臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第266號上 訴 人 蔡永豐被 上訴人 蔡永盛訴訟代理人 朱瑞輝
蔡友枝上列當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國101年6月6日臺灣彰化地方法院100年度訴字第902號第一審判決提起上訴，本院於102年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按民事訴訟法第68條第1項、第3項之規定，訴訟代理人應委任律師為之。但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人。非律師為訴訟代理人之許可準則，由司法院定之。復依民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則第3條規定，當事人委任其配偶、三親等內之血親或二親等內之姻親為訴訟代理人者，審判長得許可之。本件被上訴人丁○○委任其二親等旁系姻親即其大姐蔡桂花之配偶甲○○、其二親等旁系血親即其二姐丙○○為其之訴訟代理人，此有卷附臺灣省彰化縣戶籍登記簿影本可稽（見原審卷第16頁），依據前開規定，本院自應許可甲○○、丙○○二人共同擔任被上訴人之訴訟代理人。又按民事訴訟法第71條第1項之規定，訴訟代理人有二人以上者，均得單獨代理當事人。是甲○○、丙○○二人均得單獨代理被上訴人進行本件訴訟，附此敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人丁○○㈠被上訴人起訴主張：
⒈坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號、地目田、面積152
8平方公尺、權利範圍全部及同地段第2226地號、地目田、面積1433平方公尺、權利範圍全部等二筆土地（下稱系爭二筆土地）所有權均登記為上訴人己○○所有，有土地登記謄本為證。
⒉惟查，兩造於79年10月2 日所簽訂之鬮分契約書，載明：
「同立鬮分契約書人蔡萬戶、蔡林霜花、蔡永豊（按應為豐之誤寫，下同）、戊○○、丁○○等為土地分配問題，經各人拈鬮為準，各分配所得條件列開如左：第一條：各人所有座○○○鄉○○段第2215、2216、2217、2218、22
19、2220、2221、2222、2223、2224、2225、2226 號 等土地，蔡００花取得竹塘段第0000、0000、0000號面積
O.六二四六公頃，蔡永豊取得竹塘段第0000、0000、2220號面積O.六OOO公頃，戊○○取得竹塘段第0000、0000、0000號面積O.六OOO公頃，丁○○取得竹塘段第0000、0000、0000號等面積O.六OOO公頃。第二條：竹塘段第2132地號、田、O.五四八O公頃持分5480分之4180土地係丁○○之名義，但應分配與蔡萬戶取得，日後要出賣或蔡萬戶要求過戶登記時，不管何時，丁○○應備有關買賣文件與蔡萬戶辦理過戶登記之責。第三條：上記土地現有抵押權設定之債務全部由蔡萬戶負責清償完畢。第五條：所有登記費用，全部由蔡萬戶負責繳清。本契約一式五份，各執一份為憑，自契約成立之日起即生法律效力…中華民國七十九年十月二日」等語，由此可見，兩造所簽訂之鬮分契約書第一條明示，被上訴人依據該鬮分契約書取得竹塘段第2224、2225、2226號等3筆土地灼明。在臺灣彰化地方法院北斗簡易庭100年度斗簡字第34號民事判決，被上訴人與訴外人戊○○不當得利訟爭事件，法院亦表示兩造應受該鬮分契約書之拘束，亦可供參考，另否認在另案95年度重訴字第136號確認債權事件中自認系爭二筆土地為上訴人所有，此有臺灣彰化地方法院調閱之相關筆錄可證。上訴人既為兩造鬮分契約書當事人，理應受其拘束，從而，被上訴人自得援引兩造所訂鬮分契約書第1條所示內容，即基於請求履行鬮分契約及物上請求權之法律關係，求為判決如主文所示等語。
㈡於本院補充陳述稱：
⒈上訴人趁其餘共同繼承人不知情之情況下，將保管在被上
訴人住處之座落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○號等土地之所有權狀，及應由被上訴人分得之同段第22
25、2226號等土地之所有權狀，一併申辦遺失註銷補給，上訴人以此種先下手為強，不就爭議之遺產分配問題與其餘共同繼承人協商之心態，已昭然若揭，足證上訴人企圖強佔被上訴人依鬮分契約書上所載應分得之系爭二筆土地甚明。
⒉系爭二筆土地在訴外人即被繼承人蔡萬戶生前時是登記在
上訴人名下，當時上訴人才12歲，是先登記才重劃的，當時訴外人蔡萬戶將系爭二筆土地登記在上訴人名下並非贈與，如是贈與，何必要寫鬮分契約書，故當初訴外人蔡萬戶將系爭二筆土地登記至上訴人名下應屬借名登記為是。
79年10月2日書立鬮分契約書後之移轉登記都是由訴外人蔡萬戶主導，辦理過戶登記等費用都是由訴外人蔡萬戶負責，訴外人蔡萬戶於91年10月23日委託證人乙○○辦理上訴人應將系爭二筆土地之所有權移轉登記予被上訴人，以及訴外人戊○○應將竹塘段第0000-0000號面積0.1272公頃於被上訴人，以符合鬮分契約書被上訴人應取得之不足面積0.6813公頃，惟因訴外人蔡萬戶於94年4月20日病逝而中輟辦理。
⒊請求依照鬮分契約書來履行分產，當時訴外人蔡萬戶就是
怕上訴人不將系爭二筆土地移轉登記給被上訴人，所以才在系爭二筆土地上實行抵押權登記，而現在上訴人果然不願意將系爭二筆土地登記給被上訴人，鬮分契約書就是要終止登記名義，將土地全部分好。
二、上訴人己○○於本院辯稱：㈠被上訴人如認系爭二筆土地依79年簽定之鬮分契約書應為其
名下土地，惟之前已將應繼承土地之所有權狀交由代書辦理各繼承人即上訴人己○○、訴外人戊○○及被上訴人丁○○之土地分割，然系爭二筆土地卻登記在上訴人名下，系爭二筆土地各設定抵押權600萬元之義務人也是設定為上訴人，被上訴人並在臺灣彰化地方法院95年度重訴字第136號之確認債權不存在事件中，以證人身分向承審法官表示系爭二筆土地登記在誰的名下，就由該人負責上開設定抵押權之債務600萬元，被上訴人既自承登記誰名下就該誰負責，即表示放棄系○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地。況在該院100訴902請求土地所有權移轉登記事件中，被上訴人始終未出庭，且讓訴外人即被上訴人之三姐蔡招治將系爭二筆土地以上訴人之名義拿去拍賣並無異議，顯見被上訴人早已放棄系爭二筆土地之所有權。
㈡鬮分契約書上的簽名確實為各繼承人即上訴人己○○、訴外
人戊○○及被上訴人丁○○之簽名，因鬮分契約書所分配之地號土地與土地謄本上登記人不相同，故各繼承人應視土地謄本上登記人來劃分應繼承之土地，目前土地謄本登記上登記座落於彰化縣○○鄉○○段第2220、2221、2222、2225、2226號等土地是登記上訴人己○○之名義、同段第2218、22
19、2223號等土地是登記訴外人戊○○之名義、同段2224號及其他土地則是登記被上訴人之名義，且就本院100年度上易字第265號刑事判決書亦提及系爭二筆土地為上訴人所有無誤，至訴外人戊○○名下土地登記部分與鬮分契約書所約定不同之處，是訴外人與上訴人交換土地，而此業經其父蔡萬戶表示兄弟們間有達成協議即可。
㈢證人乙○○於91年10月23日向彰化縣二林地政事務所申請土
地移轉登記、土地複丈等事項，各繼承人即上訴人己○○、訴外人戊○○及被上訴人丁○○均提供個人資料給證人乙○○辦理上開事項，並為訴外人蔡萬戶代筆「此次為兒子鬮分財產之需，農牧用地移轉登記」之文書，惟於91年10月30日收到彰化縣二林地政事務所複丈結果通知書後，證人乙○○雖係辦理繼承人鬮分財產，但實際上卻只有辦理竹塘段第2223號土地分割前應辦理土地複丈事宜，此舉令人不解。
㈣系爭二筆土地是訴外人蔡萬戶於49年間用上訴人名義購買，
當時上訴人9歲，重劃是50年間，重劃後大約3、4年由訴外人蔡萬戶登記到上訴人名下，當時訴外人蔡萬戶最初登記到上訴人名下是要贈與給上訴人，因上訴人是長子才登記到上訴人名下。請法院依法公平裁判，上訴人不是一定要系爭二筆土地，系爭二筆土地之價值不高。
三、原審判決判處上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段○0000地號、地目田、面積1528平方公尺、權利範圍全部，及同地段第2226地號、地目田、面積1433平方公尺、權利範圍全部等系爭二筆土地，辦理所有權移轉登記予被上訴人。訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造於原審及本院不爭執之事項如下：㈠兩造均為被繼承人蔡萬戶之子，蔡萬戶於將系○○○鄉○○
段○○○○○○○○○○○○號土地之所有權人登記在上訴人名下，事實上均仍由蔡萬戶及其配偶蔡林霜花管領、使用耕種（見原審卷第15、16、87、88頁、本院卷第134頁背面、第153-161頁）。並於86年3月20日將系爭二筆土地所有權設定抵押權600萬元予訴外人蔡招治。
㈡上訴人己○○、被上訴人丁○○與訴外人即被繼承人蔡萬戶
、蔡林霜花及戊○○於79年10月2日就蔡萬戶所有座○○○鄉○○段堯土地，以拈鬮分配土地，被上訴人丁○○取得竹塘段第2224、2225、2226號土地（見原審卷第17-18頁）。
㈢蔡萬戶於91年10月23日委託代書乙○○，向彰化縣二林地政
事務所辦理系○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號二筆土地由上訴人移轉登記移轉予被上訴人（見本院卷第145-147頁）。
五、本院之判斷及得心證之理由：被上訴人主張系○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號二筆土地，依父親蔡萬戶生前簽訂之79年10月2日簽訂鬮分契約書，應歸屬其取得之事實，業據被上訴人提出臺灣省彰化縣000000000000段0000000000號土地登記公務用謄本9紙，及系○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地二筆土地之土地登記第一類謄本在卷可參（見原審卷第15-16頁、第87-88頁、本院卷第58-66頁）、79年10月2日鬮分契約書影本1份（見原審卷第17-18頁）、臺灣彰化地方法院以99年度易字第678號刑事判決書1份（見本院卷第80-88頁）等件為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。又前揭兩造不爭執事項，亦為兩造於本院審理時不爭執（見本院卷第45、46頁、第134頁），故本件兩造爭執之處即在於：㈠被繼承人蔡萬戶將系爭二筆土地登記予上訴人名下，究屬贈與抑或是借名登記？㈡被上訴人在臺灣彰化地方法院95 年度重訴字第136號之確認債權不存在事件中，是否放棄系○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地，並自承系爭土地屬登記名義人所有？㈢被上訴人得否依79年10月2日所簽訂之鬮分契約書，請求上訴人移轉系爭二筆土地所有權之登記？經查：㈠上訴人主張系爭土地，被繼承人蔡萬戶於49年間以其名義購
買，因其係長子而贈與，嗣後於53年重劃分割登記云云，被上訴人則主張係被繼承人蔡萬戶係基於借名登記，否則就不用寫鬮分書等語。按查，「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決意旨參照）。從而借名登記乃當事人間並無移轉所有權之意思，由委託者將其不動產所有權登記於被借名者名下，而該不動產之管理、使用、處分權仍屬本人，並不屬於被借名者。是所謂「借名登記」，顧名思義，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。即謂將自己的財產以他人名義登記，而由自己自行管理、使用、處分。
㈡按之上開說明，借名登記契約關係涉及三面關係：即土地買
賣關係、借名登記契約及土地所有權移轉行為。查系爭土地（重劃前地號○○○鄉○○○段第37地號）為被繼承人蔡萬戶於所購買，於48年9月3日登記在上訴人名下（53年6月23日系爭土地農地重劃分割為系○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地），此兩造均不爭執，復有彰化縣系爭竹塘鄉竹塘農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊、土地登記簿等件在卷可稽（見本院卷第153-161頁）但對於上訴人取得系爭土地究係基於贈與？或借名登記？雖按於稅法上，限制行為能力人或無行為能力人所購置之財產，除能證明支付之款項屬於購買人所有者外，視為法定代理人或監護人之贈與，依法課徵贈與稅，此為遺產及贈與稅法第五條第五款所明定。然查，本件上訴人為00年0月0日生，於48年間系爭房地購買時，其僅八歲尚未成年，屬限制行為能力人，而依前述，系爭土地縱登記在上訴人名下，購買系爭土地係被繼承人蔡萬戶出資所為，且事實上均仍由蔡萬戶及其配偶蔡林霜花管領、使用耕種，並於86年3月20日將系爭二筆土地所有權設定抵押權600萬元予訴外人蔡招治。又而系爭二筆土地於87年前是訴外人蔡萬戶種植水稻，87年之後出租予他人，租金都是由訴外人蔡萬戶收取，況訴外人蔡萬戶將系爭二筆土地之所有權人均登記在上訴人名下，上訴人尚為未成年人等情，復為上揭㈠兩造所不爭執（見原審卷第
15、16、87、88頁、本院卷第134頁背面、第153-161頁），則揆諸上揭說明與規定，及上揭不爭執事項㈡被繼承人蔡萬戶與子女於79年10月2日簽訂鬮分契約書，實難遽認係贈與，上訴人既無法舉證證明被繼承人蔡萬戶就系爭土地於48年間購置時成立贈與契約。綜上各情，上訴人取得系爭土地所有權之登記，被上訴人主張借名登記，蔡萬戶購買系爭二筆土地後，雖將系爭二筆土地之所有權人均登記在上訴人名下，惟仍係由其管理、使用該系爭二筆土地，足證被繼承人蔡萬戶僅係借用上訴人名義登記，並無贈與之意思，實非無據。準此，被上訴人主張蔡萬戶與上訴人間應成立借名登記契約，為有理由，應堪可採。
㈢第查，系爭二筆土地所有權歸屬部分，雖經蔡萬戶以借名登
記方式，將該土地之所有權人登記為上訴人，有如前述，再觀諸蔡萬戶於79年10月2日與訴外人即其配偶蔡林霜花及其子即兩造、訴外人戊○○等人另訂立鬮分契約書，該契約書上載明：「同立鬮分契約書人蔡萬戶、蔡林霜花、蔡永豊（按應為豐之誤寫，下同）、戊○○、丁○○等為土地分配問題，經各人拈鬮為準，各分配所得條件列開如左：第一條：各人所有座○○○鄉○○段第2215、2216、2217、2218、22
19、2220、2221、2222、2223、2224、2225、2226號等土地，000000 取得竹塘段第2215、2216、2217號面積0.6246公頃，00000取得竹塘段第2218、2219、2220號面積O.6000公頃，戊○○取得竹塘段第2221、2222、2223號面積0.6000公頃，丁○○取得竹塘段第2224、2225、2226號等面積0.6000公頃。第二條：竹塘段第2132地號、田、0.5480公頃持分5480分之4180土地係丁○○之名義，但應分配與蔡萬戶取得，日後要出賣或蔡萬戶要求過戶登記時，不管何時，丁○○應備有關買賣文件與蔡萬戶辦理過戶登記之責。第三條：上記土地現有抵押權設定之債務全部由蔡萬戶負責清償完畢。第五條：所有登記費用，全部由蔡萬戶負責繳清。本契約一式五份，各執一份為憑，自契約成立之日起即生法律效力」等語（見原審卷第17-18頁）。由上鬮分契約書益證訴外人蔡林霜花、上訴人、被上訴人及訴外人戊○○等人應分配取得之土地地號及範圍，而該鬮分契約書乃係就被繼承人蔡萬戶所有之土地為財產分析之協議，使各承繼人應得財產、債務範圍得以確定，並歸其分得之人單獨所有，享有完全之使用、收益、處分之權。
㈣又徵之證人即辦理訴外人蔡萬戶所有土地相關事宜之代書乙
○○於本院準備程序時以證人身分亦證稱：「（法官問：提示鬮分書及91年10月23日土地登記聲請書，有關系爭2225、2226號土地部分，當時為何書寫由己○○移轉給丁○○？）當時訴外人蔡萬戶先生交代我辦理假分割，他有交代系爭2225、2226號土地要移轉給丁○○，當時沒有人在場，是訴外人蔡萬戶交代我的，他當時提出土地所有權狀及己○○三兄弟的印章及印鑑證明，交代我辦理移轉登記。」「（法官問：辦理移轉登記的情形如何？）假分割後，我請訴外人蔡萬戶先生提出畜牧場登記證，當時他土地上有養鴨子，結果訴外人蔡萬戶沒有補提，之後因為他生病了，所以就沒有辦理。後來資料由他兒子上訴人蔡永雪及女兒蔡永枝（應係『丙○○』之誤繕）取回」、「（法官問：當時訴外人蔡萬戶確實有無提到系爭2225、2226號土地要由上訴人己○○移轉給丁○○？）他有給我他規劃好的地籍圖，當時他沒有拿鬮分書給我看，但是他有拿地籍圖叫我辦理分割」、「（法官問：系爭2225、2226號土地當時登記在上訴人己○○名下，現在只是要改名登記為丁○○，為何要辦理假分割？）因為當時三兄弟持分不一樣，所以要先辦理假分割，之後才可以知道如何辦理移轉登記。訴外人蔡萬戶的土地大部分都是在我事務所辦理的，所以我知道訴外人蔡萬戶的土地，大部分都是在他小孩年紀還的小時候（應係『還小的時候』）就登記了」等語，此核閱卷內所附證人乙○○91年10月23日受訴外人蔡萬戶所託，向彰化縣二林地政事務所辦理土地移轉登記事宜。證人乙○○為訴外人蔡萬戶代為書寫「此次為兒子鬮分財產之需。農牧用地移轉登記」之文書，該文書並記載○○○鄉○○段○○○○○號田0.1528公頃全部、同段第2226號田0.1433公頃全部等二筆己○○名義，移轉丁○○所有」等字樣（見本院卷第145-147頁）。參以證人乙○○為被繼承人蔡萬戶之代辦系爭土地過戶手續之代書，與兩造並無任何證據顯示有其他特殊情誼，而證人乙○○係專業土地代書，於證述前又簽立證人結文，堪認證人乙○○應無甘冒自身觸犯偽證罪責之風險，而故意虛捏故事，迴護之可能及必要。從而，證人乙○○證詞，堪認符實，應予採信。基上情形，益見原借名登記契約已因上開鬮分契約書而告終止，兩造應受該鬮分契約書之拘束，被上訴人主張上訴人應依鬮分契約書之約定，將該系爭二筆土地之所有權移轉所有權登記予被上訴人，揆諸上情，而可採信。
㈤末查，上訴人雖以執前詞辯稱被上訴人並在臺灣彰化地方法
院95年度重訴字第136號之確認債權不存在事件中，以證人身分向承審法官表示系爭二筆土地登記在誰的名下，就由該人負責，即表示放棄系爭土地所有權云云，然經本院傳喚訴外人戊○○於本院準備程序時以證人身分證稱：「（法官問：被繼承人訴外人蔡萬戶生前所立鬮分契約書意思如何？）……契約書內寫明系爭土地224、225、226（應係『2224、2
225、2226』之誤繕，以下同）是要分給丁○○沒錯」、「（法官問：彰化地院95重訴136號案，當時土地224、225、226為何登記己○○名下？債權為何要他負責？）當時登記他名下，債權要他負責是我父親的意思，根本沒有那個債權」、「（法官問：那塊土地登記己○○名下，丁○○知悉否？）土地登記己○○名下，擔心己○○不還給丁○○，所以做一個假的抵押權設定，但實際上224、225、226就是要給丁○○的，鬮分書就是那樣寫的」等語明確（見本院卷第92頁背面-第93頁背面），可徵訴外人蔡萬戶將該系爭二筆土地分配予被上訴人確為真實無訛，而系爭二筆土地上以上訴人之名義設定抵押權予訴外人蔡招治部分，則是訴外人蔡萬戶為防止上訴人不依照其決定將系爭二筆土地之所有權移轉登記予被上訴人，業經證人戊○○於本院證述綦詳，且該抵押權之設定亦經臺灣彰化地方法院以95年度重訴字第136號民事判決認為上開抵押債權不存在，訴外人蔡招治應將該系爭二筆土地之抵押權設定登記予以塗銷，此有該判決書在卷可證（見本院卷第6-9頁）。況且上訴人抗辯被上訴人在臺灣彰化地方法院95年度重訴字第136號之確認債權不存在事件放棄系○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地乙節，經本院依職權調該卷，並如上訴人指述情節，上訴人復未能舉證以實其說（見本院卷第46頁），顯有瑕疵可指，要屬無據，委無足取。再按蔡萬戶嗣後委請證人乙○○代為辦理系爭二筆土地移轉登記予被上訴人事宜，然係因蔡萬戶於94年3月20日去世，致使未能辦理移轉登記，此亦經證人乙○○於本院證述屬實。從而，被上訴人實無如上訴人所言有放棄系爭二筆土地之所有權之情，上訴人執此陳詞，應屬無據，故上訴人前揭所辯，要無足採。
六、綜上所述，被上訴人本於本件鬮分契約書之法律關係，請求上訴人將系爭二筆土地所有權移轉登記予被上訴人所有，為有理由，應予准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 王 銘法 官 楊熾光以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳如慧中 華 民 國 102 年 3 月 19 日