訴，本院於102年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人 SCOTT WIT YIN YEH（即葉文英）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依經被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、葉○超係上訴人張墨香之配偶及上訴人葉大衛、葉培青、葉文英之父，民國（下同）52年間由被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場安置為墾員，嗣於 96年5月26日亡故，被上訴人以 96年8月15日武產字第0000000000號函通知上訴人等儘速辦理繼耕手續，上訴人於96年9月2日至被上訴人處辦理繼耕，因爭執繼耕土地範圍而未予辦理，被上訴人乃於96年10月10日以武產字第0000000000號函略以，葉志超 96年5月26日亡故，依「本會各農場有眷場員亡故後，其遺眷申辦繼耕作業要點」（下稱繼耕作業要點）規定，原配耕農地使用借貸關係消失，應即予收回，惟為照顧場員遺眷生活，應於場員死亡日起三個月以內備齊各項證件向農場申請辦理繼耕。再依00年0月0日生效實施之行政院國軍退除役官兵輔導委員會農場安置場、墾員管理作業規定第四條以觀，葉○超之核配面積依土地配耕清冊為 2萬0150平方公尺。
又上訴人等已逾三個月期限，並未檢附各項證件申辦繼耕，依規定應即收回土地等語。上訴人不服，提起訴願及行政訴訟。茲上訴人於行政訴訟階段，應受判決事項之聲明有二，即㈠被上訴人否准上訴人申請繼耕如附表土地清冊所載22筆土地之行政處分應予撤銷；㈡上開22筆土地及坐落臺中市○○區○○段 ○○○○號土地之地上物即門牌號碼臺中市○○區○○村○○路○段○○號之房屋之所有權移轉登記為上訴人。
上開聲明第㈡項部分，業經最高行政法院以 100年度判字第
233 號判決上訴人敗訴確定。而聲明第㈠項部分，經最高行政法院認為土地無償配耕或配墾係屬國家私經濟行政行為，性質上屬於使用借貸之關係，故依行政訴訟法第12條之2第2項之規定，移送原法院審理。故而上訴人在本件應受判決事項之聲明原應為：請求確認兩造就附表所示之22筆土地，有配墾關係（即使用借貸關係）存在。
三、另按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，向准由管領機關起訴或應訴（最高法院51年台上字第2680號判例參照）。本件實質上之當事人為中華民國，惟因被上訴人為系爭土地之管理人，自有代中華民國應訴之資格，是系爭土地之管理人即行政院國軍退除役兵輔導委員會武陵農場，自有當事人能力。
四、上訴人起訴主張：㈠上訴人等之被繼承人葉○超係假退役軍官，依據行政院台47
經字1865號令，奉行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）命令於51年向該會所屬即原配墾機關臺中福壽山農場報到（52年武陵農場成立後，始撥交武陵農場接管），並指定承墾荒地面積與範圍，從事自資墾荒。依據上揭行政院令所載之開發計畫（二）載明：「凡東西橫貫公路沿線零星土地在 1公頃以上10公頃以下者，配予退除役官兵承墾。」葉○超乃由福壽山農場派員至現場指定土地位置、面積，自資開墾荒地，自負成敗盈虧。當時該會對葉○超等墾員承諾，榮民自資將荒地開墾為良田後，耕作 5年從事農業生產，將放領耕地發予土地權狀，被上訴人機關隨即於57年囑託臺灣省測量大隊，就各墾員配墾土地實施測量、登錄，並發給墾員地籍調查卡，同時徹底清查中橫公路沿線不法濫墾土地並加以取締收回，在地籍調查卡上要求合法開墾之墾員親自簽名蓋章，且土地四鄰之墾員亦共同蓋章確認，地籍調查卡並經政府機關之審核蓋章，若墾員之墾地非屬農場合法配墾土地，則地籍調查卡上即載明「濫墾地，擬收回」之字樣。如此嚴謹製作之地籍調查卡，其合法性、正確性及公正性應屬無疑。葉○超所墾之地均屬地籍調查卡登載之合法配墾土地，而其面積並無 2公頃上限之限制，否則早經收回。嗣於64年間林務局認為葉○超涉及濫墾國有土地提出刑事告訴，經福壽山農場於 64年6月11日以（64）福農產字第0472號函致林務局梨山工作站，該函說明二記載：「查於武陵農場成立前該場部分土地及其該時期（51年間）進墾之個別墾員（含葉○超）墾地，均係由本場代為指定。其面積與範圍亦即武陵農場於57年辦理測量登錄之所有土地。本案仍請向武陵農場查證：（一）葉員依法應享受之配給土地如已辦妥登錄，則該四二林班河床地為葉員自行濫墾土地，非本場指定之範圍內土地。（二）葉員依法應享受之配墾土地如未辦登錄，仍請武陵農場代為補辦登錄，以維墾員之合法權益。」該刑事案件以不起訴處分結案，而葉○超所耕作之合法配墾土地如地籍調查卡所載，一直耕種至今迄無中斷。另被上訴人機關89年1月9日（89）產字第0075號函致葉○超，主旨：「台端配耕土地因受有勝溪流域整治案限制，至今仍未辦理放領，為確保台端放領權益，待有勝溪流域整治完成後， 3個月內依規定程序辦理放領。」該函說明二：「‧‧‧台端配耕土地奉會核定原則同意專案保留放領權益，至無法放領因素消失 3個月內辦理。」足證本案土地均屬葉○超受合法配墾之土地，已受專案保留放領權，原即有權要求被上訴人機關辦理放領，否則即有違行政程序法第 8條規定之信賴原則。
㈡次按葉○超於 96年5月26日逝世，上訴人等奉被上訴人機關
96年8月15日武產字第 0000000000號函請上訴人等「儘速來場辦理繼耕相關手續」，上訴人等接奉此函後，於96年9月2日由上訴人葉文英代表上訴人全體備帶各項辦理繼耕證件，協同友人盧慧芬及賴英俊，於上午 9時到達被上訴人機關向承辦人呂仕仁請求協同辦理繼耕手續，惟遭其所拒絕，其謂除可繼耕 2公頃面積之土地外，其餘土地均不得繼耕而應交還農場。此舉非但使政府嚴重違反當初墾員進墾之約定，且對上訴人等之財產繼承權有重大影響，上訴人等不得不以1494號存證信函向被上訴人機關表達抗議，並要求被上訴人機關應依據51年原配墾機關福壽山農場指定葉○超合法配墾之土地面積辦理繼耕。詎料，被上訴人機關於96年10月10日以武產字第0000000000號函收回上訴人等全部應受繼耕之土地，其理由係認繼耕土地超過2公頃之部分，因受 00年0月0日生效施行之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會農場安置農墾員管理作業規定」（下稱安置農墾員管理作業規定）第 4條，依農場「現行核配面積」之限制不能准許。惟葉○超於有勝溪兩岸受合法配墾荒地而成良田，不論依據行政院台47經字1865號令或政府其後之諸多函文，面積在 1公頃以上，10公頃以內者，均應受合法之保障，被上訴人機關所據上開「管理作業規定」係頒行在後，因該規定制定於92年，且未通知葉○超等（此由92年1月3日函送達正本及副本對象未有墾員在內可證），又其效力不能高於具有法律效力之前揭「行政院令」，依中央法規標準法第11條規定，自應以上級機關發布者為依據。何況依據法律不溯既往之原則，安置農墾員管理作業規定亦無得更改葉○超生前已取得系爭土地之配墾、耕作、放領等權利，上訴人等應有葉○超全部依地籍調查卡所載之土地繼耕權。再者，「關於人民之權利、義務者」應以法律定之，此為中央法規標準法第5條第2款所明文，被上訴人機關所依據之安置農墾員管理作業規定對墾員葉志超及其繼承人之權利有重大影響，自應經立法程序規範之，乃被上訴人機關並未為此，亦未說明其訂定之法源依據，何況依照該作業規定，被上訴人機關似應與墾員訂立「使用借貸契約」，但被上訴人機關從未要求葉○超等人與其簽訂「使用借貸契約」，以達成兩造之合意，從而得以依約拘束葉志超等人，以上足證安置農墾員管理作業規定對葉○超及其繼承人並無拘束力之可言。
㈢葉○超就系爭土地已有合法正當之所有權，被上訴人機關應依法將系爭土地之登記名義移轉予上訴人：
1.葉○超受配墾系爭土地之依據為行政院台47經字1865號令核准的「東西橫貫公路沿線農業資源開發方案」之就業安置計畫，有被上訴人機關所出具之82年12月10日（82）產字第2770號函、81年7月25日（81）武產字第1120號函、84年12月5日（84）武行字第3247號函之附件四-協調會紀錄、83年1月13日（83）武行字第0106號函、 79年5月15日（79）武產字第0680號函等5份公文書為證，及 51年配墾時任原配墾機關福壽山農場場長至法院作證之證詞、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書所明認（79年度偵字第4489號）。其中上開被上訴人機關 83年1月13日函說明二記載：「二、查場墾員安置於有勝溪沿岸配耕地係依法安置，乃遵照行政院台47經字1865號令核定：本場成立宗旨係利用橫貫公路沿線農業資源開發方案辦理安置退除役官兵從事農耕，亦即依上令指示範圍內辦理土地開發及安置」，足證行政院台47經字1865號令為葉○超配墾土地之權源。另51年原配墾機關當時主持配墾之陳文緯場長亦於 85年4月12日於臺灣高等法院臺中分院 84年度上字第327號作證，證明葉○超配墾土地係伊配的，根據行政院行政命令在橫貫公路兩旁10公里土地劃歸輔導會安置榮民，據47年經字1865令來執行。再者依據臺灣臺中地方法院79年度偵字第4489號不起訴處分書所載：經過檢察官查證，有勝溪兩岸之開發，係依據行政院台47經字1865號令准予備查之「東西橫貫公路沿線農業資源開發方案」而實施。依卷附該方案二，地權地籍整理規定：（一）退除役官兵開發東西橫貫公路沿線土地，以沿線兩側各10公里以內為開發範圍‧‧‧（二）為避免糾紛，在預定範圍以內‧‧‧於測量後設立界址，以便分期開發。可知政府係允許退除役官兵為墾植，再依其墾植範圍設立界址。而經濟部曾於52年3月19 日，邀集輔導會、臺灣省政府等相關單位協調並決議，於52年6月底前完成補辦撥用手續，有 66年12月23日武陵農場與大甲林區管理處土地爭議協調會紀錄影本在卷可稽。可知是否補辦登錄手續，與政府是否准予合法墾植，要屬二事，易言之，即使事後猶未辦理登錄，亦不能推溯前所為墾植係非合法。且上揭土地爭議協調會紀錄載明：「‧‧‧葉員（指葉○超）墾耕在前，所爭議者乃在機關與機關補辦撥用手續問題，而葉君是奉命進墾，是不能與濫墾併論。
」更證被上訴人機關故意曲解行政院上開令文，實無可取。上述諸多公文書皆有自證之效力，具有不可變更之證據力，且皆證明本案系爭土地被上訴人機關已承認係依據行政院台47經字1865號函令核准的東西橫貫公路沿線農業資源開發方案「就業安置計劃」配墾之土地。
2.葉○超於51年受原配墾機關福壽山農場所配墾之土地，確為荒地：按福壽山農場場長陳文緯，於82年4月9日為臺灣臺中地方法院 81年度訴字第136號證言即證實葉○超配墾時該土地為荒地，後因其陳述之筆錄過於簡要，再出具筆錄要點補述書證，第 2點載明：「何以未經測量先行分配開墾，係因該地全屬原始荒地，沒有道路，自無法測量，奉命先行開墾」，又輔導會真情故事農林機構篇第36頁，武陵農場重大工作回顧亦載明：「本場成立初期，僅由榮民弟兄靠著簡陋工具，胼手胝足，化荒地為良田」。而葉○超更是在武陵農場尚未成立前即進墾，足見系爭土地於葉○超進墾時為荒地無疑。
3.上訴人依土地法第 133條已取得系爭土地之所有權：依行政院台47防字第1513號令證明，輔導會依行政院46防字第4484號令，於行政院第558次會議報告事項第1案，內政部、經濟部、臺灣省政府就「輔導退除役官兵承墾荒地辦法草案」之研商獲得之結論三、「關於退除役官兵承墾荒地辦法之執行，依照土地法第 134條規定專設機構管理一案，建議輔導會酌辦」可知。關於荒地承墾、移轉等事宜，若退除役官兵承墾荒地辦法未有規定者，悉依土地法第 5章荒地使用之相關規定處理。次依行政院台47經字1865號函令「三（二）『東西橫貫公路沿線零星土地，在 1公頃以上，10公頃以下者，經勘測後，擬依照退除役官兵承墾荒地辦法，配予退除役官兵承墾及眷屬居住與生活之需‧‧‧』」可見本件土地配墾應適用承墾荒地辦法。而該辦法第10條規定，承墾面積不受2公頃之限制；同法第 18條則規定：「依本辦法承墾之荒地，墾峻後之耕作權及所有權之登記，由本會函請臺灣省轉飭荒地所在之縣市政府，依土地法之規定辦之。」依上訴人所呈之地籍卡上登記權利人為葉○超，另有臺中縣政府官員蓋章認地籍卡上權利人欄位有葉○超親自簽名與蓋章，證明葉志超確已取得耕作權，且依土地法第133條第1項但書之規定，葉○超自51年起已承墾系爭荒地，墾竣後始能於57年經輔導會委由省測量大隊進行測量，而於61年完成第一次登錄。
此一事實為被上訴人機關所不爭執，故葉○超至遲亦已於67年即依土地法之規定原始取得所有權，縱未辦理所有權登記，僅不得處分，無礙於其取得所有權之地位，故本案上訴人等繼承葉○超之遺產而取得系爭土地之所有權，自非屬無權占有。葉○超進墾系爭土地具有合法之權源，且類似葉○超之獨立墾員，土地受放領者已達數千名之多。又於89年1月9日受被上訴人機關通知謂系爭土地已受專案保留放領權，為維護政府施政之一致性、公平性與乎誠信原則，系爭土地早應放領與葉○超。
4.葉○超既已取得所有權，上訴人等依法繼承之，則關於所有權之登記，依承墾荒地辦法第18條明文規定，被上訴人機關負有義務函請臺灣省轉飭荒地所在之縣市政府，依土地法之規定辦之，惟被上訴人機關怠為依法為葉○超辦理所有權登記之事項，嗣後於60年竟制定「國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法」（下稱個別農墾輔導辦法），而欲限制葉○超早已取得之所有權，惟該辦法因無法源依據，已於91年12月30日廢止。且葉○超依法取得所有權後繼承事件發生，上訴人自能依法辦理繼承登記，主管機關只能配合辦理而無反對餘地。何況個別農墾輔導辦法之規定，僅係法規命令，而其所增設之對於承墾土地取得所有權限制與行政院台47防字第1513號令及土地法有所牴觸，依行政程序法第 158條第1項第1款應屬無效，自不得執以謂上訴人係無權占有。然被上訴人機關竟持前揭無效之辦法而稱葉○超係屬無權占有系爭土地，請求返還系爭土地，被上訴人機關罔顧其「基於對榮民『崇功報勳』，輔導安置榮民就學、就業、就醫、就養、服務照顧等工作，使榮民退而能安，適得其所」之設立宗旨，進而侵害榮民及其眷屬之既有權利，顯違反法治國原則。
㈣由於被上訴人機關現為系爭土地之管理機關，在未完成土地
所有權移轉過戶予上訴人公同共有前，有公法上義務，應無條件准許上訴人等辦理繼耕：
1.所謂「繼耕」，實為合法所有權人之繼承人依法辦理繼承之程序而已，受理申請之行政機關只能依法為申請人辦理，無任何再為准駁餘地。縱依繼耕作業要點，被上訴人機關之上級機關始有准駁之權，被上訴人機關並無權能駁回上訴人之繼耕請求。
2.被上訴人機關所援引之「繼耕作業要點」無法源依據，不得限制上訴人之權利：依憲法第 15條及中央法規標準法第5條第 2款之規定，可知國家欲限制或剝奪人民財產權，須在符合比例原則之前提下以法律規定之。若法律授權行政機關以法規命令限制人民權利亦須有明確之授權始得為之（司法院釋字第304號、第402號、第 619號參照），且該法規命令亦須明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神，又法規命令之制定須依照行政程序法第 150條以下之程序為之始對外發生效力，若為行政程序法第 159條規定之行政規則，則不僅不對行政機關以外之人發生效力，且法院認定事實適用法律亦不受其拘束。次按繼耕作業要點所涉事項為剝奪已獲配墾之退除役官兵遺眷繼耕權，竟又要求可辦理繼耕者應在 3個月內辦理繼耕。對人民財產權加以限制，既未以法律或經法律明確授權之法規命令規範，對上訴人即不生效力。若認繼耕作業要點係法規命令，則因欠缺明確授權依據、未經法律所要求之制定程序而罹於無效。故繼耕作業要點僅能勉強認為係行政規則。然若係行政規則，則僅能認為係輔導會為督促其機關所屬公務員儘速為退除役官兵遺眷辦理繼耕以維護人民權利之規定，其效力僅此而已，且繼耕作業要點中關於限制剝奪人民權利之部分為無效力。
3.該「繼耕作業要點」規範對象為國有農場之「場員」，惟葉志超係「個別墾員」而非國有農場之「場員」，故該作業要點更不適用於本案：按葉○超於51年間由福壽山農場依行政院台47經字1865號函令核准之「東西橫貫公路沿線農業資源開發方案」就業安置計畫於農場外受配墾安置之「個別農墾員」，此有福壽山農場（64）福農產字第0472號函所是認，另有被上訴人機關（84）武行字第3247號及其附件可證，另再參照被上訴人機關 83年4月24日（83）武產字第1035號函，確認葉○超之身分為「個別墾員」，而非該函所提及之吳芳能等「場員」或楊永發等之「一般榮民」。次按被上訴人機關為安置榮民，而創立「農業安置制度」，並依退役人身分之不同，訂立不同之規定，諸如「農莊安置」、「個別農墾安置」、「自立農墾安置」、「自謀生活退除役官兵」、「義民安置」等方式，以安置志願就業農墾之退除役官兵。所稱「場員」，係指上述農業安置制度中之「農場安置」，以待退役單身之士官兵為對象，以農莊為安置單位，行集體生活，集體勞動，不負盈虧之方式耕作；「個別墾員」則屬上開農業安置制度中之「個別農墾安置」，乃以待退役、有眷或單身軍官為對象。因受安置之對象為軍官，教育程度高，具有自主能力，且多已結婚有眷，故以戶為單位而受安置。兩者之差異如下：「場員」有領薪水；墾員則無。場員以整片土地設農場安置並於場內就業；墾員則承墾農場外圍零星土地。場員係以單身士官兵為對象；墾員則以有眷軍官為對象。場員係由農場集體安置、無償提供生產設備及宿舍；墾員則以戶為安置單位，自行購置生產設備及房地。場員無需負擔盈虧；墾員則自負盈虧。場員有支領生活費、受發予生活裝備、免費就醫、由農場或榮民之家安養；墾員則均無。場員由軍方協助開墾，每日工作 8小時；墾員則自配墾後自資開發，無固定工時。綜上，「個別墾員」與被上訴人機關所提繼耕作業要點規範對象之集體農場之「場員」迥異，故本件無繼耕作業要點之適用。再者，司法院釋字第 457號適用之對象為農場場員而非個別墾員，其內容亦與本件個別墾員葉○超無涉。
4.本案所涉公務員以違法規定脅迫人民就範之態度昭然若揭：本案上訴人就系爭土地之繼耕面積爭議早在92年即涉訟於法院（臺灣臺中地方法院 92年度訴字第242號），並於96年上訴於臺灣高等法院臺中分院民事庭（96年度上字第29號），至今尚在審理中。則關於上訴人等辦理繼耕之程序，自應至前揭繼耕面積爭議確定後進行。但被上訴人機關先擅以無效之行政規則脅迫人民放棄正在爭訟之權利，繼則無視正在進行之審理程序而以行政規則所設之 3個月期限剝奪上訴人等之繼耕權，顯係濫用職權，脅迫人民就範於違法之規定，實無可取。又上訴人葉文英96年9月2日赴被上訴人機關辦理繼耕，被上訴人機關脅迫上訴人必須放棄訴訟中的土地，無條件交還被上訴人機關，始准繼耕 2公頃，否則不准辦理繼耕，有當時陪同前往友人盧慧芬可為作證。被上訴人顯然濫用職權，脅迫人民就範於違法之規定，實無可取。
㈤輔導會輔肆字第0000000000號函文之內容扭曲事實，說明如下：
1.本案系爭土地之原管理人為退輔會，嗣後雖形式上改為被上訴人機關，即武陵農場，然其仍係退輔會所轄，退輔會就本案利益與被上訴人機關相同，其就本案所出具之意見難期公允，合先敘明。按上開函說明二謂，承墾荒地辦法與土地法所稱荒地有別。惟其區別為何？此區別是否對葉○超依土地法取得之系爭土地所有權有影響？皆未說明。反觀上訴人已提出行政院台47防字第1513號令及所附輔導會（47）輔導字第565號呈文暨承墾荒地辦法抄錄本正本，尤其於輔導會565號呈文第二項結論三即指謂：「關於輔導退除役官兵承墾荒地辦法之執行，依照土地法第 134條規定專設機構管理案，建請輔導會酌辦。」而土地法第134條，乃屬土地法第5章之荒地使用墾務機構之設置，更證明承墾荒地辦法中關於荒地承墾、所有權移轉等事宜，悉依土地法第 5章荒地使用之相關規定處理，本案系爭土地自屬土地法第 5章之荒地。又依47年3月20日行政院第558次院會紀錄，其報告事項（一）「本院國軍退除役官兵就業輔導委員會呈擬輔導退除役官兵承墾荒地辦法草案擬准由該會公布施行報請鑒察案」說明二「‧‧‧三、關於輔導退除役官兵承墾荒地辦法之執行，依照土地法第 134條規定專設機構管理乙案，建請輔導會酌辦。
」而該次院會之決定為「照秘書處簽擬意見辦理。」系爭荒地屬土地法第5章之荒地至此更臻明確。
2.葉○超於51年依行政院台47經字1865號令獲合法配墾之土地已超過2公頃，自不受 60年始發布之「個別農墾輔導辦法」第6條2公頃之限制。況「個別農墾輔導辦法」已廢止，其後之「繼耕作業要點」亦無法源依據。輔導會一再引用前揭失效、違法函令，作為支持其轄屬單位武陵農場之違法處分及拒絕上訴人取得系爭土地所有權之依據，實不足採。又輔導會上函謂「有關案附清表所載土地是否屬前揭承墾荒地辦法承墾之荒地等節，因年代久遠，已無案可查」云云。此說詞與被上訴人機關一致，可見實係推諉之詞。蓋地籍資料依法應永久保存，以為權利人查閱並具公示效用，若發生訟爭亦係重要之證據方法。被上訴人機關無正當理由應提出書證而不提出，阻礙上訴人之證明，不但已構成行政訴訟法第 135條之證明妨礙，更違反同法第163條文書提出義務。
㈥被上訴人機關87年製作之「武陵農場場員配耕土地清冊」記載葉○超配墾之土地僅有5筆，係屬嚴重錯誤：
1.按葉○超乃福壽山農場於51年安置為個別墾員，並由福壽山農場場長陳文緯指配配墾之荒地，其面積與範圍即是57年被上訴人機關辦理測量登錄之所有土地，而被上訴人機關遲至52年始成立，為福壽山農場 64年6月11日（64）福農產字第0472號函所是認，並有福壽山農場陳文緯於法院之筆錄及補充陳述，另被上訴人機關84年12月5日（84）武行字第 3247號及 83年4月24日（83）武產字第1035號函亦可證。次按行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵個別農墾實施綱要（下稱個別農墾實施綱要）第9條規定配耕之「耕地」係指熟地，惟依輔導會（54）輔計字第 10042號函及國防部（55）志書字第 109號函，可知葉○超為個別墾員，且係開墾荒地，而非「配耕熟地」。況武陵農場於51年尚未成立，葉○超所配之土地絕非已開發完成之耕地（熟地）。故被上訴人機關製作之上開「場員」「配耕」土地清冊，及載明「場員」葉○超，均有錯誤。
2.次按被上訴人機關所提出之上開土地清冊既未載明製表日期，亦無相關函件可佐，究竟是為何原因而製作？依據何種原始配墾資料製作？是否經過調查、協調及配墾程序？均屬不明。況其上載有「場長黃明福」之蓋章，而黃明福任職武陵農場時間自82年7月16日起至89年8月22日止。故被上訴人機關於配墾葉○超30多年後，方於87年製作之「配耕土地清冊」，欲以之推翻地籍調查卡等資料，進而證明被上訴人機關於 51年間僅配耕該5筆土地予葉○超，有違證據法則。又依被上訴人機關 83年4月24日（83）武產字第1035號函及附件所示，黃明福承認葉○超之配墾地範圍，與被上訴人機關上開配耕清冊不同；被上訴人機關89年1月9日（89）武產字第0075號函，該函所指配耕土地係指全部配耕土地，亦與被上訴人機關所指僅 5筆土地不同；被上訴人機關（83）武產字第3099號函，對上訴人原思源段82號地（現為有勝段74號）其面積1.3200公頃，其中0.0200公頃是陡坡農地以發放補償金方式收回 0.0200公頃，該地號另餘1.3公頃土地，被上訴人機關亦承認係合法配墾，耕種至今，該地亦與被上訴人機關配耕土地清冊不同。另被上訴人機關土地承辦專員自認有勝段 172地號土地是葉○超之配墾地，且於訴訟期間，將該有勝段 172地號土地主動歸還葉○超，亦足證被上訴人機關所提配耕土地清冊為虛偽證據。
3.再按葉○超經輔導會輔導就業從事農墾，依「陸海空軍假退除役軍官改辦正式退除役實施辦法」第6條第1項規定，受輔導就業之軍官其退除役金緩發之，同條第 2項規定「經輔導會依規定准脫離輔導就業後，其緩發一次退除役金者補發之」。由此可知，扣留葉○超退伍金係取得土地之對價。葉志超54年10月30日奉核脫離就業，此即表示當時葉○超受配荒地均已墾竣，已不需要輔導會輔導，至此輔導會亦不可能再予配墾任何荒地，則事隔33年之後，被上訴人機關於87年始製作之「武陵農場配耕土地清冊」乃事後偽作，完全脫離現實，亦不合經驗法則，且與57年丈測之地籍卡所記載，葉志超為權利人，耕作之土地面積亦嚴重不符。
㈦司法院釋字第 457號解釋所稱：「第配耕國有農場土地，為
對榮民之特殊優惠措施，與一般國民所取得之權利或法律上利益有間。受配耕榮民與國家之間，係成立使用借貸之法律關係。配耕榮民死亡或借貸之目的使用完畢時，主管機關原應終止契約收回耕地，俾國家資源得合理運用」等語，不能適用於本案：
1.按上開解釋文中關於「第配耕國有農場土地，為榮民之特殊優惠措施，與一般國民所取得之權利或法律上利益有間。受配耕榮民與國家之間，係成立使用借貸之法律關係」之見解，非屬關於適用憲法發生疑義事項；又非關於法律或命令，有無牴觸憲法事項；更非關於省自治法、縣自治法、省法規及縣規章有無牴觸憲法事項；則該部分之內容自非大法官依憲法第78條及司法院大法官審理案件法第 4條行使解釋憲法之事項，其既非大法官解釋憲法之事項，即無解釋憲法之效力，自不生拘束全國各機關之效力，各級法院於審理案件時，如有異於「受配耕榮民與國家之間，係成立使用借貸之法律關係」之判斷，亦不得以該判斷與司法院釋字第 457號解釋違反，即認該判斷有適用法規顯有錯誤之情事。
2.司法權正當性之基礎係建立在其程序之被動，此即司法權與行政、立法權之區隔。被動性之要求，主要反映在形成「訴」之嚴格要件，若不符合訴之要件，即沒有訴訟；沒有訴，即不應有裁判，故前開解釋就受配耕榮民與國家間之法律關係之認定部分，非屬司法院大法官審理案件法第 4條之事項，不符合憲法裁判之要件，違背「無訴無裁判」司法權被動性之要求，原不應作成憲法裁判，而屬於聲請外解釋（該聲請釋憲事件僅係男女繼承人有無繼耕之平權問題），超過之部分自不應生任何拘束力，各級法院應不受該號解釋逾越權限之解釋所限制，得獨立做出判斷。
3.退步言之，縱認非屬聲請外解釋，惟大法官原僅需就「處理要點」之本身為違憲審查即可，至於受配耕榮民與國家間究屬公法、私法或有償、無償，均不會影響該號解釋所為之違憲判斷，故有關受配耕榮民與國家間之法律關係與前述「處理要點」之違憲判斷，並不具任何重要之關連性，則解釋文內有關受配耕榮民與國家間之法律關係之部分自無任何拘束力可言。
4.我國違憲審查制度採集中審查制，不同於分散制之違憲審查制度，我國司法院大法官會議解釋，其功能在於維護客觀價值秩序之立場，僅能進行抽象、通案之審查，故有關受配耕榮民與國家間之法律關係，已涉及個案事實之認定及法律之適用，並非司法院大法官審理案件法第 4條解釋憲法之事項，就該部分已踰越憲法及法律所設置司法分權制度下之授權，而個案所涉及之法律適用，其最終解釋機關應為終審法院，學者認為大法官僅在兩個終審法院間無法統一其法律解釋時，始有介入空間。惟就受配耕榮民與國家間之法律關係，於上開號解釋作成時並未產生有終審法院間法律見解之歧異，大法官乃無權介入，故有關該部分法律關係之判斷，屬於越權之解釋。
5.司法院釋字第457 號解釋規範之對象為居住於合作農場內之「場員」而非如葉○超等自負盈虧之「個別墾員」，此由該解釋文中可見其乃針對輔導會「各農場有眷『場員』就醫、就養或死亡開缺後房舍土地處理要點」而為之解釋，故與「個別墾員」無關。
6.綜上，司法院釋字第 457號解釋就受配耕榮民與國家間之法律關係之認定部分不具任何拘束力，葉○超亦非該解釋文規範之對象。葉○超與被上訴人機關間之法律關係，並非無償之使用借貸關係甚明。
㈧按被上訴人機關已將有勝段 119號土地及其上房屋，一併賣
給葉○超，武陵農場地區進墾28戶個別農墾皆是如此，並以之扣抵葉○超退伍金作為購買房屋之對價，被上訴人機關承諾給予土地及房屋之所有權狀，今竟反悔否認，有證人葉洪松、姚麗娟之法庭筆錄證詞、被上訴人機關追討個別農墾房屋貸款、及個別農墾房屋貸款未歸還清冊可證。
㈨綜上，本案被上訴人機關先怠於為上訴人等之被繼承人葉志
超就其已依法取得之土地所有權辦理登記，繼而以毫無法源依據且明顯不適用於本案之「繼耕作業要點」限制、剝奪上訴人等之繼承權，並濫用職權，脅迫人民就範於此違法規定，爰聲明請求判決：確認兩造間如附表所示之22筆土地配墾（即使用借貸）關係存在。
五、被上訴人則以：㈠上訴人請求確認兩造有配耕關係存在之如附表所示22筆土地
中，編號①至編號⑯之土地，上訴人已在臺灣臺中地方法院92年度訴字第242號（上訴二審為臺灣高等法院臺中分院 96年度上字第29號）被上訴人對上訴人請求交還土地訴訟中，以反訴之方式請求確認為其四人合法配耕之土地。另編號㉑之土地，業經被上訴人之上級機關退輔會以終止使用借貸契約為由，請求上訴人四人之被繼承人葉○超返還土地，並經臺灣臺中地方法院92年度訴字第2959號及臺灣高等法院臺中分院 94年度上易字第296號判決被上訴人勝訴確定，且經退輔會聲請強制執行收回土地在案。上訴人就已起訴或訴訟標的為確定判決之效力及所者，更行起訴，其起訴程式不合法，應予駁回。
㈡本件上訴人並未依申請辦理繼耕之程序向被上訴人機關提出聲請：
1.按「場員遺眷如超過一人，應自行協調推派一人提出申請，並須檢附其他遺眷同意由其繼耕之協議書」，為繼耕作業要點四、（二）定有明文。惟本件行政訴訟將葉○超之遺眷張墨香、葉大衛、葉培青及葉文英等 4人列為上訴人，且訴之聲明（二）記載：「准讓上訴人依51年原配墾機關福壽山農場所指配之原面積與範圍亦即57年臺灣省測量大隊製作之地籍卡所示土地坐落與面積辦理繼耕」等語，由此以觀，上訴人等 4人直至提起本件行政訴訟前仍未依上開規定協調其中一人申請辦理繼耕，並取得協議書，否則不可能再將上訴人等4人同列為上訴人，而申請由渠等4人辦理繼耕。
2.次按「申請人應依下列程序申請辦理繼耕間接安置：（一）場員亡故後，申請人除須及早通報所屬農場外，並應於場員死亡日起三個月以內備齊下列各項證件向農場申請，逾期不予受理。⑴亡故場員全戶三個月內之除戶戶籍謄本。⑵申請人自耕農民身分證明，或自耕能力證明書。⑶申請人除從事農業生產外無其他專職之切結書。⑷申請人全戶（含配偶）綜合所得稅各類所得查詢清單。」為繼耕作業要點四、（一）所明定。然本件上訴人等4人在3個月之期限內並未協調其中一人申請辦理繼耕，已如前述，那麼在申請人為何人尚未確定之情況下又如何去備齊上開申請辦理繼耕之4項資料。
3.再按除本法有規定者外，民事訴訟法第 277條之規定於本節準用之，又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，行政訴訟法第136條及民事訴訟法第277條分別定有明文。由此以觀，於審查上訴人等 4人提起本件行政訴訟是否有實體上之理由前，應命上訴人證明渠等已依申請辦理繼耕作業要點之程序及條件備齊相關資料向被上訴人機關申請繼耕之事實，否則本件上訴人實體上之主張即便為真正，程序上亦無法再申請辦理繼耕。
4.綜上，葉○超於 96年5月26日死亡，依「繼耕作業要點」規定原配耕農地使用借貸關係消失，應即予收回，惟為照顧場員遺眷生活，亡故場員配偶、已成年之親生子女、或在78年1月11 日前完成戶籍登記之已成年養子女，應於場員死亡之日 3個月內備齊各項證件向農場申請辦理繼耕，惟上訴人等並未依上開繼耕作業要點於葉○超死亡後 3個月內檢附各項證件申請辦理繼耕，依規定應即將先前配耕予葉○超之土地收回，以符法治。
㈢按退輔會為執行主管業務，得設置各種附屬事業機構，並依
安置需要與事業性質，釐訂管理經營辦法，報請行政院核定實施；又為統籌國軍退除役官兵輔導事宜所特設之機關，直隸行政院，國軍退除役官兵輔導條例第 4條、行政院國軍退除役官兵輔導委員會組織條例第1條分別定有明文。按：
1.被上訴人機關係退輔會之附屬事業機構，安置50年間有意開墾東西橫貫公路沿線之退役軍官，而本件上訴人張墨香等 4人之被繼承人葉○超係於51年進墾，於52年被上訴人機關成立後受安置之墾員，其所受配耕土地面積或退墾之規定，自應依退輔會發布之函令辦理。
2.依前述國軍退除役官兵輔導條例第 4條之授權，退輔會得釐訂管理經營辦法外，自得盱衡國家有限資源之分配，將所管理之國有土地，合理規範一定之配耕土地面積予受安置輔導之退除役官兵，供附屬農場及受安置輔導之退除役官兵共同遵循，因此於60年8月4日以（60）輔肆字第4063號令發布個別農墾輔導辦法第 6條規定「個別農墾每一墾員為一戶，每戶以不超過二公頃為限」，該法令雖於92年1月1日起由輔導會另訂頒「安置農墾員管理作業規定」生效實施後廢止，然該管理作業規定第 4點亦定明「農墾員由農場配耕『一定面積』之國有土地墾耕維生，‧‧‧『前項所稱一定面積，依各農場現行核配面積辦理』」等語。
3.依被上訴人機關所保管之農場場員配耕土地清冊，葉○超受配墾之土地仍為重測後坐落臺中縣○○鄉○○段○○○○號等5筆土地，面積合計2.0150公頃。且按退輔會將所經營之國有農場耕地配予榮民耕種，乃對榮民所採之特殊優惠措施，與一般國民所取得之權利或法律上利益有間。受配耕榮民與國家之間，係成立使用借貸之法律關係。使用借貸為無償契約，屬貸與人與借用人間之特定關係（司法院釋字第 457號解釋參照），由此以觀，榮民對被上訴人機關所規範之一定配耕土地面積之多寡，並不能視為所取得之權利或法律上利益而加以爭執。
4.綜上所陳，葉○超合法受配耕之土地面積應僅為2.0150公頃。
㈣上訴人認為葉○超所受配耕土地之法令依據是行政院台47經
字1865號令，不受個別農墾輔導辦法規定之個別農墾員每戶以不超過2公頃為限之限制，明顯有誤：
1.按臺灣臺中地方法院 81年度訴字第136號民事判決理由五記載：「被上訴人等雖辯稱：系爭土地係屬橫貫公路沿線兩側10公里以內之固有未登錄土地，依據行政院台47經字1865號令及退輔會所訂『各農場退除役官兵農業，生產輔導辦法』安置具有農耕意願及自耕能力之退除役官兵。被上訴人等即係根據上述法令規定及辦法受安置之退除役官兵而分別進駐墾植，並非無權占有云云。惟按系爭土地為未登錄之國有林地，非屬前開行政院令所示之範圍，蓋依前開行政院令可為退除役官兵墾植之範圍，乃需退輔會將預備開發墾植而符合院令規定之土地呈請行政院明令劃歸退輔會管理利用。亦即在程序上應先由退輔會會同地政機關鑑測土地設界並予登錄，而後呈請行政院明令撥用，再由退輔會分劃給各農場管理，而由各農場分給各退除役官兵而分別進駐墾植，此有行政院秘書處 84年1月26日台84經字第3273號函為證，由上可知前開行政院令適用之範圍均為已登錄地，按本件系爭土地乃為未登錄之國有林地，此為兩造所不爭執，並據證人福壽山農場場長陳文緯到庭結證屬實，從而系爭土地非屬前揭行政院令示之範圍，乃上訴人依據前揭行政院令示辯稱其占有系爭林地非無法律上之正當權源，所辯尚不足採。至未登錄土地，依森林法規定，須先經測量登記之後，再辦撥用手續變更為登錄地，而未依法登錄之前，上訴人等亦無從據以抗辯其占有系爭林地非無正當權源」等語，由此以觀，行政院台47經字1865號令所適用之範圍應為已登錄之土地。
2.次按上訴人等 4人無權占有之土地，從土地登記謄本土地所有權部記載第1次登記係在 61年3月6日，由此可知系爭土地在61年3月6日之前仍屬國有未登錄土地，並非屬被上訴人機關所職掌管理。
3.綜上，被上訴人機關實無法在51年葉○超進墾之時依行政院台47經字1865號令配墾福壽山農場所指定開墾之土地給葉志超，換言之，葉○超所受配墾土地之依據應非行政院台47經字1865號令甚明。
㈤上訴人再以福壽山農場（64）福農產字第0427號函說明二「
武陵農場成立前該場部分土地及其該時期（51年）進墾之個別墾員（葉○超）墾地，均係由本場代為指定，其面積與範圍亦即是武陵農場於57年辦理測量登錄之所有土地」等語，而認為葉○超所受配耕之土地係其所提出之地籍調查卡，應屬錯誤，茲將理由說明如下：
1.按福壽山農場（64）福農產字第0427號函說明二之全文應是「武陵農場成立前該場部分土地及其該時期（51年）進墾之個別墾員（葉○超）墾地，均係由本場代為指定，其面積與範圍亦即是武陵農場於57年辦理測量登錄之所有土地。本案仍請向武陵農場查證」等語，由此以觀，葉○超配耕土地之面積及範圍仍應向武陵農場查證為准，而上訴人應是忽略「本案仍請向武陵農場查證」等字，其認知應屬錯誤。
2.再從上開臺灣臺中地方法院81年訴字第136號民事判決第7頁記載「未登錄之國有林地，非屬前開行政院令所示之範圍，蓋依前開行政院令可為退除役官兵墾植之範圍，乃需退輔會將預備開發墾植而符合院令規定之土地呈請行政院明令劃歸退輔會管理利用」等語，可知上訴人所提出之地籍調查卡應是57年間被上訴人機關為調查土地之使用現況，請求臺中縣政府測量大隊所為之測量，並非被上訴人機關將土地配耕給葉○超之證明，蓋因57年間，系爭土地仍屬未登錄之國有土地，尚未劃歸被上訴人機關職掌管理，被上訴人機關實無權利將其配墾給葉○超。
3.綜上，上訴人以福壽山農場（64）福農產字第0427號函為葉志超所受配耕土地面積及範圍之依據，亦屬有誤。
㈥被上訴人機關配耕予葉○超為坐落臺中市○○區○○段 102
、119、137（包括137-1）、136（包括136-1）、81地號等5筆土地（即附表編號⑦、⑧、⑰、⑱、⑲、⑳、㉑，其中編號⑦、⑧、㉑部分業經判決確定），至於其他土地非葉○超生前受配耕之土地，上訴人欲就系爭土地地辦理繼耕云云，顯乏根據。茲詳述理由如下：
1.按「場員、墾員亡故後，其遺眷得依『本會各農場有眷場員亡故後，其遺眷申辦繼耕作業要點』規定申辦繼耕」、「本會所屬農場安置之場員亡故後，其『原配耕農地』因使用借貸關係消失，應即予收回；惟為照顧場員遺眷生活，特訂定本要點」、「各農場有眷場員亡故後，其遺眷如有繼續耕作之意願，經衡酌其謀生、耕作能力，確有繼續輔導之必要，得依本要點所訂作業方式申請繼耕間接安置」，為安置墾員管理作業規定第 6條及繼耕作業要點第1、2點所明定。由此以觀，退輔會所屬各農場安置之場員亡故後，其遺眷欲申請繼耕間接安置者，申請繼耕之土地必須為「原配耕農地」。
2.次按「農墾員由農場『配耕一定面積』之國有土地墾耕維生，其在配耕土地上經營生產所得收益，除有貸款必須歸還外，均屬自有，其稅捐及水電費等應自行繳付」、「前項所稱一定面積，依各農場現行核配面積辦理」，安置墾員管理作業規定第 4條第1項、第2項定有明文。本件葉○超生前受配耕之農地為重測前勝光段2、3地號及思源段77、94、95地號等5筆土地，面積合計為 2.0150公頃，有被上訴人機關所提武陵農場場員配耕土地清冊附卷可參；另上開 5筆土地重測後之地號為有勝段137（含137-1）、136（含136-1）、81、
102、119地號，亦有土地登記謄本可資參照。換言之，依安置墾員管理作業規定第 4條第1項、第2項之規定可知，農墾員受農場配耕之面積係以各農場現行核配之面積辦理，並不包括農墾員自行超耕之面積。又依繼耕作業要點第 1點之規定可知，上訴人等人於其葉○超亡故後，僅能就葉○超生前所配耕之有勝段81、102、119、136、137 地號5筆土地申請繼耕間接安置，至為明顯。
㈦關於葉○超有無依土地法第133條第1項取得土地所有權乙節
，依訴願決定書記載「另所訴故葉○超君承墾地超過45年，依土地法第133條第1項，應取得土地所有權乙節，係屬另案問題，非本件訴願案所應審究」等語；換言之，葉○超生前有無取得系爭土地之所有權，事涉所有權之爭執，與葉○超生前受配耕之有勝段 81、102、119、136、137地號5筆土地，其繼承人能否依繼耕作業要點第1點、第2點之規定辦理繼耕間接安置無涉，至為明顯。再者，葉○超之繼承人就其生前所配耕之 5筆土地，縱能依照繼耕作業要點之規定辦理繼耕間接安置者，其前提無異承認該 5筆土地仍屬國有土地，而被上訴人機關為國有土地之管理機關，在葉○超亡故後，由被上訴人機關再與葉○超之繼承人間就前述 5筆土地，另行成立新的使用借貸法律關係。由此以觀，上訴人等人既主張其被繼承人葉○超生前已依土地法第133條第1項取得前述19筆土地之所有權，即無向被上訴人機關申請繼耕間接安置之必要。今上訴人等人既主張其被繼承人葉○超生前已取得系爭19筆土地之所有權，另又向被上訴人機關就系爭19筆土地申請繼耕間接安置云云，二項主張互為矛盾，不辯自明。㈧上訴人主張「被上訴人機關89年1月9日（89）武產字第0075
號函‧‧‧足證本案土地均屬葉○超受合法配墾之土地，已受專案保留放領權，原即有權要求被上訴人辦理放領，否則即有違行政程序第8條之信賴原則」云云，對此答辯如下：
1.於86年11月13日，行政院即核定由經濟部函報之「德基水庫集水區各項工作計畫及問題檢討」乙案，其中與退輔會有關者即「有勝溪農墾區收回造林」之部分，退輔會並提出「武陵農場有勝溪兩岸農地之水土保持改善整治規劃方案」，有行政院86年11月13日函文及該函所檢附之「本院研考會會商有關機關結論」可稽。嗣於90年7月6日，行政院邀集跨部會研商「武陵農場有勝溪集水區治理計畫」，並於會議中作成「有勝溪右岸全面收回造林」之結論，以上所述亦有退輔會90年7月10 日函文及其所檢附「研商『武陵農場有勝溪集水區治理計畫』規劃原則修正案紀錄」可資參照。
2.被上訴人機關89年1月9日（89）武產字第0075號函文原委之說明：被上訴人機關為「武陵農場有勝溪集水區治理計畫」之執行機關，應先敘明。上開函文第 2點所稱「本場辦理有勝溪流域整治案『現已委託顧問公司辦理細部規劃設計中』，台端配耕土地奉會核定原則同意專案保留放領權益，至無法放領因素消失 3個月內辦理」，乃因葉○超生前配耕土地有部分未在有勝溪集水區治理計畫之內，確切之土地位置及面積在89年當時被上訴人機關尚委託顧問公司辦理細部規劃設計中，無法確定位置及面積，故被上訴人機關無法將葉志超當時所配耕之有勝段81、102、119、136、137地號 5筆土地辦理放領。嗣於 92年1月16日，有勝溪整治範圍內之土地已全部完成釘樁，必須全面收回造林，其中葉○超所配耕之有勝段81地號屬整治範圍內之土地，必須由被上訴人機關收回交由行政院農委會林務局執行造林工作，故被上訴人機關乃於同日發函葉○超告知「台端部分配耕土地已劃入有勝溪整治緩衝帶範圍內必須儘速調離，重新辦理土地調（補）配作業，請於文到15日內來場辦理相關手續，以維個人權益」。由此以觀，葉○超就所配耕之 5筆土地無法辦理放領之因素，在 92年1月16日即已消失，被上訴人機關並主動通知葉志超重新辦理土地調（補）配作業，竟遭葉○超所拒絕。退輔會因葉○超拒不交回屬有勝溪整治緩衝帶範圍內之有勝段81地號土地，乃就81地號土地以終止使用借貸關係為由，向臺灣臺中地方法院提起民事訴訟，經該院以92年度訴字第2959號判決葉○超敗訴，葉○超不服，提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第296號判決駁回確定。
3.綜上，葉○超所配耕之 5筆土地無法辦理放領之因素，在92年1月16日之時即已排除，葉○超生前無法辦理放領所配耕5筆土地之原因，乃其生前拒不交還屬有勝溪整治緩衝帶範圍內之有勝段81地號土地所致，業據被上訴人機關提出明確事證可稽，㈨綜上，被上訴人機關96年10月10日武產字第0000000000號函
及退輔會輔法字第0000000000號訴願決定書是依據法令所為，並無不當或違誤之處，爰聲明求為判決駁回上訴人之訴。
六、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並求為判決㈠原判決廢棄；㈡確認兩造間就如附表一所示之土地有配墾荒地耕作權之法律關係（即配墾關係，亦即使用借貸關係）存在；㈢確認如附表一所示土地所有權全部為上訴人公同共有；㈣被上訴人應將附表二編號1、2、3、4所示土地所有權全部移轉登記為上訴人公同共有；㈤被上訴人應將如附表二編號 5所示土地交付上訴人。按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項定有明文。本件上訴人起訴主張僅確認兩造就系爭22筆土地有配墾關係存在；上開聲明㈢、㈣、㈤已屬訴之追加，茲被上訴人已表示不同意，且原審亦認有礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，其訴之追加為不合法，不應允許，予以駁回。上訴人於本院對此部分上訴，為無理由，應予駁回。
七、上訴人主張，兩造就附表所示之22筆土地，有配墾關係存在，然為被上訴人否認，是以上訴人私法地位有受侵害之危險，自得以本件確認判決而除去，故上訴人提起本件確認之訴即應認有確認利益，合先敘明。
八、上訴人固主張，兩造就附表所示之22筆土地，有配墾關係存在，從而提起本件確認之訴云云；惟遭被上訴人否認之。經查：
㈠就附表編號①至編號⑯、及編號㉑土地部分：
1.按已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，此觀民事訴訟法第 253條之規定自明。所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指後訴係就同一訴訟標的求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內。故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列。最高法院46年台抗字第136號判例參照。
2.查上訴人父親葉○超於臺灣臺中地方法院 92年度訴字第242號被上訴人請求葉○超返還土地訴訟繫屬中，即以反訴請求確認如附表編號①至編號⑯等土地與被上訴人間有配墾關係存在，經一審判決葉○超敗訴後，葉○超上訴至本院，於訴訟繫屬中之 96年5月26日死亡，嗣由上訴人等人聲明承受訴訟，該案嗣由本院於100年5月31日以96年度上字第29號判決上訴人敗訴在案，後該案雖於100年12月8日經最高法院以100年度台上字第 2108號判決，廢棄原判決有關駁回確認上訴人就附表編號⑦土地、編號⑧之部分土地與被上訴人間有配墾關係存在之判決，發回本院更審，是以上訴人就附表編號①至編號⑥、附表編號⑨至編號⑯，以及編號⑧未遭廢棄發回之部分等土地，與被上訴人間並無配墾關係存在；上開遭100年度台上字第2108 號判決廢棄發回本院更審部分，本院於101年6月26日以101年度重上更（一）字第6號判決駁回上訴人反訴請求確認廢棄發回之土地與被上訴人間有配墾關係存在，此有臺灣臺中地方法院 92年度訴字第242號判決書，及本院96年度上字第29號判決書各一份在卷可參。另附表編號㉑之土地，被上訴人曾於92年間對上訴人之被繼承人葉志超，以無配墾關係存在為由，訴請交還土地，嗣經法院判決被上訴人勝訴確定在案，亦有臺灣臺中地方法院92年度訴字第2959號、本院94年度上易字第296號判決書各1份存卷可按。按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第401條第1項定有明文。上訴人等人既為葉○超之法定繼承人，自應受該判決效力之拘束。茲上訴人等人於97年4月9日再具狀向臺北高等行政法院起訴，揆諸上開說明，於法自有未符，應予駁回。
㈡就附表編號⑰至編號⑳部分：
附表編號⑰至編號⑳之土地，係屬於配耕清冊內之土地，上訴人之被繼承人葉○超雖曾與被上訴人就系爭土地成立配墾關係，然已經合法終止。茲說明如下：
1.依司法院釋字第 457號解釋：「第配耕國有農場土地，為對榮民之特殊優惠措施，與一般國民所取得之權利或法律上利益有間。受配耕榮民與國家之間，係成立使用借貸關係。」另按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。民法第 470條第1、2項定有明文。本件上訴人之被繼承人葉○超業已受有合法配耕之土地如前述配耕土地清冊所載，且其面積已達國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法之配墾上限，並足敷其生活所須，已達照顧之目的，則在逾越國家照顧榮民之美意外，超過前開辦法配墾上限之系爭土地，其性質依民法第470條第2項規定，被上訴人本得隨時請求返還借用物。縱認該配墾關係具有一定目的性，上訴人之被繼承人葉○超既已獲合法配耕臺中市○○區○○段○○○號（重測前為勝光段2地號、面積0.3340公頃）、136地號（重測前為勝光段3地號、面積0.3780公頃）、81地號（重測前為思源段77地號、面積1.1960公頃）、 102地號（重測前為思源段94地號、面積0.0920公頃）及119地號（重測前為思源段95地號、面積 0.0150公頃）等5筆土地，有武陵農場農場員配耕土地清冊附卷可稽，其開墾土地及國家照顧國軍退除役軍官之目的應已完成，依民法第470條第1項規定，葉○超亦應返還系爭土地，被上訴人所屬武陵農場前已於 91年11月4日以梨山郵局第67號存證信函，要求葉○超交還系爭土地，有被上訴人提出之存證信函可稽，被上訴人復於本件訴訟程序中表明終止之意，則兩造間就系爭土地縱有使用借貸關係，該使用借貸關係亦應歸於消滅，上訴人持續占有使用系爭土地，仍屬無權占有。
2.上訴人雖主張司法院釋字第 457號解釋之解釋僅係解釋男女繼承人有無繼耕權之平權問題，超過之部分自不應生任何拘束力，各級法院應不受該號解釋逾越權限之解釋所限制，得獨立為判斷云云，然查：
⑴按「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲
法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題。行政法院62年判字第610 號判例，與此不合部分應不予援用」司法院大法官著有釋字第 185號，則司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之。
⑵司法院釋字第 457號解釋雖主要係針對退輔會所發布之「本
會各農場有眷場員就醫、就業或死亡開缺後房舍土地處理要點」內關於出嫁女不得繼承之規定而為釋，然其內容為「中華民國人民，無分男女，在法律上一律平等；國家應促進兩性地位之實質平等，憲法第7條暨憲法增修條文第10條第6項定有明文。國家機關為達成公行政任務，以私法形式所為之行為，亦應遵循上開憲法之規定。行政院國軍退除役官兵輔導委員會發布之『本會各農場有眷場員就醫、就養或死亡開缺後房舍土地處理要點』，固係基於照顧榮民及其遺眷之生活而設，第配耕國有農場土地，為對榮民之特殊優惠措施，與一般國民所取得之權利或法律上利益有間。受配耕榮民與國家之間，係成立使用借貸之法律關係。配耕榮民死亡或借貸之目的使用完畢時，主管機關原應終止契約收回耕地，俾國家資源得合理運用。主管機關若出於照顧遺眷之特別目的，繼續使其使用、耕作原分配房舍暨土地，則應考量眷屬之範圍應否及於子女，並衡酌其謀生、耕作能力，是否確有繼續輔導之必要，依男女平等原則，妥為規劃。上開房舍土地處理要點第4點第3項：『死亡場員之遺眷如改嫁他人而無子女者或僅有女兒，其女兒出嫁後均應無條件收回土地及眷舍，如有兒子准由兒子繼承其權利』，其中規定限於榮民之子，不論結婚與否，均承認其所謂繼承之權利，與前述原則不符。主管機關應於本解釋公布之日起六個月內，基於上開解釋意旨，就相關規定檢討，妥為處理。」其內容係從配耕國有農場之基本法律關係為使用借貸關係而為解釋，其認受配耕榮民與國家之間係成立使用借貸關係，對法院自有拘束力。
3.上訴人又主張葉○超是墾員，與司法院釋字第 457號解釋所指之「場員」不同，且葉○超係有償使用系爭土地，並非無償之使用借貸關係云云，然查：
⑴農場「場員」就所配耕國有土地在92年1月1日前之法令依據
係行政院國軍退除役官兵輔導委員會所定頒之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會安置自謀生活退除役官兵就業農場實施要點」內容略為：（一）官階中校以下（第3點第3項）。
（二）配耕國有土地：單身者與原有場員相同，有眷者每戶配水田0.7公頃或旱田1公頃為原則（第8點第1項）。⑵農場「墾員」就所配耕國有土地在92年1月1日前之法令依據
係行政院國軍退除役官兵輔導委員會所定頒之「國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法」，內容略為：（一）退除役待命就業有眷軍官（第 2條）。（二）配耕國有土地：每戶配耕土地如下（參照第6條第1、2款）：
①水田以零點五公頃為基數，旱田以一公頃為基數。每增加眷
屬大口一人，按基數增加二分之一，增加中口一人，按基數增加三分之一；增加小口一人，按基數增加四分之一；但連基數在內，如為水田，每戶以不超過一公頃為限；如為旱田，每戶以不超過二公頃為限。
②前款眷屬，以進墾時呈繳戶籍謄本內所載列之配偶及直系親
屬為限。大口、中口、小口之區分，依政府配給軍公教人員實物規定之年齡為標準。
⑶前述「行政院國軍退除役官兵輔導委員會安置自謀生活退除
役官兵就業農場實施要點」、「國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法」二項行政命令，因內容涉及安置農場場墾員之權利與義務，性質應屬職權命令，惟無法取得法源依據，故經廢止。即由退輔會92年1月3日函示被上訴人武陵農場嗣後各農場對未放領場墾員之管理，悉依「行政院國軍退除役官兵輔導委員會農場安置農墾員管理作業規定」辦理。而依「行政院國軍退除役官兵輔導委員會農場安置農墾員管理作業規定」第 5條之規定可知，不論為場員或墾員，就所配耕之國有土地，與各農場所成立之法律關係均為使用借貸，至為明顯。上訴人稱其開發荒地成為良田所付出之無形勞力、時間，並承擔開發其間之生命危險及農產收獲不確定之風險，及國家並因此獲取安置退除役官兵及增進土地利用價值，促進國家農業生產等利益，甚而放棄終身俸云云，尚難認與葉○超使用系爭土地有對價關係，況葉○超之合法配墾土地僅係配耕土地清冊所載之2.0150公頃，實與系爭土地無涉。⒋上訴人固主張，葉○超就系爭土地已有合法正當之所有權，
被上訴人機關應依法將系爭土地之登記名義移轉予上訴人云云；惟被上訴人則以，葉○超就所配耕之系爭土地原無法辦理放領之因素，在 92年1月16日即已消失，被上訴人並主動通知葉○超重新辦理土地調（補）配作業，竟遭葉○超所拒絕，從而，系爭土地並未完成放領程序，葉○超尚未取得系爭土地所有權等語置辯。查，葉○超受配墾系爭土地之依據為行政院台47經字1865號令核准的「東西橫貫公路沿線農業資源開發方案」之就業安置計畫，該橫貫公路開發方案二、地權地籍整理中記載：「為避免糾紛，在預定範圍以內，‧‧‧於測量後設立界址，以便分期開發。」，可知該號令確實是要在測量東西橫貫公路沿線土地後設立界址，才分由退除役官兵開發，因此上開行政院令適用之範圍均為已登錄地。另是否補辦登錄手續，與政府是否准予合法懇植，要屬二事，亦即行政院台47經字1865號令是要將東西橫貫公路沿線土地測量登錄後，始安置退除役官兵，只是當時先由進墾之退除役官兵開墾而已，惟並非開墾之土地均要配耕予墾員。上訴人復主張系爭土地為葉○超之合法配墾地，依土地法第133條第1項但書規定，葉○超已取得系爭土地之所有權云云，然國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法第15條及第17條規定：個別農墾之土地，於遵守本辦法開墾完竣時，依本會開發農地放領辦法之規定定期辦理放領；本辦法發布前，已安置之個別農墾墾員適用之。是葉○超就系爭土地縱係合法配墾土地之個別農墾墾員，仍應適用上開辦法第15條之規定，葉志超如欲申請放領所受配墾之土地，仍須依放領程序為之至明。又按凡編為農業或其他直接生產用地，未依法使用者，為荒地；土地法第88條定有明文。荒地以其歸屬之不同，有私有荒地與公有荒地之分。有關私有荒地之督促使用，規定於土地法第三編第一章之中；至於公有荒地之墾殖，則規定於土地法第三編第五章，自第125條至134條，凡10條文，為關於墾殖政策之立法。但土地法第125條至134條所定之荒地，與同法第88條所定之荒地，在性質上不盡相同，前者指適於開墾使用而從未開墾之生荒，後者則指經編為農業或其他直接生產用地，已經開墾使用而棄置廢耕之熟荒。對於公有荒地，依其規模大小，開墾難易，其開墾方式有二：一為招民開墾，一為設置墾務機關開墾。依 89年1月26日修正前土地法第 125條規定（公有荒地之勘測與使用計劃）：「公有荒地，應由該管市縣地政機關於一定期間內勘測完竣，並規定其使用計畫。」第126條規定（公有荒地之開墾）:「公有荒地適合耕地使用者，除政府保留使用者外，由該管市縣地政機關會同主管農林機關劃定墾區，規定墾地單位，定期招墾。」第 128條規定（承墾人之資格）：「公有荒地之承墾人，以中華民國人民為限。」第 129條規定（承墾人之種類）：「公有荒地之承墾人，分左列二種：一、自耕農戶。二、農業生產合作社。前項農業生產合作社，以依法呈准登記，並由社員自任耕作者為限。」第 130條規定（承墾面積之限制）：「承墾人承領荒地，每一農戶以一墾地單位為限，每一農業合作社承領墾地單位之數，不得超過其所含自耕農戶之數。」第 131條規定（實施開墾與墾竣之期限）：「承墾人自受領承墾證書之日起，應於一年內實施開墾工作，其墾竣之年限，由主管農林機關規定之，逾限不實施開墾者，撤銷其承墾證書。」第 132條規定：「承墾人於規定墾竣年限而未墾竣者，撤銷其承墾證書。但因不可抗力，致不能依規定年限墾竣，得請求主管農林機關酌予展限。」第 133條規定（承墾人之權利）：「承墾人自墾竣之日起，無償取得所領墾地之耕作權，應即依法向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請為耕作權之登記。但繼續耕作滿十年者，無償取得土地所有權。前項耕作權不得轉讓。但繼承或贈與於得為繼承之人，不在此限。第 1項墾竣土地，得由該管直轄市或縣（市）政府酌予免納土地稅二年至八年。」第134條規定（大規模公有荒地之開墾辦法）：「公有荒地，非農戶或農業生產合作社所能開墾者，得設墾務機關辦理之。」又89年12月20修正前本法施行法第31條、第32條規定：「各地方荒地使用計畫，由省市政府定之，並報請中央地政機關及中央墾務機關備查。但大宗荒地面積在十萬畝以上者，得由中央地政機關及中央墾務機關會同省政府定之。」上訴人主張葉志超配墾系爭土地之法源依據為行政院47年3月25日以台防151
3 令核准之「行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵承墾荒地辦法」（以下簡稱承墾荒地辦法，見原審卷一第333頁）規定。而承墾荒地辦法第2條規定（承墾人之資格）：「凡具有退除役官兵身分自願從事農墾者，得依本辦法之規定申請承墾荒地」第 3條規定：「依本辦法放墾之荒地以由本會依照法定程序報經核准撥交安置退除役官兵就業之下列各款荒地充之：一、各大同合作農場授田後多餘之荒地。二、本會接收臺灣糖業公司之荒地。三、本會接收臺灣省新竹縣香山及南寮區，彰化縣全區，及雲林縣麥寮區，未利用之海埔新生土地。四、本會接收之其他土地」第 9條規定（承墾面積之限制）：「申請承墾荒地之面積原則規定如下：（下略）」第10條規定：「依本辦法第九條各款之規定，申請承墾之荒地面積，本會於核配時得視地形地力變更處理之，不受該條各款規定之限制」第12條規定（承墾之申請）：「本辦法施行後承辦單位應先將各項荒地調查冊報本會，於本會核准後即行規定申請期限公告之並開始受理承墾之申請。前項申請期限不得少於三十日，截止後承辦單位應即根據申請情形填具承墾荒地人地配置表，呈報本會核定發給『承墾證書』，並由本會函請有關機關查照」第13條規定：「承墾荒地因建築房舍購置開墾農具、耕牛、種子、肥料等所需之費用本會得協助承墾人向有關金融機關貸款，其辦法另訂之」第14條規定（實施開墾及墾竣之期限）：「承墾荒地以由承墾人自耕為限，並『應於受領承墾證書之日起六個月內實施開墾工作』，其『墾竣之年限由本會函請有關機關規定之』」第17條規定：「承墾荒地於『未墾竣前或雖已墾竣但尚未依法取得所有權者』，原承墾人不得轉讓，其因無力耕作或因死亡而『無』合法繼承人時均由本會依法處理之」第18條規定：「『依本辦法承墾之荒地墾竣後之耕作權及所有權之登記』，『由本會函請臺灣省政府轉飭所在之縣市政府依土地法之規定辦理』」（見原審卷一第 334頁）。
從上開承墾荒地辦法訂定之沿革、背景、程序及其規定之內容與前揭土地法及其施行法公有荒地使用條文觀之，承墾荒地辦法乃援引土地法第五章公有荒地使用相關規定，為其立法依據。惟行政院退輔會為輔導退除役官兵承墾荒地，既已另行制定承墾荒地辦法，以為遵行；即應適用該辦法。依承墾荒地辦法第18條之規定，固僅稱墾竣後之耕作權及所有權之「登記」，由退輔會函請相關機關依土地法之規定辦理之，至於取得所有權之要件為何，該條條文雖付之闕如。惟退輔會為使輔導退除役官兵個別從事農墾有所準繩，另特別制定「輔導退除役官兵個別農墾實施綱要」（見原審卷一第420頁），於該綱要第8條規定：「配墾荒地悉依照本會輔導退除役官兵承墾荒地辦法辦理。」第9條第2項第4款規定：「受配耕地於耕作滿 5年以上，憑承領證書及授田憑據換取土地所有權狀」。嗣退輔會將「輔導退除役官兵個別農墾實施綱要」與「個別農墾貸款辦法」合併修正為前揭「國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法」。上訴人之被繼承人葉○超既係個別農墾員，縱為國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法實施前即已安置之墾員，自仍應有國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法之適用。葉○超係安置於有勝溪範圍內之獨立墾員，倘屬被上訴人89年1月9日（89）武產字第0075號函所針對之對象，然依該函所示，系爭土地如係合法配墾地，其所有權之取得，亦應循放領程序辦理，始符規定。故上訴人主張葉○超得依承墾荒地辦法第 18條轉依土地法第133條之規定取得系爭土地之所有權云云，自非有據。縱認系爭土地係葉○超之合法配墾地，其土地所有權之取得，仍應循放領程序辦理，葉○超既未依法申請放領系爭土地，且系爭土地無土地法第133條第1項但書規定之適用，上訴人自不得主張依法繼承系爭土地所有權。
⒌上訴人請求確認系爭土地為上訴人之合法配墾地；因葉○超
於96年5月26 日死亡後，依退輔會各農場有眷場、墾員亡故後，其遺眷申辦繼耕作業要點（見原審卷一第 193頁）第四點（一）規定，上訴人應於葉○超死亡之日起 3個月內申請辦理繼耕，惟上訴人已逾 3個月期限未申請辦理繼耕，武陵農場乃於96年10月10日以武產字第0000000000號函通知收回土地，此有該函附卷足憑（見原審卷一第 195頁），是不論被上訴人所不否認為合法配墾之土地，系爭土地之配墾關係均已終止，則兩造間就系爭土地外，縱有使用借貸關係，該使用借貸關係亦應歸於消滅。故上訴人請求確認上訴人就系爭土地與被上訴人存有配墾關係，亦屬無據，應予駁回。實非如上訴人所辯不論如何墾員死亡後，其子女如未依規定辦理繼耕，亦可繼續占有配墾地。
⒍上訴人之被繼承人葉○超與被上訴人就系爭土地之配墾關係
（即使用借貸關係）已消滅，且上訴人等人亦未合法辦理繼耕，則上訴人請求確認使用借貸關係存在，即無理由，應予駁回。
㈢就附表編號㉒部分：
上訴人雖主張附表編號㉒之土地，係被繼承人葉○超合法配墾之土地，惟既為被上訴人所否認，則上訴人就該「配墾」之正當權源事實，應負舉證之責。茲上訴人雖引用卷附行政院47年經字第1865號令「東西橫貫公路沿線農業資源開發方案」，主張葉○超所配墾之土地面積可達10公頃，自然包括附表編號㉒之土地在內云云，然查：
1.政府為輔導退除役官兵就業以照顧其生活，先後立法及由主管機關頒布各項法規命令，如國軍退除役官兵輔導條例、國軍退除役官兵就業安置辦法、國軍退除役官兵協助性安置作業規定、行政院國軍退除役官兵輔導委員會安置自謀生活退除役官兵就業農場實施要點等，其中將國有農場配耕予退除役官兵耕作收益部分，為國家對退除役官兵之特殊優惠措施，屬國家私經濟行政行為，該國家無償提供土地與退除役官兵耕作收益情形，性質上自應解為民法上之使用借貸關係。而國家配耕土地予退除役官兵無償耕作之恩惠性措施，其對象自須符合一定資格，且應具備相當條件，否則漫無標準給與配耕，無異是將國家資源濫為運用，有違實質公平。
2.依卷附之武陵農場農場員配耕土地清冊所載，葉○超受配墾之土地為坐落臺中市○○區○○段○○○號（重測前為勝光段2地號、面積0.3340公頃）、136地號（重測前為勝光段3地號、面積0.3780公頃）、81地號（重測前為思源段77地號、面積1.1960公頃）、102地號（重測前為思源段 94地號、面積
0.0920公頃）及119地號（重測前為思源段95地號、面積0.0150公頃）等5筆土地，面積合計2.0150公頃，並未包括附表編號㉒之土地。上訴人雖辯稱被上訴人無法提出上開配耕土地清冊之原本，故無證據能力，附表編號㉒之土地亦係葉志超之配墾範圍云云，然查：
⑴本件上訴人既已自認葉○超在被上訴人所管理之系爭土地上
耕作占有，並主張伊為有權占有，依舉證責任分配之原則，即應由上訴人就其有權占有之事實負舉證之責。
⑵依行政院及退輔會歷年來法令之規定，均可證明上訴人之被
繼承人葉○超在51年間受配墾（耕）土地面積以不超過 2公頃為限。茲詳述如下：
①由行政院 47年3月25日以台防1513令核准之「行政院國軍退
除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵承墾荒地辦法」第3條及第9條之規定，即確知上訴人之被繼承人葉○超在51年間所配墾之土地即為 2公頃。經查：按依本辦法放墾之荒地，以由本會依照法定程序，報經核准撥交安置退除役官兵就業之左列各款荒地充之：各大同合作農場授田後多餘之荒地；申請承墾荒地之面積原則規定如左：第三條第一、二、四款之荒地：1.非農場場員，每戶配墾荒地面積以一甲為基數，農場場員因已於各場耕種土地，其申請承墾面積不得以一甲為基數，應依本條第三款之規定辦理。2.每增加眷屬大口一人，按基數增加二分之一，中口一人增加三分之一，小口一人增加四分之一，但連基數在內以不超過二甲為限，行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵承墾荒地辦法第3條第1款及第9條第1項第1、2款分別定有明文。上訴人之被繼承人葉○超在51年間原配墾機關為福壽山農場，而福壽山農場配墾予葉○超之土地即為上開承墾荒地辦法第 3條第 1款所稱「各大同合作農場授田後多餘之荒地」；因此參照上開辦法第 9條第1項第2款之規定，葉○超當時受配墾土地之面積並不得超過二甲，至為明顯。
②上訴人雖屢次主張葉○超為配墾荒地之個別墾員云云，然依
退輔會 47年12月5日公佈「行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵個別農墾實施綱要」第 8條之規定，個別墾員葉○超在51年間所配墾土地之面積仍不得逾二甲。
經查：按配墾荒地悉依照本會輔導退除役官兵承墾荒地辦法辦理，行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵個別農墾實施綱要第 8條定有明文。次按，凡假退除役軍官及停役士官士兵志願從事『個別農墾』，恪遵有關規定，並能自籌部分資金與具有耕作能力者，得申請參加個別農墾，視為輔導就業，行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵個別農墾實施綱要第 3條定有明文。由此以觀，個別墾員葉○超生前受配墾土地之面積，參照前述行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵承墾荒地辦法第9條第1項第2款之規定，亦可明確判斷仍不得逾二甲。
③再由退輔會60年8月4日以輔肆字第4063號令發佈施行之「國
軍退除役官兵個別農墾輔導辦法」第 6條之規定，亦可判斷葉○超生前受配墾（耕）土地之面積仍以不超過 2公頃為限。經查：按個別農墾每一墾員為一戶，每戶配耕土地面積規定如左：水田以零點五公頃為基數，旱田以一公頃為基數。每增加眷屬大口一人，按基數增加二分之一，增加中口一人，按基數增加三分之一；增加小口一人，按基數增加四分之一；但連基數在內，如為水田，每戶以不超過一公頃為限；如為旱田，每戶以不超過二公頃為限，國軍退除役官兵個別農墾輔導辦法第6條第1款定有明文。由此以觀，益證葉○超在51年間配墾土地之面積仍不得逾二甲。
⑶又「國軍退除役官兵個別農墾輔導辦法」雖於91年12月31日
廢止，92年1月1日起由被上訴人另訂頒「行政院國軍退除役官兵輔導委員會農場安置農墾員管理作業規定」生效實施後廢止，然該管理作業規定第 4條亦定明「農墾員由農場配耕『一定面積』之國有土地墾耕維生，‧‧‧『前項所稱一定面積，依各農場現行核配面積辦理』」等語，被上訴人自不可能獨厚葉○超，而將超過配耕土地清冊2.0150公頃以外之系爭土地既墾給葉○超，是以葉○超受配耕之土地仍為重測後坐落臺中市○○區○○段○○○○號等5筆土地，面積合計2.0150公頃，並不包括附表編號㉒之土地，是兩造間就附表編號㉒之土地並無配墾關係存在，應可認定。
3.再查系爭土地乃係於61年間始登記為國有，此有土地登記謄本可稽，且為兩造所不爭執。亦即在辦理土地第一次登記之前，系爭土地乃屬未登記（錄）之國有土地；另依行政院47年經字第1865號函示，東西橫貫公路沿線農業資源，係行政院指定由退除役官兵開發，以沿線兩各十公里以內為開發範圍，除山胞保留地及私有地外，全部撥由被上訴人管理利用。則上訴人之被繼承人葉○超縱使在系爭土地未登記前即由「福壽山農場」指定開墾，但因所能開墾之範圍及面積，在開墾完成並經測繪登記前，均屬不確定狀態，且此種開墾行為有可能為動態變動，並不能排除墾員有在農場指定開墾之範圍以外，自行擴大其開墾範圍之可能。從而，尚不能以上訴人目前所實際占有之範圍，即反推40年前葉○超與被上訴人間已就系爭土地達成配耕之依據。甚且，若謂開墾範圍越大，甚或超墾，所能獲配墾之土地即越多，則國家有限之資源非但未能合理運用，反而形成不當利得，此與相關配耕規定乃係為照顧退除役榮民生活而設之特殊優惠目的有違，自非事理之平。是以農場指定開墾位置與日後同意「配墾（配耕）」之範圍，顯然有別，「指定開墾」僅係完成日後使用借貸關係之過程，兩造間配墾（配耕）關係之成立，仍應以開墾之土地經測繪登記完成，且經被上訴人依相關配耕法令同意（核准配墾）為基準，始得據以判斷合法占有使用之範圍。依此自應以配耕土地清冊為其憑據，上訴人以卷附配耕土地清冊之製作日期，晚於實際開墾日期為由，而否認配耕土地清冊之效力一節，自非有理。
4.上訴人雖另據卷附57年間之地籍調查卡，其他訴外人之地籍調查卡上有註明「濫墾地，擬收回」字樣，而葉○超之地籍調查卡上未註明「濫墾地，擬收回」字樣，而主張辯稱葉志超所占用之土地為合法配墾云云，然查：
⑴該地籍調查卡乃57年7、8月間，被上訴人為申辦土地登錄，
洽請臺灣省政府測量總隊依現地辦理清查與土地測量，供為日後土地登錄之依據，其上之「所有權人或（管理機關）使用人等姓名住址權利人欄」固均記載葉○超之姓名、住址，然該地籍調查卡均係系爭土地61年間登記完成前所調查製作，尚不足供為被上訴人確有核准葉○超配墾之證明；又記載葉○超姓名之欄位所示文字，尚包括「使用人」在內，亦即當時占有使用之人，無論有權、無權，均可能記載在內，足徵前開地籍調查卡之記載，充其量僅得為葉○超當時占有使用地籍調查卡上土地之認定，尚不能據為被上訴人核准葉志超配墾並得永久占有使用或得據以申請放領之證明。
⑵上訴人所提出其他人之地籍調查卡上雖有註明「濫墾地，擬
收回」字樣，而葉○超之地籍調查卡上未註明「濫墾地，擬收回」字樣，然其他人之地籍調查卡何以有此加註，因距今已久無從查考，而葉○超之地籍調查卡雖無此加註，尚難據此即認葉○超為合法占用，且被上訴人早於 91年11月4日即以梨山郵局第67號存證信函通知葉○超交還超耕之土地，依葉○超91年11月21日之陳情書內請求「二、若貴會執意依國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法放領配耕面積 2公頃，陳情人等請求保有選擇權。三、扣除前條依法放領之土地面積外，就陳情人等其餘之配耕土地面積，貴會應予以補償」等語以觀，葉○超對於被上訴人主張其超耕之土地知之甚詳，僅要求被上訴人對於配耕土地保有選擇權及對於收回超耕土地應予補償。再者，退輔會對於葉○超上開之陳情亦於91年11月27日以輔肆字第0000000000函請被上訴人依規定妥處，而被上訴人於 91年12月2日以武產字第0000000000函葉○超，其中說明二、‧‧‧台端等人放領權益自民國89年11月起舉辦 3次土地調配放領說明會，辦理土地調配放領作業，截至91年8月15 日止，台端等人因超耕土地不願交還，未參與土地調配作業，故台端配耕土地仍待有勝溪整治後再依規定辦理。（有關超耕土地部份本場已另案處理）；四、有關台端等人超耕土地交還請求補償乙節，輔導會 91年8月28日輔肆字第000000000號書函復本場91年7月24日辦理有勝溪場、墾員土地調配放領說明會會議記錄及建議事項時，已明示與規定不符，未便同意在案，請諒察。由此以觀，被上訴人確實曾依法向葉○超主張返還超耕土地之意思，葉○超早即知其合法配耕之土地為2.0150公頃，並不包括附表編號㉒等土地甚明。
5.再則，上訴人所提出由福壽山農場前場長陳文緯所出具之證明書影本，固陳稱：凡自51年（武陵農場未成立前）向福壽山農場報到之武陵地區國軍退役軍官個別農墾員，其耕地係由本場派員帶領至現場，指配其先行開墾‧‧‧至52年武陵農場成立後，才將分配在武陵地區之墾員，連同耕地撥交武陵農場管理；何以未經測量先行分配開墾，係因該地區全屬原始荒地，沒有道路，自無法測量，奉命先行指配開墾」等語。然查訴外人陳文緯既為公務人員，本負有依法行政之義務，51、52年間，上開配耕辦法尚未公布施行，訴外人陳文緯既無相關配耕法令可資依循下，如何與場員或墾員成立配耕關係？又如何於嗣後之訴訟程序中，作證界定上訴人之占有使用行為是否合法？從而，客觀上應認訴外人陳文緯所稱之配墾，實僅係指定開墾位置，而非嗣後依法得為合法配耕。
6.綜上所述，上訴人之被繼承人葉○超與被上訴人就系爭土地並未成立配墾關係，即無使用借貸關係存在已臻明確。上訴人請求確認兩造間就系爭土地之使用借貸關係存在，為無理由，應予駁回。
㈣綜上，本件上訴人起訴請求確認伊就附表所示之土地，與被
上訴人間存在配墾關係，或因違反重複起訴禁止之原則；或因系爭土地，即使屬於配耕清冊所載範圍，惟事後配墾關係業已終止；或因系爭土地原即不屬於配耕清冊所載範圍。則上訴人之本件請求自無理由，不應准許。
九、綜上所述，上訴人主張確認伊就附表所示之22筆土地，與被上訴人間存在配墾關係，為不足採。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 楊熾光法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 102 年 5 月 14 日附表：臺中市○○區○○段┌──┬───┬──────┬───────┬──────────────┐│編號│ 地號 │上訴人主張配│重測前之原地號│ 備 註 ││ │ │耕之面積（平│ │ ││ │ │方公尺） │ │ │├──┼───┼──────┼───────┼──────────────┤│ ① │74 │ 13251.10 │思源段82號 │上訴人之被繼承人葉○超於臺灣││ │ │ │ │臺中地方法院92年度訴字第242 ││ │ │ │ │號事件中，以反訴請求。該案上││ │ │ │ │訴後由上訴人等人承受訴訟，業││ │ │ │ │經本院以96年度上字第29號及最││ │ │ │ │高法院100 年度台上字第2108號││ │ │ │ │判決確定在案。 │├──┼───┼──────┼───────┼──────────────┤│ ② │78 │ 5316.86 │思源段81號 │同上 │├──┼───┼──────┼───────┼──────────────┤│ ③ │82 │ 3325.72 │思源段76號 │同上 │├──┼───┼──────┼───────┼──────────────┤│ ④ │97 │ 975.57 │思源段112號 │同上 │├──┼───┼──────┼───────┼──────────────┤│ ⑤ │98 │ 45.15 │思源段112-1號 │同上 │├──┼───┼──────┼───────┼──────────────┤│ ⑥ │99 │ 31.00 │思源段112-2號 │同上 │├──┼───┼──────┼───────┼──────────────┤│ ⑦ │102 │ 2633.22 │思源段94號 │（登載於配耕土地清冊之面積為││ │ │ │ │920平方公尺） ││ │ │ │ │上訴人之被繼承人葉○超於臺灣││ │ │ │ │臺中地方法院92年度訴字第242 ││ │ │ │ │號事件中，以反訴請求。該案上││ │ │ │ │訴後由上訴人等人承受訴訟，業││ │ │ │ │經本院以96年度上字第29號及最││ │ │ │ │高法院100 年度台上字第2108號││ │ │ │ │判決在案，後由本院101年度重 ││ │ │ │ │上更（一）字第6號更為審理， ││ │ │ │ │並判決在案。 │├──┼───┼──────┼───────┼──────────────┤│ ⑧ │119 │ 383.91 │思源段95號 │（登載於配耕土地清冊之面積為││ │ │ │ │150平方公尺） ││ │ │ │ │上訴人之被繼承人葉○超於臺灣││ │ │ │ │臺中地方法院92年度訴字第242 ││ │ │ │ │號事件中，以反訴請求。該案上││ │ │ │ │訴後由上訴人等人承受訴訟，業││ │ │ │ │經本院以96年度上字第29號及最││ │ │ │ │高法院100 年度台上字第2108號││ │ │ │ │判決在案，後由本院101年度重 ││ │ │ │ │上更（一）字第6號更為審理， ││ │ │ │ │並判決在案。 │├──┼───┼──────┼───────┼──────────────┤│ ⑨ │103 │ 415.52 │思源段110號 │上訴人之被繼承人葉○超於臺灣││ │ │ │ │臺中地方法院92年度訴字第242 ││ │ │ │ │號事件中，以反訴請求。該案上││ │ │ │ │訴後由上訴人等人承受訴訟，業││ │ │ │ │經本院以96年度上字第29號及最││ │ │ │ │高法院100 年度台上字第2108號││ │ │ │ │判決確定在案。 │├──┼───┼──────┼───────┼──────────────┤│ ⑩ │170 │ 436.00 │勝光段24號 │同上 │├──┼───┼──────┼───────┼──────────────┤│ ⑪ │171 │ 1714.60 │勝光段23號 │同上 │├──┼───┼──────┼───────┼──────────────┤│ ⑫ │172 │ 7919.29 │勝光段22號 │同上 │├──┼───┼──────┼───────┼──────────────┤│ ⑬ │172-1 │ 150.79 │分割自172號 │同上 │├──┼───┼──────┼───────┼──────────────┤│ ⑭ │172-2 │ 181.16 │分割自172號 │同上 │├──┼───┼──────┼───────┼──────────────┤│ ⑮ │173 │ 1842.72 │勝光段19號 │同上 │├──┼───┼──────┼───────┼──────────────┤│ ⑯ │173-1 │ 1721.57 │分割自173號 │同上 │├──┼───┼──────┼───────┼──────────────┤│ ⑰ │137 │ 2786.71 │勝光段2號 │（連同137-1 地號登載於配耕土││ │ │ │ │地清冊之面積為3340平方公尺）│├──┼───┼──────┼───────┼──────────────┤│ ⑱ │137-1 │ 557.33 │分割自137號 │（連同137 地號登載於配耕土地││ │ │ │ │清冊之面積為3340平方公尺） │├──┼───┼──────┼───────┼──────────────┤│ ⑲ │136 │ 3257.66 │勝光段3號 │（連同136-1 地號登載於配耕土││ │ │ │ │地清冊之面積為3780平方公尺）│├──┼───┼──────┼───────┼──────────────┤│ ⑳ │136-1 │ 539.72 │分割自136號 │（連同136 地號登載於配耕土地││ │ │ │ │清冊之面積為3780平方公尺） │├──┼───┼──────┼───────┼──────────────┤│ ㉑ │81 │ 11960.00 │思源段77號 │業經本院94年度上易字第296 號││ │ │ │ │判決上訴人之被繼承人葉○超敗││ │ │ │ │訴確定。（登載於配耕土地清冊││ │ │ │ │之面積為11960 平方公尺） │├──┼───┼──────┼───────┼──────────────┤│ ㉒ │104 │ 356.21 │思源段109號 │ │└──┴───┴──────┴───────┴──────────────┘
註：登載於場員配耕土地清冊之土地為：編號⑦、⑧、⑰、⑱、⑲、⑳、㉑。其餘土地並未登載於配耕清冊。