臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第278號上 訴 人 邱淑媛訴訟代理人 張智宏律師被上訴人 國防部總政治作戰局法定代理人 王明我訴訟代理人 林志宏律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國101年5月30日臺灣苗栗地方法院100年度訴字第436號第一審判決提起上訴，本院於101年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一項之履行期間為捌個月。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：系爭坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），為被上訴人擔任管理機關之國有土地。而上訴人所有之門牌編號苗栗市○○路○○○號建物（下稱系爭建物）為加強磚造加鐵皮，未經被上訴人同意占用系爭土地如原審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分面積66平方公尺，上訴人因此獲有相當於土地租金之不當得利每月新台幣（下同）5,000元，起訴前5年共299,970元；為此本於民法第767條第1項物上請求權及民法第179條不當得利請求權之法律關係，求為命上訴人應將系爭土地上系爭建物如附圖Ａ部分面積66平方公尺之建物拆除騰空，並將所占有之土地返還予被上訴人及應給付299,970元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止加計法定遲延利息並自101年1月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人5,000元暨以現金或合作金庫銀行中山分行無記名可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行之判決。
二、上訴人固不否認系爭建物坐落在於系爭土地上，惟以：其中
174.86平方公尺土地，上訴人前經向苗栗縣政府申請於上訴人所有之坐落苗栗縣市○○段○○○○○○號土地合併使用，系爭土地與上訴人所有之土地間具有畸零地關係，合併使用符合苗栗縣畸零地使用自治條例規定。且上訴人所有之建物既已使用達52年，依土地法第104條，系爭土地自始由上訴人支配管理，僅因未登記所有權，上訴人應得準用具有相對物權效力之基地優先承買權，依徵收土地規定由上訴人承買。另依最高法院72年臺上字第5040號判例意旨為：「公有公共用或公有公共用物」，具有不融通性，不適用民法取得時效之規定，惟系爭土地上之系爭建物為上訴人所有，自不適用上開判例至明，上訴人仍得依時效取得地上權等置辯。
三、原審判決：㈠上訴人應將系爭土地如附圖所示（A）部分面積六十六平方
公尺土地上之加強磚造加鐵皮建物全部拆除，並將土地返還被上訴人。
㈡上訴人應給付被上訴人24萬元，及自100年12月21日起至清
償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自101年1月1日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人4,000元。
㈢被上訴人其餘之訴駁回（此部分未據聲明不服）。
㈣本判決第一項及第二項於被上訴人以678,950元為上訴人供
擔保後得假執行，但上訴人如以2,036,850元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
㈤訴訟費用由上訴人負擔。
㈥被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明為：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地相當租金之不當得利為每月4,000元。
㈡兩造間並無使用借貸及租賃契約關係存在。
五、得心證之理由：被上訴人主張伊擔任管理機關之國有系爭土地，上訴人系爭建物占有附圖所示Ａ部分面積66平方公尺之事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本為證，並經原審會同苗栗縣苗栗地政事務所測量人員勘測後，有苗栗縣苗栗地政事務所土地複丈成果圖及原審101年2月2日勘驗筆錄暨現場照片（詳原審審理卷第42頁至第47頁）在卷可稽，且為上訴人不爭執，應堪信為真實。惟上訴人以前詞置辯，但為被上訴人所否認，是本件首應審究者，厥為被上訴人是否有權占有？茲分述如下：
㈠按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就
其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決參照）。是依舉證責任之分配原則，上訴人應就伊占有系爭建物係有正當權源（即租賃關係），舉證證明之。經查：⒈上訴人申請將系爭297-10地號土地與坐落苗栗縣市○○段○○○○○○號土地合併使用部分：
依上訴人提出之苗栗縣政府94年12月20日府建管字第0940139475號函（見原審卷第26頁）所載內容觀之，上訴人申請將系爭土地與坐落苗栗縣市○○段○○○○○○號土地合併使用部分，係為符合建築法第44條所定：「直轄市、縣(市)(局)政府應視當地實際情形，規定建築基地最小面積之寬度及深度；建築基地面積畸零狹小不合規定者，非與鄰接土地協議調整地形或合併使用，達到規定最小面積之寬度及深度，不得建築。」之規定，縱苗栗縣政府准予上訴人合併使用，亦非謂上訴人得藉此得以有權占有系爭土地。本件上訴人占用之系爭土地，其完整面積為745平方公尺，此有土地登記簿謄本所載可憑，且依苗栗縣苗栗地政事務所複丈成果圖觀之，系爭土地並無畸零狹小無法建築之情形，僅上訴人所有之同段322-1地號土地有可能發生畸零狹小無法建築之情形，是系爭土地毋需與上訴人所有之同段322- 1地號土地即可單獨建築使用，上訴人要求被上訴人同意系爭土地與上訴人所有之同段322-1地號土地合併使用，自無可採。
⒉上訴人是否具備時效取得系爭土地所有權要件及被上訴人之所有權之物上請求權有無罹於消滅時效部分：
按 司法院大法官會議釋字第一○七號解釋謂：「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。」其解釋理由書謂：「查民法第七百六十九條、第七百七十條，僅對於占有他人未登記之不動產者許其得請求登記為所有人，而關於已登記之不動產，則無相同之規定，足見已登記之不動產，不適用關於取得時效之規定，為適應此項規定，其回復請求權，應無民法第一百二十五條消滅時效之適用。又該會議釋字第一六四號解釋謂：「已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第一○七號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。」。查系爭土地為已登記之不動產，無論上訴人占用之始是否有過失，上訴人均無法取得系爭土地之所有權，而被上訴人就系爭土地之所有權之物上請求權亦不罹於消滅時效。
⒊上訴人是否具備時效取得系爭土地地上權要件部分：
按「主張因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條或第七百七十條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第949條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有。」（最高法院87年度臺上字第1284號民事裁判意旨參照）。依上訴人所陳：國防部內之士兵告知上訴人得申請時效取得地上權，是於士兵告知上訴人半年之後，上訴人即去申請時效取得地上權，自知情至正式申請之時間未超過1年等情觀之，並對照上訴人之申請案申請日為98年11月24日等情，上訴人自有行使地上權之意思以來，未逾5年，並不符合時效取得地上權之要件，是其非有權占有灼然。
⒋綜上，上訴人不能舉證證明其占有系爭土地有何正當權源，
自屬無權使用，堪予認定。則被上訴人本於所有權之物上請求權，請求上訴人所無權占有之Ａ部分面積66平方公尺之地上物拆除後，將該部分土地返還原告，應屬有據。
㈡次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文。本件無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益，且依社會常情足認被上訴人因而受有相當於租金之損害，是被上訴人基於不當得利之法律關係，請求上訴人返還相當於租金之利益，於法有據。兩造已不爭執每月相當於租金之不當得利為4,000元，如本件兩造所不爭執之事項編1號所示，是上訴人就其占用系爭土地於自96年至100年間之5年所獲得相當於租金之不當得利應共為240,000元（計算式：4,000元×12個月×5年＝240,000元）。又系爭土地迄今仍由上訴人繼續占有使用中，是上訴人就其占用部分自屬持續獲有相當於租金之不當得利，被上訴人請求上訴人自101年1月1日起，至其拆除地上物並返還土地之日止，按年給付被上訴人相當於租金之不當得利4,000元，應有理由。
六、綜上所述，被上訴人本於所有權之物上請求權、不當得利返還請求權之法律關係，求為判決如原判決主文第1項、第2項所示之部分，核屬正當，應予准許，是原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、又判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦同，民事訴訟法第三百九十六條第一項定有明文。本件拆除地上物交還土地，因非立時可蹴，需有較長之時間始克履行，兩造於本院言詞辯論時，認為有需要時同意以三個月為限，是本院斟酌上情，爰加計自原審宣告假執行裁判送達時起之101年6月間起迄今，認宜予八個月之履行期間，俾資兼顧。
八、至上訴人抗辯被上訴人施設之溝渠及自來水錶亦占用上訴人所有同段322-1地號土地等語，惟上訴人在原審未提出，依民事訴訟法第447條規定不得提出新攻擊防禦方法，亦未能釋明符合同條第一項但書之情形，自應予駁回；況被上訴人更為否認，且與本件無關；又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響判決結果，爰不贅論，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第396條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 13 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 古金男法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 姚錫鈞中 華 民 國 101 年 11 月 13 日