臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第284號上 訴 人 洪金標訴訟代理人 黃呈利律師上 訴 人 紀樹旺訴訟代理人 許宏達律師上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於民國101年6月4日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1220號第一審判決提起上訴，本院於民國102年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人洪金標後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
上訴人紀樹旺應給付上訴人洪金標新台幣叁拾陸萬伍仟伍佰玖拾叁元，及自民國一百年五月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人紀樹旺之上訴駁回。
第一審（減縮部分除外）、第二審訴訟費用，均由上訴人紀樹旺負擔。
事實及理由
一、上訴人洪金標（下稱洪金標）主張：
(一)上訴人紀樹旺（下稱紀樹旺）於民國（下同）91年12月間向洪金標借款新台幣（下同）1000萬元，洪金標因無現款可貸，乃以其所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地及其上建物即建號000、000、000、000等4戶房屋（下稱瑞井段801地號等房地）向臺中大肚區農會（臺中縣市合併前名稱為臺中縣大肚鄉農會，下稱大肚農會）抵押借款1170萬元，並將其中1000萬元借予紀樹旺（下稱系爭借款）。兩造並於95年4月3日簽立約定書（下稱系爭約定書），其中第1條約定上開貸款本金、利息由紀樹旺負擔。惟紀樹旺就該期日前之大肚農會貸款其中1000萬元貸款之利息，其中有17個月（即97年12月、98年1月、98年6月至98年12月、99年1月至99年6月、99年8月、99年9月）之利息（下稱系爭17期利息）共計365,593元均未繳納，而由洪金標自行繳納，就前揭借款本金及利息，紀樹旺遲至99年9月30日始清償1000萬元，經抵充利息後，尚欠本金365,593元，洪金標自得依系爭約定書第1條之約定向紀樹旺請求返還。
(二)另紀樹旺前於69年間向洪金標購買如附表所示5筆土地（下合稱系爭土地）應有部分面積共1200平方公尺，因辦理移轉登記時代書計算錯誤，實際上誤就附表所示之土地各移轉登記應有部分18分之1，實際登記之總面積換算為1750.65平方公尺，紀樹旺因而受有溢領應有部分面積550.65平方公尺之不當利得，自應返還予洪金標。兩造乃於系爭約定書第2條約定確認上開事實，並約定紀樹旺應將超額移轉之550.65平方公尺返還洪金標。參以兩造就系爭土地原有之買賣是為系爭土地各筆應有部分之買賣，即各筆土地均在買賣範圍內，而非特定之面積1200平方公尺土地。故解釋兩造立約之真意，紀樹旺應返還者，應是系爭5筆土地應有部分各1000萬分之174742（即相當於面積550.65平方公尺）。
(三)惟經洪金標多次催告，紀樹旺拒不履行上開返還365,593元及系爭土地之超額移轉之應有部分等情，爰依系爭約定書第1條、第2條約定提起本件訴訟，求為判決：①紀樹旺應給付洪金標365,593元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。（洪金標於原審起訴聲明金額逾前述範圍部分，業經其減縮聲明，見原審卷234頁反面）。②紀樹旺應將坐落如附表所示之土地所有權應有部分均各為1000萬分之174742移轉登記予洪金標。
二、紀樹旺抗辯：
(一)紀樹旺自借款後，按月支付洪金標利息，從未虧欠，並於99年9月底清償本金1000萬元完畢。紀樹旺支付利息係每月以現金交付洪金標或其配偶代收，洪金標再自行前往大肚農會繳款，故洪金標執有貸款繳息收據不足為奇，上開收據不足證明紀樹旺未按時繳付利息。洪金標於起訴狀內已自認紀樹旺業於99年9月30日清償本金1000萬元，非不得視為已給與受領原本證書，依民法第325條第2項規定，應推定已受領各期利息，現洪金標主張紀樹旺未按期給付利息，自應負舉證之責。
(二)紀樹旺於系爭約定書第2條、第3條、第4條同意移轉系爭土地面積550.65平方公尺予洪金標之約定，係因紀樹旺向洪金標借款1000萬元，兩造未簽立借貸契約，嗣洪金標於95年間自行作成系爭約定書，邀紀樹旺前往民間公證人處簽署，臨行前洪金標向紀樹旺表示當年其出賣土地予紀樹旺時計算錯誤，導致多過戶550.65平方公尺予紀樹旺，紀樹旺應歸還，因紀樹旺當時已75歲，且系爭土地移轉紀樹旺名下已久，對於系爭土地買賣細節已無記憶，洪金標為紀樹旺多年好友，又係債權人，誤信其說詞為真，遂於公證人處簽署系爭約定書，同意其返還土地之要求。惟嗣紀樹旺接獲起訴狀，對於起訴內容產生疑惑，遂與訴外人林寬聯繫，經林寬表示系爭土地係其向洪金標購買，十年後再轉售紀樹旺，同時提供相關契約影本予紀樹旺閱覽，紀樹旺始發現洪金標前開說詞並非事實，且林寬向洪金標購買者與紀樹旺向林寬購買者同為系爭土地應有部分18分之1，並無洪金標所謂計算錯誤之情，至此紀樹旺於100年5月24日始知受騙，為此紀樹旺以100年6 月20日民事答辯狀之送達，撤銷系爭約定書中第2條、第3條、第4條關於紀樹旺應移轉系爭土地部分所有權予洪金標之意思表示。洪金標據該約定書第2條約定，請求紀樹旺移轉登記系爭土地應有部分為無理由。
三、原審判決暨兩造上訴及答辯聲明：
(一)原審判決：①紀樹旺應將坐落如附表所示之土地所有權應有部分均各為1000萬分之174742移轉登記予洪金標。②洪金標其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)洪金標上訴聲明：①原判決不利於洪金標部分廢棄。②上廢棄部分，紀樹旺應給付洪金標365,593元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。就紀樹旺上訴之答辯聲明：上訴駁回。
(三)紀樹旺上訴聲明：①原判決不利於紀樹旺部分廢棄。②上廢棄部分，洪金標於第一審之訴駁回。就洪金標上訴之答辯聲明：上訴駁回。
四、本件爭點整理及簡化之結果如下（見原審卷307頁、本院卷47-48頁）：
(一)兩造不爭執之事實：⒈紀樹旺於91年12月向洪金標借款1000萬元，洪金標乃持所有
○○段000地號等房地向大肚農會抵押借款1170萬元，並將其中1000萬元借予紀樹旺（即系爭借款），約定上開貸款本金、利息由紀樹旺負擔。
⒉兩造就上開貸款利息繳納方式，係按月由紀樹旺支付現金予洪金標，再由洪金標繳交利息至大肚農會。
⒊紀樹旺已於99年9月30日清償1000萬元予洪金標，方式是由紀樹旺交付支票（客票、面額1000萬元）予洪金標。
⒋關於系爭借款1000萬元應向大肚農會繳納之利息，關於97年
12月、98年1月、98年6月至12月、99年1月至6月、99年8月、9月之17期利息之金額，總計為365,593元。
⒌洪金標於70年3月4日將系爭土地，應有部分均18分之1移轉登記至林寬名下，並由代書藍綉鳳辦理過戶。
⒍林寬於79年5月14日將系爭土地應有部分18分之1以買賣為登記原因，移轉登記予紀樹旺，並由代書白海津辦理過戶。
⒎兩造於95年4月3日簽立系爭約定書，其內容為代書白海津繕打，並經兩造同至民間公證人吳宜勳公證人處認證。
(二)本件爭執之事項：⒈紀樹旺就系爭借款本金及利息，是否尚欠365,593元未清償？⒉系爭土地應有部分，洪金標移轉登記至林寬名下，是否本於
林寬與紀樹旺間之借名登記契約？⒊紀樹旺於系爭約定書之契約同意移轉登記土地應有部分面積
550.65平方公尺予洪金標部分，是否受洪金標詐欺而為意思表示？紀樹旺於100年6月20日以同日答辯狀之送達，對洪金標為撤銷上開內容之意思表示，是否發生撤銷意思表示之效力？
五、得心證之理由
(一)洪金標主張紀樹旺就依系爭約定書應由紀樹旺負擔繳納責任之系爭17期農會貸款利息365,593元，未為繳納，而由洪金標自行出資繳納上開各期利息，又紀樹旺亦應負責返還洪金標向大肚農會借貸之1000萬元本金，合計前揭本利共計1,0365,593元，惟紀樹旺至99年9月30日僅將其中1000萬元交付洪金標，如依民法第323條規定先抵充利息，則尚欠本金365,593元，紀樹旺對洪金標應負返還之責等語，紀樹旺則抗辯其業已清償完畢云云，經查：
⒈洪金標主張依系爭約定書第1條約定，系爭借款每期(月) 應
向大肚農會繳納之利息，應由紀樹旺繳納，及向來之實際給付方式，係由紀樹旺將各期利息以現金交付洪金標，再由洪金標持向該農會繳納；且洪金標已將系爭17期應繳納大肚農會之利息交付予該農會之事實，業據洪金標提出放款計息收據為證，復為紀樹旺所不爭執，堪信屬實。則紀樹旺既負有清償該1000萬元借貸本金及系爭17期利息之義務，洪金標亦確已將系爭17期利息交付該農會，則紀樹旺自應先就其已按期將系爭17期之利息以現金交付洪金標之事實，負舉證之責。
⒉紀樹旺雖抗辯：洪金標於起訴狀內已自認紀樹旺業於99年9
月30日清償本金1000萬元，非不得視為已給與受領原本證書，依民法第325條第2項規定，應推定已受領各期利息，現洪金標主張紀樹旺未按期給付利息，自應負舉證之責云云。惟查，洪金標之起訴狀係記載「紀樹旺遲至99年9月30日將1000萬元清償」，並未自認兩造有約定就該1000萬元先抵充本金，有該起訴狀可憑，且起訴狀中既已陳述紀樹旺亦積欠系爭17期利息，則紀樹旺於99年9月30日清償之1000萬元，應依民法第323條規定，債務人之清償，本應先充利息，後充原本。洪金標於原審及本院已更正主張紀樹旺共欠本息1,0365,593元，而紀樹旺於99年9月30日清償其中1000萬元，應先抵充利息，則尚欠本金365, 593元未清償等語（見原審卷88頁、本院卷39頁反面），即與民法第323條規定之抵充順序相符。次按如債權人給與受領原本之證書者，推定其利息亦已受領，民法第325條第2項固有明文，其立法理由係以：
按關於利息或其他定期之給付，事實上多係按照時期先後而為清償，如債權人給與受領一期給付之證書，未為他期之保留者，推定其以前各期之給付，已經清償。又依民法第323條之規定，債務人之清償，本應先充利息，後充原本。故既給與受領原本之證書，當然推定其利息就已受領。又債權證書之返還，須在清償債務之後，故已返還債權證書者，推定其債之關係為已消滅。此本條所由設也等語。則可知民法第325條第2項之適用，係以債權人給與受領原本之證書為要件，始生推定利息已受領之效力。惟查，紀樹旺交付1000萬元之支票予洪金標時，並未經洪金標交付所謂「受領原本之證書」，亦無相類情形，本件應無民法第325條第2項規定之適用或類推適用餘地，紀樹旺上開抗辯，顯無可採。則關於紀樹旺抗辯其已交付系爭17期利息之金額與洪金標之事實，仍應由紀樹旺負舉證責任。
⒊紀樹旺又抗辯其為擔保債務，已依系爭約定書提供不動產設
定抵押權予洪金標，如紀樹旺未按時支付利息達2年之久，衡情洪金標早已向紀樹旺催討或積極實行拍賣抵押物之作為，惟洪金標均未催討（紀樹旺否認其所稱曾催討利息）或實行抵押權，亦可證洪金標主張紀樹旺積欠利息未清償乙事，並非事實云云。惟查，紀樹旺就所欠債務已清償其中1000萬元，僅餘365,593元未予清償，上開365,593元之數目非大，且紀樹旺亦自承兩造為多年好友等語（見原審卷75頁），則洪金標本可衡量選擇先起訴請求返還，而不逕行實行抵押權，，是尚不得僅以洪金標未聲請拍賣抵押物，據以推認紀樹旺並無積欠上開債務，紀樹旺據此抗辯，難謂有理。
⒋綜上，紀樹旺並未舉證證明就系爭債務已清償完畢，其此項
抗辯，自不足採。則洪金標主張紀樹旺就前揭借款尚欠本金365,593元，依系爭約定書第1條約定，請求紀樹旺給付洪金標365,593元，為有理由。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項及第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項及第203條亦有明定。則洪金標請求紀樹旺就上開應返還之金額併應給付自起訴狀繕本送達翌日即100年5月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦有理由，均應准許。
(二)洪金標主張其得依系爭約定書第2條約定，請求紀樹旺應將附表所示土地所有權應有部分各1千萬分之174,742移轉登記予洪金標等語。紀樹旺則抗辯系爭約定書第2、3條及第4條關於同意移轉返還560.65平方公尺土地部分之約定部分，係受洪金標詐欺而為意思表示，並以100年6月20日答辯狀之送達為撤銷前揭意思表示之通知云云。惟洪金標否認紀樹旺因受詐欺而為前揭意思表示云云。經查：
⒈紀樹旺雖抗辯：系爭約定書第2條、第3條、第4條約定係伊
受洪金標詐欺而為意思表示，伊至100年5月24日始知受騙云云。然查，系爭約定書第2條約定：「債務人：紀樹旺所有如附件標示共有耕地應有持分，其前身為債權人：洪金標所有，售予債務人：紀樹旺，由紀樹旺委託以『林寬』名義登記所有權，之後，再登記回『紀樹旺』名義。因雙方買賣共有耕地應有持分面積0.12公頃，實際支付價金也依0.12公頃計付。因持分合計錯誤，致有超額移轉550.65平方公尺之事實，此事亦經雙方確認為真實，日後，紀樹旺有返還義務」；第4條約定：「……。又，於法律放寬限制後，倘，債權人洪金標要求移轉土地持分時，同意出具所需文件並予配合蓋用印鑑。」，亦有該約定書附卷可憑（見原審卷112-113頁），則該約定書已就系爭土地買賣內容、借用林寬名義登記，嗣再移轉登記予紀樹旺過程，與買賣之應有部分為持分面積0.12公頃，實際支付價金也依0.12公頃計付，惟因持分合計錯誤，致有超額移轉550.65平方公尺，經雙方確認為真實等情節，詳為記載說明。且證人即繕打系爭約定書之代書白海津於原審證稱：系爭約定書內容為伊根據兩造當事人的意思打的，內容是根據雙方協議。約定當時有兩造與伊在場，差額面積是洪金標跟伊講的。（法官問：第二條內容紀樹旺否同意？）如果不同意，不會簽等語（見原審卷106-107頁）。則紀樹旺顯已認知系爭約定書之內容並同意而為簽約。況系爭約定書復經雙方同至臺中地院民間公證人吳宜勳處認證（95年度中院民認宜字第672號）乙情，亦據兩造所不爭執。則系爭約定書之文義內容已足以清楚辨識當事人之權利義務，復經兩造慎重其事予以簽訂及由公證人予以認證，應認依該文書主張權利者之舉證責任已盡，紀樹旺反於前揭約定書內容而主張受詐欺而為前揭約定之事實，自應負舉證責任。
⒉紀樹旺抗辯系爭土地於69年12月2日應係林寬向洪金標購買
，10年後再由紀樹旺向林寬購買而受移轉登記云云，與前揭約定內容大相逕庭，紀樹旺應無可能出於誤信洪金標一方陳述而逕行簽約。況其縱有對細節不明之情形，於95年4月3日訂定系爭約定書後，即可向約定書中所載之關係人林寬求證約定內容之事實真偽，何以遲未為之，倘其果遭詐欺，豈有迄洪金標於100年5月12日起訴之前，長達5年之期間從未異議或表示受詐欺之情事，是其抗辯受詐欺一節，顯難採信。⒊紀樹旺雖以證人林寬之證言為證，惟查，證人林寬固於原審
證述係其以140幾萬元向洪金標購買系爭土地應有部分18 分之1，再以170幾萬元讓售予紀樹旺云云，然其證稱79年與紀樹旺間未訂私契，賣土地給紀樹旺時沒有契約云云（見原審卷106頁），惟不動產買賣金額龐大，依社會交易習慣，豈有不訂立書面契約之理，顯與正常之不動產交易常情有異。又林寬另證稱：紀樹旺將全部價金給伊時，伊將印鑑證明全部交給他云云。然查，不動產之買賣移轉登記所須證件不僅須印鑑證明，尚須交付所有權狀等資料，由林寬上開證言，是否因系爭土地之所有權狀原本即在紀樹旺持有中，故林寬於79年將土地所有權移轉登記予紀樹旺時僅須配合交付印鑑證明即可？是證人林寬證稱其先向洪金標買受系爭土地後，10年後再出賣予紀樹旺一節之真實性，實有可疑，並不足以證明69年12月2日系爭土地買賣之真正買受人確為林寬。另證人即辦理69年12月2日買賣之不動產移轉登記事宜之代書藍綉鳳於原審經提示紀樹旺所提出之土地所有權買賣契約書（見原審卷77-78頁）後，雖證述其辦理本件土地登記時，買賣雙方係洪金標與林寬等語，並證稱不記得本件買賣有借名登記情形，這份契約是公契，一般都有打私契，但這件忘記了，不記得私契當事人是何人等語（見原審卷105頁反面），是其前揭證言僅係依該公契之記載而說明契約當事人為洪金標與林寬，並未確認本件土地買賣之真正買受人即為林寬。且證人藍綉鳳於本院並證稱：不記得何人委託辦理系爭買賣事宜，伊認識林寬、洪金標、紀樹旺。伊不記得是何人交代伊辦理，不記得將那份公契交給何人等語。則由證人藍綉鳳之證言，亦不能證明系爭69年間土地買賣之真正買受人為林寬。
⒋紀樹旺雖抗辯依經驗法則，借名登記之出名人應不會取得借
名登記文件，然系爭土地買賣契約文件係由證人林寬提出，其執有該文件長達30年之久，顯與一般借名登記之常情不符云云。惟洪金標亦否認系爭公契係由林寬所保管，抗辯紀樹旺亦有可能與林寬勾串，由紀樹旺將公契交付林寬，再由林寬傳真予紀樹旺等語。查證人林寬之證言之真實性既有可疑，且本件亦不能證明系爭公契自始均由林寬所保管，則紀樹旺以系爭公契向來由林寬保管一節，而據以抗辯依經驗法則可證明69年並非借用林寬名義向洪金標購地云云，亦不可採。
⒌綜上，紀樹旺所舉證據均不足以證明系爭土地並非伊借用林
寬名義購買之事實，亦不能證明其係受詐欺而為系爭約定書第2、3、4條約定之意思表示，其上開抗辯，為不可採。紀樹旺主張撤銷前揭約定條款之意思表示，自不生撤銷之效力。
⒍再查，依系爭約定書之約定，及按土地登記簿謄本記載，附
表所示之土地係以69年12月2日之買賣為原因，由洪金標將系爭土地應有部分各18分之1移轉登記予林寬，並於70年3月4日移轉登記完畢，嗣同上土地應有部分再於79年5月4日移轉登記予紀樹旺（見原審卷168、172頁），是可知洪金標於70年間實際上係將附表所示土地各移轉應有部分1/18予紀樹旺借名之登記名義人林寬，嗣林寬再將上開應有部分返還移轉予紀樹旺。又附表所示各筆土地之面積如附表所示，亦有土地登記謄本可憑，合計系爭5筆土地之面積為3萬1512平方公尺。則洪金標主張系爭土地按實際移轉之應有部分18分之1，折算面積為1750.66平方公尺，再扣除系爭約定書所載之原約定買賣之「持分面積0.12公頃」，則超額移轉之面積為
550.66平方公尺，與系爭約定書所約定之紀樹旺應返還之
550.65平方公尺，固略有差異，應屬計算進位之誤差，洪金標依系爭約定書請求移轉550.65平方公尺，未逾前揭計算上之差額，應屬可採。又系爭約定書僅記載所應返還之持分面積，惟未記載就各筆土地如何移轉，然於70年間就各筆土地移轉之應有部分既均為18分之1，則洪金標主張兩造約定返還之持分面積550.65平方公尺，應由如附表所示之系爭5筆土地平均分受，應屬合理可採。是洪金標主張550.65平方公尺，約合系爭各筆土地應有部分各為1千萬分之174,742（計算式：550.65÷31512＝0.0000000），故洪金標依系爭約定書第2條約定，請求紀樹旺應將如附表所示之土地各辦理所有權應有部分1千萬分之174,742與洪金標，即屬有據，應予准許。
(三)從而，洪金標依系爭約定書第1條約定，請求紀樹旺應給付洪金標365,593元及自起訴狀繕本送達翌日即100年5月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為洪金標敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，洪金標上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又洪金標依系爭約定書第2條約定，請求紀樹旺應將如附表所示之土地各辦理所有權應有部分1千萬分之174,742移轉登記與洪金標，亦有理由，應予准許。原審就上開部分為紀樹旺敗訴之判決，並無違誤。紀樹旺上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件洪金標之上訴為有理由，紀樹旺之上訴為無理由，依民事訴訟法第449第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文件書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 康孝慈中 華 民 國 102 年 2 月 26 日附表：
┌─────────┬──┬────┬─────┐│ 土地坐落 │地號│面積(㎡)│應有部分 │├─────────┼──┼────┼─────┤│ │00 │15935.82│18分之1 ││ ├──┼────┼─────┤│台中市○○區○○段│00 │ 4570.22│18分之1 ││ ├──┼────┼─────┤│ │00 │ 4492.63│18分之1 │├─────────┼──┼────┼─────┤│ │000 │ 2757.96│18分之1 ││台中市○○區○○段├──┼────┼─────┤│ │000 │ 3755.37│18分之1 │├─────────┼──┼────┼─────┤│共 計│ │ 31512│1750.66㎡ │└─────────┴──┴────┴─────┘