臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第2號上 訴 人 觭龍貿易有限公司法定代理人 邱秀蓉訴訟代理人 蔡得謙律師訴訟代理人 何立斌律師訴訟代理人 黃肇萍律師被上訴人 顧瑋實業有限公司
2法定代理人 謝中玉
3訴訟代理人 徐文宗律師複代理人 林雅儒律師複代理人 林美津上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100年10月31日臺灣臺中地方法院99年度訴字第2746號第一審判決提起上訴，本院於101年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國（下同）99年7月5日向被上訴人訂購各式男、
女羽絨衣計 6000件，總價金新臺幣（下同）749萬5000元，雙方約定交貨日期為 99年11月10日，付款方式為30%定金於訂單確認後付款， 70%出貨後月結30天票期支付。上訴人依約開立支票支付30%之定金即224萬8500元，並由被上訴人兌領，惟因被上訴人先前之交易有信用不良之情形，上訴人乃於交貨期限前，以99年10月19日臺中民權路郵局第2630號存證信函告知被上訴人，該批羽絨衣為上訴人今年冬季之主要商品，至為重要，請被上訴人務必依合約交貨期限、約定品質交貨，否則遲延後之給付，將無任何意義，上訴人將依法解除契約，請求加倍返還定金及損害。惟期限屆至，被上訴人仍未依約交貨，上訴人再以臺中法院郵局99年11月15日存證信函第 2808號，催告被上訴人於文到5日內給付全部貨品。被上訴人雖曾於催告期間內貨運給付部分貨品，但因數量、尺寸、型號、顏色皆不齊全，導致上訴人銷售困難，無法達到商業效果，上訴人乃拒絕一部收受，將貨品全數退回，希望被上訴人一次全部齊全給付。然至催告期限亦已經過，被上訴人仍未全數給付，顯已給付遲延，上訴人乃再以存證信函正式解除契約。是以，本件上訴人向被上訴人所訂購之羽絨衣，為冬季使用之衣物，具有時效性，且經上訴人一再表明，請被上訴人務必準時交貨。被上訴人卻違反此一契約之約定，上訴人依民法第 254條規定解除系爭羽絨衣買賣契約，並依民法第 259條第1、2款之規定請求被上訴人返還定金224萬8500元，暨依民法第260條、第231條第1項規定暨系爭羽絨衣買賣契約第 6條約款，請求被上訴人賠償遲延損害224萬8500元，合計共449萬7000元。
㈡兩造99年7月5日系爭羽絨衣買賣契約成立時以及成立後，該
契約內載 10AWJ035型號實際上即為「10AW015」之款式，並未有何契約變更情事：
⑴訂約前，被上訴人曾提供各款羽絨衣初樣，供上訴人選擇，
式樣多達20餘種。而型號 10AW015之款式，被上訴人早於99年 5月12日已取得該款羽絨衣之設計圖，並依設計圖之內容，向上訴人報價，作為上訴人訂約時參考之選項。被上訴人於訂約前之 99年6月29日，再提供型號10AWJ035初樣尺寸及報價，當時該款之報價為每件 1680元，衣長39又1/2吋（即
100 公分），並傳真告知上訴人。上訴人於接獲被上訴人之通知後，於隔日（即 99年6月30日）即立刻回覆被上訴人，表示對10AWJ035該款式作修改，並發修正意見指示單給被上訴人，表示更改為為短版之羽絨外套，其中一款顏色請其修正為暗藍色，價格更改為1240元。故實際上該款已非原版之10AWJ035規格，而係接近於 10AW015之款式，僅名稱仍沿用10AWJ035而已。
⑵又因99年7月5日上訴人在中國大陸上海，故被上訴人乃以傳
真方式，請上訴人簽訂系爭「銷售合約書草約」，其中衣長已依上訴人指示改為27吋，單價改為1240元。惟其中一款「14A 桔磚色」，疏漏未更正成「暗藍色」。嗣上訴人回國後，雙方正式簽定銷售合約書時，發現型號 10AW013其中一款正確顏色應為「桔磚色」非草約上之「暗藍色」；型號10AWJ035其中一款正確顏色應為「暗藍色」非草約上之「桔磚色」。而型號10AWJ035之單價，確認為修改後之短版價1240元，加上其他手寫附註事項，經雙方正式蓋用公司章，完成合約簽署。復又雙方於99年7月10日之往來傳真中，雖10AWJ035之型號名稱未變，但其實際規格已更改為衣長 27吋、充絨量185g之確定型式。嗣後於100年7月27日之往來傳真，乃再次向被上訴人表示10AWJ035之原款式與前年款式雷同，此款式於契約簽訂時已表示過不再製作，而是要改成短版27吋之羽絨衣（即先前之10AW015)，上訴人表示會寄出設計圖，請被上訴人依此圖做部分修改，並附上產品製造指示書（原審卷第57頁上訴人製作對口傳真產品編號即為 10AW015）。更於傳真稿下半部以星號標示提醒被上訴人有關10AW013、10AW015-1、 10AW015-2契約上正確之顏色以免被上訴人誤用。
由此可知，雖契約上其中之一種購買品項記載為10AWJ035，依前述說明，於契約訂定時已經雙方同意實際上更改為10AW
015 之款式，而漏未更正而已，不影響被上訴人之認知及製作流程。因此，於兩造99年7月5日系爭羽絨衣買賣契約成立時以及成立後，該契約內載0AWJ035型號實際上即為「10AW015」之款式，並未有何契約變更情事。被上訴人以此似是而非之理由抗辯稱契約有更動，不足採信。原判決竟認為上訴人對於10AWJ035有契約變更之情事云云，誠與事實不符。
㈢系爭契約於訂約後，並無契約變更之情事，被上訴人本應依約履行：
⑴系爭羽絨衣銷售合約書固然明訂買賣標的羽絨衣的品質、羽
絨填充比例及檢測標準，而關於買賣標的羽絨衣的填充羽絨重量應為若干公克，則未明確約載。按買賣契約之成立必要之點為關於標的物（羽絨衣）以及價金達成合意，買賣契約即為成立。因此，羽絨衣的填充羽絨重量並非本件買賣契約成立必要之點。而觀之兩造99年7月5日系爭羽絨衣買賣契約，其內關於標的物（羽絨衣）以及價金均已達成合意，系爭羽絨衣買賣契約內關於羽絨衣的填充羽絨重量，並無任何約定，益證羽絨衣的填充羽絨重量並非本件買賣契約的成立必要之點。因此，兩造於系爭羽絨衣買賣契約成立時，對於（各個型號）羽絨衣充絨重量，尚無事證顯示兩造達成合意。⑵有關系爭羽絨衣之製造過程，於被上訴人與上訴人簽定銷售
契約後，被上訴人需依契約所定之12種款式24件羽絨衣製作「確認樣」（即供上訴人確認，作為將來大貨生產產品比對之標準，及作為上訴人拍照製作型錄供廠商行銷所用），此等「確認樣」即為本件羽絨衣買賣契約之各款羽絨衣樣式，此確認樣經上訴人確認後，被上訴人只要依此確認樣所示尺寸、品質製作、交貨，即符合契約之規定。而成衣大貨交易習慣上，賣方（被上訴人）除前述「確認樣」外，在大貨生產前會再次寄送「產前樣（所謂俗稱之船樣，蓋因準備製作大貨裝船，故稱為船樣）」，供買方（上訴人）再次確認可否，若「產前船樣」與先前「確認樣」無異，則賣方（上訴人）即可進行量產。而被上訴人於鈞院101年4月25日準備程序期日，對於本件買賣製作羽絨衣過程亦自承確有（先）「確認樣」、（後）「產前船樣」之事實。
⑶依據雙方 99年9月20日之往返傳真稿，由被上訴人傳真予上
訴人之函件，被上訴人表示稱：「今天（ 99年9月20日）寄出最後 2款產前樣，‧‧‧到今天為止，羽絨外套各12款共24件產前拍照樣全部完成寄出。」（原審卷第 287頁）。既然於 99年9月20日，被上訴人已全部寄出「產前樣」，可見於被上訴人寄出各該羽絨衣款式產前樣之前，上訴人已針對各該羽絨衣款式「確認樣」已為確認、核可，因此被上訴人能夠依據上訴人確認、核可「確認樣」，進而於大貨量產前提供「產前船樣」予上訴人。茲就被上訴人寄送之「確認樣」及「產前船樣」作一整理比對，供鈞院參酌（本院卷第91至127頁）。再依民法第388條之規定：「按照貨樣約定買賣者，視為出賣人擔保其交付之標的物與貨樣有同一之品質。」，換言之，本件被上訴人所交付之羽絨衣，只要符合「確認樣」之品質，即符合契約之規範，亦即被上訴人並無不可能生產之情形。而雙方往來之文件，大部分是在指出「產前船樣」與「確認樣」之差異，尤其是「產前船樣」羽絨衣外觀扁扁，（即使經陽光晾曬）蓬不起來，與「確認樣」羽絨衣外觀效果差異甚大，堪可質疑「產前船樣」羽絨衣之充絨效果遠遜於「確認樣」羽絨衣，不具與「確認樣」羽絨衣同一之品質，上訴人要求被上訴人作工藝製作上之評語，自屬對於買賣標的物要求符合貨樣（確認樣）之品質，絕非契約內容之變更。
⑷本件縱退萬步言，上訴人對於10AWJ035型號以及買賣標的羽
絨衣的羽絨充填重量，涉及契約之變更（按：上訴人否認之），惟契約之變更，係原契約有效成立後關於契約標的、或者契約約定內容、或者是契約價金之變更。均須得有訂約兩造之達成合意，始能謂契約已變更。倘契約當事人兩造對於契約標的、或者契約約定內容、或者是契約價金之變更，並未達成合意，即無可認有契約變更之情事，原本有效訂立之買賣契約自應繼續拘束訂約當事人。本件上訴人對於10AWJ035型號以及買賣標的羽絨衣的羽絨充填重量，縱然涉及契約之變更（按：上訴人否認之），惟原判決亦自承該涉及契約變更部分之規格及價金兩造尚未達成合意（原判決第13頁第12行），此即無契約變更之情事。兩造於99年7月5日成立之系爭羽絨衣買賣契約內所約定一切事項均繼續拘束兩造，無任何變更可言。因此，系爭羽絨衣買賣契約關於貨物交期，仍均為99年11月10日，並無變更。故兩造於99年7月5日成立之系爭羽絨衣買賣契約內所約定一切事項均繼續拘束兩造，既無任何變更，則被上訴人自可繼續依據99年7月5日成立之系爭羽絨衣買賣契約之約定及「確認樣」履行產製、交貨之義務，誠無不能產製、交貨之問題。
⑸又，關於10AWJ035型號羽絨衣，縱使被上訴人所稱「自己就
明確的講說 035打出來跟前年款式雷同，所以不做改成另外款式，不是如同對造所講的是015寫成035，這很明顯的是締約之後他們要求做另外一種，要作成另外一種的話，不是不行，但是要做另外一種的話，成本、價錢不一樣，大家還要談談」為真（此為假設），則關於 035款式，上訴人既謂取消，要改做015款式，而015款式雖據被上訴人提出確認樣、產前船樣，然最終 015的價錢兩造談不攏並未達成合意，即令此涉及對 99年7月5日兩造所訂立買賣契約有部分（即035款式）發生變更，惟此至多可謂兩造合意取消 035款式之製作，基於可分之給付與可分之債之法理，關於其餘11款羽絨衣，要無契約變更情事，被上訴人仍須依據99年7月5日買賣契約以及「確認樣」產製、按期交貨，其理甚明。
㈣本件系爭契約之不能履行，全係因被上訴人未依債之本旨為製作及給付：
⑴如前所述，雙方既已有經上訴人確認核可之「確認樣」之存
在，被上訴人只要依上開「確認樣」之品質製作即可，絕無不能製作之情形。且上訴人並無要求「增加」充絨量之指示，而是「產前船樣」與「確認樣」之差異，尤其是「產前船樣」羽絨衣外觀扁扁，（即使經陽光晾曬）蓬不起來，與「確認樣」羽絨衣外觀效果差異甚大，堪可質疑「產前船樣」羽絨衣之充絨效果遠遜於「確認樣」羽絨衣，不具與「確認樣」羽絨衣同一之品質，而要求被上訴人補正「產前樣」羽絨衣的充絨品質應與「確認樣」相同。反倒是被上訴人提出前後不一致之充絨量數據，致令上訴人質疑充絨量不足，羽絨衣無法蓬鬆達到禦寒之功效，乃於傳真文中一再表示要有足夠之充絨量，甚至教導被上訴人「減少臂圍填充，加強前胸部分」以避免試穿魁武之感覺（原審卷第 286頁）。更多次指導如何製作較為美觀，而此善意指導並非改變原契約之內容。
⑵被上訴人於履約過程中，因其位於中國大陸之工廠訂貨、製
作上之錯誤或瑕疵，導致將遭上訴人罰款，而不願繼續製作，此為被上訴人無法履行契約之主要原因：
①被上訴人設在中國大陸之工廠，因門襟拉鍊頭樣式問題，無
法依合約要求，承認疏忽，表示重作拉鍊需延遲交貨一個月（原審卷第140頁）。
②被上訴人因羽絨衣尺寸問題，經查為新來製版師傅沒考慮縫
份問題，對上訴人深感抱歉並請上訴人諒解（原審卷第141頁）。
③被上訴人因羽絨門襟拉鍊頭樣式問題，上訴人礙於時效，只
能勉強接受被上訴人已訂好之拉鍊頭，告知將予以懲罰扣款（原審卷第142頁）。
④被上訴人同意羽絨外套修改，大貨都會依上訴人要求修改（
原審卷第143頁）。表示被上訴人對上訴人細部之要求，均無異議而接受。
⑤被上訴人於製作過程中，亦曾表示男背心款式，由於製作人
員疏失，用錯衣襯；袖圈下有抽紗，來不及更換，請上訴人諒解（原審卷第144頁）。
⑥事實上被上訴人並非因上訴人未確定規格而無法生產（規格
在銷售契約簽訂時即已充分討論，否則如何估價？），而係被上訴人為怕上訴人罰款及先前另批貨物之貨款尚未結清，以不生產出貨之方式，逼迫上訴人先給付70％餘款。此可由被上訴人所謂99年11月24日之送貨至上訴人處所，其自承為「被上訴人乃將上訴人所給付之訂金扣除前期未付貨款，預定將等值羽絨服於11月23日派車送至上訴人處」之作法，正可作為佐證。
⑶上訴人於多次往來傳真聯繫後發現，被上訴人似乎有意不履
行契約之交貨義務。乃於交貨期限屆至前約一個月之99年10月19日，對被上訴人寄發存證信函表明該批羽絨衣為上訴人今年冬季之主要商品，至為重要，請被上訴人務必依合約交貨期限、約定品質交貨，否則遲延後之給付，將無任何意義，上訴人將依法解除契約，請求返還加倍之定金及損害（原審卷第11至14頁）。惟期限屆至，被上訴人仍未依約交貨，上訴人再以台中法院郵局99年11月15日存證信函第2808號，催告被上訴人於文到5日內給付全部貨品（原審卷第 18至21頁）。被上訴人雖曾於催告期間內貨運給付部分貨品，但因數量、尺寸、型號、顏色皆不齊全，將導致上訴人銷售困難，無法達到商業效果，上訴人乃拒絕一部收受，將貨品全數退回，希望被上訴人一次全部齊全給付。然至催告期限亦已經過，被上訴人仍未全數給付，上訴人乃再次以存證信函正式解除契約在案（原審卷第22至24頁）。由此過程可知，上訴人事前特別善意告知交貨期限，要求如期如數交貨，期限屆滿後再給予 5日之催告寬限期間，被上訴人仍未能交貨，顯然係因可歸責被上訴人之原因而違約。
⑷再者，比較被上訴人由大陸製造之系爭商品進口之裝箱明細
表（原審卷第300至304頁）、被上訴人於99年11月18日傳真給上訴人之請款帳單（原審第 305頁）及被上訴人稱99年11月24日寄送至上訴人處所之出貨明細（原審卷第306至309頁），可窺知下列端倪：
①被上訴人自大陸廠製造而進口之系爭產品有 228箱2651件，
被上訴人99年11月18日請款帳單上之件數亦為2651件，與進口之件數相符，然被上訴人寄送至上訴人處所之貨品，僅有1791件 170箱。故被上訴人並非將製造之系爭商品，全數交付上訴人，而是經過刻意挑選。
②被上訴人99年11月18日之傳真請款對帳單註記有：「因前單
支票昨天入帳，結帳差額為NT＄32,483，屢次要求貴司（上訴人）支付未果，經決議只能加入此單中合併請款，請貴司（上訴人）支付尾款NT＄ 773,028，收到尾款後我們立刻派車出貨，將照例安排早上收到貨物方便點收。」等語。顯然被上訴人欲以尾款先付才願交貨之方式（契約約定尾款於上訴人收貨後月結30日之支票支付），逼迫上訴人。此舉已與契約支付貨款方式內容不符，故上訴人乃拒絕提前支付尾款。
③如上所述，被上訴人並非不能製作系爭羽絨衣，此可由被上
訴人所提傳真文中看出（原審卷第72頁），已有多款羽絨衣在大陸製作完成進口至台灣，共計 226箱。而被上訴人於該傳真中特別註明：「能否如期出貨端賴貴司的合作，還請幫忙這兩天將九月份貨款匯給我司（另筆貨款），否則未收到貴司的筆帳款，我方實無法出貨給貴司。」，顯然被上訴人係以另筆貨款之支付作為要挾，始肯出貨，本件契約不能履行，全應由被上訴人負責。
④另被上訴人亦於答辯狀中自承：「被上訴人乃將上訴人所給
付之訂金扣除前期未付貨款，預定將等值羽絨服於11月23日派車送貨至上訴人處，遽上訴人臨時通知改於11月24日早上送達」（原審卷第39頁）。更可見其不欲出貨，非其不能製作，乃係其故意不為所致。
⑤依被上訴人所提寄送明細表計算，其貨品價值為 221萬7870
元（原審卷第196至199頁）。而上訴人支付予被上訴人之定金為224萬8500元，扣除被上訴人所稱前期貨款差額3萬2483後為 221萬6017元。此二筆金額相差不多（僅仟餘元），乃係被上訴人經刻意計算後，以定金金額相當之貨品交付上訴人即足，其違反契約交貨及付款方式之約定，彰彰明顯。
㈤上訴人於99年11月底部分交付之品項款式量不全之羽絨衣，
亦未依據契約約定檢附羽絨衣之出廠檢疫證明、檢測報告以及出廠之安全聲明書，已視同違約，因此被上訴人於99年11月底所部分交付之羽絨衣亦顯然不合債之本旨，上訴人拒絕受領，洵屬有據：
⑴依據99年7月5日買賣契約右下方手寫並將兩造用印之特別約
定事項：「賣方於出貨時，須檢附羽絨衣之出廠檢疫證明、檢測報告以及出廠之安全聲明書，否則視同違約。」，其中羽絨的檢測報告，顯然涉及羽絨衣的充絨比例與充絨重量，攸關羽絨衣的防寒保暖品質。惟被上訴人於99年11月底部分交付之品項款式量不全之羽絨衣，亦未依據契約約定檢附羽絨衣之出廠檢疫證明、檢測報告以及出廠之安全聲明書，已視同違約，被上訴人於99年11月底所部分交付之羽絨衣，顯然不合契約約定之本旨，上訴人拒絕受領，洵屬有據。被上訴人仍不能解免於給付遲延之責。
⑵被上訴人雖於鈞院準備程序期日提出所謂中國大陸上海檢驗
局的檢測報告云云，然而該文件其上並無蓋用中國大陸官署關防，無得證明為真實文件，亦無從證明該文件與本件羽絨衣有何關連性。再則，上述被上訴人所提出文件，於被上訴人99年11月底欲為部分交貨時，以至於原審，上訴人皆未看過，是以該文件顯係被上訴人於鈞院臨訟所提出用以虛應爾爾，併此陳明。
㈥被上訴人另辯稱其若按照原契約製作，於貨品大量製作完成
後，若上訴人認不合契約規格而拒絕受領貨品時，恐有無法承擔鉅額成本之風險云云。然兩造成立之99年7月5日羽絨衣買賣契約既無契約變更情事，則被上訴人本應按照原契約約定進行羽絨衣之製作並交貨，若上訴人無理拒絕受領貨物，被上訴人可依據債權人受領遲延之法律效果主張權利，焉有何懼。是以被上訴人上揭所辯，俱非可採。
㈦被上訴人未能按時交貨陷於給付遲延，經上訴人即債權人催
告後，仍未依債之本旨履行交貨義務，上訴人依民法第 254條解除系爭羽絨衣買賣契約，並依民法第 259條第1、2款之規定請求被上訴人返還定金224萬8500元，暨依民法第260條、第231條第1項規定暨系爭羽絨衣買賣契約第 6條約款，請求被上訴人即債務人賠償遲延損害224萬8500元：
⑴按「契約當事人一方遲延給付者，他方當事人得定相當期間
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」，民法第 254條訂有明文；次按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」，分別為民法第 260條、第231條第1項所明定。
⑵系爭羽絨衣買賣契約關於貨物交期，仍均為99年11月10日，
並無變更之情事，已詳前述。於交貨期限99年11月10日屆至時，被上訴人並未依約交付貨物。上訴人再以臺中法院郵局99年11月15日存證信函第2808號，催告被上訴人於文到 5日內給付全部貨品。被上訴人雖曾於催告期間內貨運給付部分貨品，但因數量、尺寸、型號、顏色皆不齊全，導致上訴人銷售困難，無法達到商業效果，且被上訴人並未依據契約約定檢附羽絨衣之出廠檢疫證明、檢測報告以及出廠之安全聲明書，已視同違約，凡此均與債之本旨不合，上訴人乃拒絕一部收受，將貨品全數退回，希望被上訴人一次全部齊全給付。然至催告期限復已經過，被上訴人仍未全數給付，上訴人乃再以99年11月26日存證信函正式解除系爭羽絨衣買賣契約。洵與民法第254條規定符合。
⑶又按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另
有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」，民法第 259條第1、2款定有明文。上訴人既已以99年11月26日存證信函正式解除系爭羽絨衣買賣契約，被上訴人自應依民法第 259條第1、2款規定，將已受領之定金224萬8500元返還與上訴人。
⑷本件系爭羽絨衣買賣契約，羽絨衣之產製、交貨對於被上訴
人而言，其給付為可能，而被上訴人遲延給付，依最高法院71年度台上字第2992號判例意旨，本件即無民法第249條第3款加倍返還定金規定之適用。是以上訴人茲陳明不再依民法第249條第3款主張被上訴人應加倍返還定金，而改依民法第259條第1、2款之規定請求被上訴人返還定金224萬8500元，暨依民法第 260條、第231條第1項規定暨系爭羽絨衣買賣契約第6條約款，請求被上訴人即債務人賠償遲延損害224萬8500元，合計請求被上訴人給付449萬7000元。
⑸經查：自系爭羽絨衣買賣契約所訂交貨期限99年11月10日起
迄上訴人 100年11月25日具狀提出民事第二審上訴時，已歷經380日，依系爭羽絨衣買賣契約第6條約款，每逾期一日以契約總價款749萬5000元千分之5計算，累計被上訴人違約損害金額高達1424萬0500元（0000000×0.005×380＝00000000），上訴人請求被上訴人賠償遲延損害其中之224萬8500元，洵屬有據。
⑹是以上訴人請求被上訴人返還定金224萬8500元，並請求被
上訴人賠償遲延損害224萬8500元，合計請求被上訴人給付449萬7000元（0000000＋0000000＝0000000）。
㈧有關被上訴人辯稱上訴人違反原審爭點整理協議，影響被上訴人審級利益云云。惟查：
⑴依原審100年4月18日言詞辯論筆錄爭點整理之記載，其中爭
執事項第（二）項為原告（即上訴人）於99年11月26日，以台中民權路郵局第3033號存證信函向被告（即被上訴人）表示解除系爭契約是否有理由；爭執事項第（四）項為：原告（即上訴人）可否依民法第 254條「非定期行為給付遲延解除契約」之規定，解除系爭契約。準此以觀，上訴人於原審時即曾主張被上訴人未於契約所定交貨期限99年11月10日交付全部買賣標的羽絨衣貨物，經定期催告而被上訴人仍未依契約本旨履行交貨義務，乃非定期行為給付遲延，上訴人據此解除契約。而本件解除契約倘為有理由，則上訴人本即得依給付遲延損害賠償（民法第231條、第260條）與解除契約後請求返還已付價金（民法第 259條第1、2款）之法則請求被上訴人賠償遲延損害並返還已付之定金（價金），易言之，債權人請求給付遲延損害賠償以及（解除契約後）返還已付價金，要屬解除契約所生之契約當事人間權義效果，對於「解除契約是否合法、有理由」之爭點而言，可認係對於該爭點之補充，自無違反爭點整理協議拘束之可言。
⑵況且，上訴人於第二審上訴所請求判命被上訴人給付之金額
449萬7000 元，與第一審起訴所示相同，上訴人表明不再依民法第249條第3款主張被上訴人應加倍返還定金，而改依民法第259條第1、2款之規定請求被上訴人返還定金224萬8500元，暨依民法第 260條第231條第1項規定暨系爭羽絨衣買賣契約第 6條約款而為請求，此固屬請求權基礎之變更，惟依據實務通說新訴訟標的理論之見解，請求權基礎係攻擊防禦方法，是以請求權基礎之變更、追加，係攻擊防禦方法之變更、追加，而非訴之變更或追加，自無被上訴人所稱更改訴訟標的之情事，附此陳明。
㈨綜上所陳，本件系爭契約之所以未能依債之本旨履行，係因
可歸責於被上訴人之原因，上訴人依法解除契約，請求返還定金及遲延之損害賠償，合法有據。爰求為命被上訴人給付伊 449萬7000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：㈠按「當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款（整理並協議
簡化爭點）或前項為協議者，應受其拘束。」民事訴訟法第270條之1第3項定有明文。查兩造於原審 100年4月18日言詞辯論期日時，業經原審法官行爭點整理並協議簡化爭點，是兩造於協議簡化爭點後，即應受其協議之拘束，是上訴人於鈞院更改其主張表示「不再依民法第249條第3款主張被上訴人應加倍返還定金，改依民法第 259條第1、2款之規定請求返還定金224萬8500元，暨依民法第260條、第231條第1項規定暨系爭羽絨衣買賣契約第 6條約款，請求被上訴人即債務人賠償遲延損害224萬8500元，合計請求被上訴人給付449萬7000元」，顯有悖於兩造於原審已行簡化爭點之協議，且上訴人於鈞院始再更改其訴訟標的及請求權基礎，侵害被上訴人此部份之審級利益甚鉅，是被上訴人不同意上訴人變更主張，茲先敘明。
㈡依雙方於99年7月5日簽訂之銷售合約書，上訴人向被上訴人
訂購之12款羽絨衣款式編號為：①10AW010、②10AW011、③10AW013、④10AWJ035、⑤10AWJ038、⑥10AWJ045、⑦10AWJ
046、⑧10AWJ047、⑨10AWJ049、⑩10AWJ042、⑪ 10AWJ044、⑫10AWJ051。上訴人於 99年7月27日要求更改原訂購款式編號④10AWJ035款為另一款式（非契約款式），且上訴人亦係於 99年7月27日始寄出更改樣式之設計圖，是足證上訴人確實有於訂約後更改原契約內容，上訴人稱「兩造 99年7月5日系爭羽絨衣買賣契約成立時以及成立後，該契約內載10AWJ035型號實際上即為「10AW015」之款式，並未有何契約變更情事」云云，惟查：⑴兩造於99年7月5日簽訂銷售合約書，而依合約書內容上訴人所訂購款式為「10AWJ035」款式，並無「10AW015」款式，且上訴人係訂購「 10AWJ035」款式短款（27吋）與上訴人所提供之樣衣「10AWJ035」款式長款（ 39又1/2吋）僅長度之差別，其餘設計工藝均相同，並非如上訴人所稱其係訂購「 10AW015」款式，是上訴人辯稱其係訂購「10AW015」款式，並非事實。⑵參諸上訴人於99年7月27日傳真與被上訴人之函文內容表示「關於羽絨外套 10AWJ035 此款樣式打出來後與前年款式雷同，故此款式不做，改為另一款式的羽絨外套！今天會寄出兩張設計圖及一件羽絨樣衣（設計圖是依此樣衣做部分修改）請您打出這兩張設計圖的羽絨外套」（原審卷第57頁），是依上開傳真函可知，上訴人係於兩造締約後始通知被上訴人取消10AWJ035款式，且上訴人係於締約後之 99年7月27日始寄出設計圖及羽絨樣衣要求被上訴人依其設計圖製作樣衣，是豈有可能於締約前即已合意製作該修改款式？是上訴人辯稱其於締約前即已要求製作「 10AW015」款式，僅契約名稱記載「10AWJ035」款式係屬誤植，故無契約變更情事云云，顯與事實不符。又上訴人要求更改款式後，被上訴人即多次向上訴人表示更改後之款式需增加布面料及增加 2缸小缸費，並向上訴人表示更改款式導致成本變動，更改後之 10AW015-1須重新議價，被上訴人更於99年8月17日再次傳真請求上訴人確認回覆（原審卷第59頁），惟未獲上訴人任何回應。
㈢被上訴人於 99年8月25日將各款式充絨量明細傳真與上訴人
（原審卷第60頁），上訴人均未有異議，故被上訴人乃依傳真之充絨量進行產前樣製作，被上訴人先寄出⑪10AWJ044產前樣，嗣上訴人於99年9月3日傳真確認推碼尺寸無誤（原審卷第61頁），被上訴人乃進行量產，嗣被上訴人再寄出 6款產前樣（①10AW010、③10AW013、⑥10AW045、⑦10AW046、⑨10A W049、⑫10AW051），被上訴人再依上訴人99年9月10日傳真意見進行修改，修改後就① 10AW010、⑦10AWJ046、⑨10AWJ049款式開始進行大貨生產，遽上訴人於 99年9月14日再提出要求再增加已開始量產之⑪10AWJ044款式之充絨量原審卷第63頁），被上訴人即以電話及傳真通知上訴人充絨已完成已無法更改（原審卷第64頁）。而因鑑於上訴人對於原先已確認無誤之⑪10AWJ044，嗣又提出增加充絨量之要求，為免日後其他各款又發生相同之爭執，是被上訴人乃於99年9月20日再次傳真各款充絨量供上訴人確認（原審卷第 65頁），並於99年9月21日再次傳真表示 12款充絨量已全部傳真予上訴人，除已完成確認之 4款充絨量不能更改，其他款式上訴人若覺得充絨量不足，請上訴人給出數據，被上訴人始能進行後續工作，（原審卷第 66頁）惟被上訴人於99年9月24日傳真，仍舊未提出充絨數據（原審卷第67、68頁），被上訴人不得已再次於 99年9月30日傳真上訴人告知其所要求增加之充絨量所增加成本，不能由被上訴人負擔，且被上訴人尚待上訴人確認充絨數量始能重新估價確認金額，否則無法進行量產（原審卷第69、70頁），惟上訴人仍未有任何回覆，且上訴人於 9月要求增加充絨量後，被上訴人多次反映上訴人對設計更改及充絨量之增加問題將使被上訴人成本暴增，非被上訴人所能負荷，此已非原約定承製範圍，兩造需另行確定更改範圍及確認充絨量數據憑以重新議價卻始終未獲上訴人回應，被上訴人不得已只有暫停生產尚未獲確認之六款式：②10AW011、③10AW013、⑤10AWJ038、⑥10AWJ0
45、⑩10AWJ042、 10AW015（更改款），是被上訴人未交付上開六項款式實係因上訴人更改原契約內容，且被上訴人要求上訴人確認充絨量及更改範圍，上訴人亦未回覆被上訴人，致被上訴人無法進行後續產製工作。
㈣兩造銷售合約書所簽訂「90% DOWN」係指「羽絨佔整體填充
物比例」，與本案兩造爭執之「充絨量」係屬二事，而被上訴人所提供上訴人之羽絨樣衣均有符合「90% DOWN」之標準，經上海檢驗檢疫局食品中心檢測結果為「絨子含量91.36%」即可證之（本院卷第56頁），而此檢測報告被上訴人於製作前即已提供予上訴人確認，是上訴人現於訴訟中爭執羽絨品質未達「90% DOWN」之標準，顯係混淆事實之詞。更況，倘若被上訴人前所交付之羽絨衣內容物品質未達「90% DOWN」之標準，何以上訴人從未向被上訴人反應？是上訴人現爭執羽絨品質未達「90% DOWN」之標準，自非可採。再查，兩造於履約過程中之爭執主要在於充絨量之「填充量」（單位：克），與銷售合約書所載「90% DOWN」無涉，茲說明如下：
⑴查銷售合約書所載「90% DOWN」係指「羽絨佔整體填充物之
比例」，而兩造所爭執之「充絨量」係指「填充之重量」，兩者係屬二事，是上訴人混淆主張即非可採。
⑵次查，關於各款羽絨衣之充絨量被上訴人於製作前即曾先分
別於8月25日、9月20日傳真各款充絨量明細予上訴人確認，而各款大貨尺寸明細（包括充絨量），於被上訴人進行大貨生產前，均會再次經上訴人確認後始進行生產如上述。
⑶再者，上訴人於履約過程中以其主觀上認為充絨量不足一再
要求被上訴人增加充絨量，然對於究竟應增加多少充絨量，被上訴人亦多次要求上訴人確認更改範圍及確認充絨量數據，然上訴人均未與被上訴人進行確認，此參諸被上訴人於原審卷第265頁附表「本件紛爭事件大事一覽表」即可知上訴人確有要求被上訴人增加充絨量及上訴人對於被上訴人要求確認充絨量乙事未予回應，是上訴人辯稱其並未要求修改增加充絨量，無契約變更之情事云云，顯與事實不符。
⑷另被上訴人因上訴人要求修改又遲未與被上訴人確定修改內
容導致被上訴人被迫暫停生產其中 10AW011等六款羽絨衣而受有訂料等損失，被上訴人前於100年9月29日已寄發存證信函表示損失自上訴人所繳付之定金扣抵，且關於被上訴人已依約完成之10AW010等六款羽絨衣，被上訴人於 100年9月29日存證信函亦要求上訴人應依約付款，惟上訴人逾期仍未付款業經被上訴人解除契約（本院卷第57頁），被上訴人特再以本書狀為解除契約之表示，是上訴人不僅不得向被上訴人請求返還價金及損害賠償，尚須賠償被上訴人所受之損失，是其請求自無理由。
㈤上訴人辯稱縱有契約變更之情事，惟兩造既未達成變更合意
，被上訴人仍應依原約定之規格及品質交貨云云，惟查，上訴人於履約過程中既然對於兩造原約定款式之充絨量填充量及款式規格內容已表示爭議，且要求被上訴人修改，足見被上訴人已無欲要求上訴人依原契約規格製作之意，是原契約之效力自應因此而認已解消，且被上訴人對於上訴人要求修改部分，一再要求上訴人確定更改範圍及確認充絨量數量，此有被上訴人分別於99年9月21日、99年9月30日及99年10月
1 日傳真一再要求上訴人確認之傳真函內容可證（原審卷第
66、69、70、71頁），然上訴人均未予回應確定其更改範圍，是被上訴人於確定上訴人爭議事項到底為何前，如何能繼續施作？倘被上訴人不顧上訴人要求，逕依原約定製作，然大量製作完成後，上訴人倘又表示於履約期間已告知被上訴人要求更改，被上訴人依原約定製作不符其要求而拒收，被上訴人豈非須承擔量產之鉅額成本，是上訴人所辯顯係事後倒果為因之詞，自不足採。
㈥再者，被上訴人就已完成確認並量產完成之其餘六款（即①
10AW010、⑦10AWJ046、⑧10AWJ047、⑨10AWJ049、⑪10AWJ
044、⑫10AWJ051），於99年11月2日將準備給付之情事通知上訴人，並告知結關及預定到到貨日期，同時催促上訴人給付被上訴人前期拖欠9月之另批貨款（原審卷第 72頁），上訴人遲於99年11月16日始入帳前期部份貨款，被上訴人乃將上訴人所給付之訂金扣除前期未付貨款，預定將等值羽絨衣於99年11月23日派車送貨至上訴人處，遽上訴人臨時通知改於99年11月24日早上送達，被上訴人依約將貨送抵時，竟遭上訴人拒絕簽收，是被上訴人依約將已完成之六款式提出給付，惟上訴人無正當理由拒絕受領，自難認被上訴人有何可歸責之事由，又上訴人辯稱99年11月24日寄送之羽絨衣已過催告期限、商品尺寸不全，多集中在M及2XL云云，惟觀被上訴人各款出貨尺寸明細，並無上訴人指稱故意僅出部分尺寸而有尺寸不齊之情形，上訴人故意擷取部份出貨尺寸明細意圖誤導視聽，顯不足採，上訴人任意拒絕受領，亦非有據。㈦至於，上訴人稱被上訴人於履約過程中，因製作上錯誤瑕疵
，導致將遭上訴人罰款，而不願繼續製作，並非上訴人之錯云云，惟兩造傳真內容均係在大貨生產前，就產前樣衣細節及工藝之溝通與修正，其目的係在確保大貨生產之品質，豈可以樣衣製作上細節及修正即執為被上訴人大貨產品必將出現其所指瑕疵，其所辯顯難成理。且兩造合約書備註第 4點「今後所有故障品，賣方全力負責維修」，是假若被上訴人所製成品若有瑕疵，上訴人自能依上該約款或依民法關於瑕疵擔保責任規定予以請求，是上訴人上述所稱即非成理，況且被上訴人為該訂單，積存大批已完成指定染色之布料及其他配件，更無法作為其他訂單使用，為此更持續支出等原料倉儲費用，是絕無上訴人指述因製作上瑕疵，將遭罰款而不願意繼續製作情事，此部分上訴人所述並無理由。
㈧末查，上訴人向被上訴人訂購之羽絨衣，雖有原訂有交期，
惟本件羽絨衣買賣並無客觀上非於99年11月10日交貨否則給付不能達契約目的之情形，此觀兩造於銷售合約書第 6條尚載有「交期部份，若逾期 7天以上，則每日扣總金額千分之五」，可見本件並無非於一定期限為給付不能達契約目的之情形，依最高法院 64年臺再字第177號判例及臺灣高等法院94年度重上字第567號判決意旨，上訴人爰引民法第255條認本件為定期行為而不經催告逕行解除契約，已非適法，且因上訴人變更契約款式內容，卻始終未能確認變更具體事項並重新議定價格，是本件更無上訴人所稱給付不能之情形可言，據此，上訴人解約即不合法，並求為判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 449萬7000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、本件經兩造於原審協商簡化爭點，就下列事實不為爭執，本院自得採為裁判之基礎：
㈠兩造有簽定銷售合約，由上訴人向被上訴人訂購12款式男、
女羽絨衣計6000件，價金 749萬5000元，雙方約定交貨日期為99年11月10日。
㈡上訴人以臺中商業銀行太平分行支票，於99年9月5日，依合
約支付被上訴人30％訂金 224萬8500元，已由被上訴人兌現收領。
㈢上訴人於99年10月19日曾經以臺中民權路郵局存證信函第26
30號函，內容記載促請被上訴人按合約期限、合約品質交貨，並言明若有遲延，則遲延之給付將無任何意義，上訴人將依法解除契約，要求加倍返還定金及損害賠償。
㈣上訴人於99年11月16日以臺中法院郵局第2808號存證信函，
內容記載催促被上訴人，請於文到 5日內給付上訴人所訂購之全部貨品，逾期即解除契約。被上訴人於隔日99年11月17日收受該存證信函。
㈤被上訴人於99年11月24日送貨至上訴人處所，遭上訴人拒絕簽收。
五、上訴人於原審主張被上訴人未能按時交貨陷於給付遲延，經伊催告後，仍未依債之本旨履行交貨義務，依民法第 254條解除系爭羽絨衣買賣契約，並依民法第 259條第1、2款之規定請求被上訴人返還定金224萬8500元，暨依同法第249條第3款規定請求加倍返還定金224萬8500元。於本院則以本件系爭羽絨衣買賣契約，羽絨衣之產製、交貨對於被上訴人而言，其給付為可能，而被上訴人遲延給付，依最高法院71年度台上字第2992號判例意旨，本件即無民法第249條第3款加倍返還定金規定之適用。是以伊不再依民法第249條第3款主張被上訴人應加倍返還定金，改依民法第 259條第1、2款之規定請求被上訴人返還定金224萬8500元，暨依民法第260條、第231條第1項規定暨系爭羽絨衣買賣契約第 6條約款，請求被上訴人賠償遲延損害 224萬8500元，合計請求被上訴人給付449萬7000元等語。被上訴人抗辯：兩造於原審 100年4月18日言詞辯論期日時，業經原審法官行爭點整理並協議簡化爭點，兩造於協議簡化爭點後，即應受其協議之拘束，是上訴人於本院更改其主張表示「不再依民法第249條第3款主張被上訴人應加倍返還定金，改依民法 第259條第1、2款之規定請求返還定金 224萬8500元，暨依民法第260條、第231條第1項規定暨系爭羽絨衣買賣契約第6條約款，請求被上訴人即債務人賠償遲延損害 224萬8500元，合計請求被上訴人給付 449萬7000元」，顯有悖於兩造於原審已行簡化爭點之協議，且上訴人於本院始再更改其訴訟標的及請求權基礎，侵害被上訴人此部份之審級利益甚鉅，是被上訴人不同意上訴人變更主張云云。經查：依原審100年4月18日言詞辯論筆錄爭點整理之記載，其中爭執事項第（二）項為原告（即上訴人）於99年11月26日，以台中民權路郵局第3033號存證信函向被告（即被上訴人）表示解除系爭契約是否有理由；爭執事項第（四）項為：原告（即上訴人）可否依民法第 254條「非定期行為給付遲延解除契約」之規定，解除系爭契約。準此以觀，上訴人於原審時即曾主張被上訴人未於契約所定交貨期限99年11月10日交付全部買賣標的羽絨衣貨物，經定期催告而被上訴人仍未依契約本旨履行交貨義務，乃非定期行為給付遲延，上訴人據此解除契約。而本件解除契約倘為有理由，則上訴人本即得依給付遲延損害賠償（民法第 231條、第260條）與解除契約後請求返還已付價金（民法第259條第1、2款）之法則請求被上訴人賠償遲延損害並返還已付之定金（價金），易言之，債權人請求給付遲延損害賠償以及（解除契約後）返還已付價金，要屬解除契約所生之契約當事人間權義效果，對於「解除契約是否合法、有理由」之爭點而言，可認係對於該爭點之補充，自無違反爭點整理協議拘束之可言。況且上訴人於第二審上訴所請求判命被上訴人給付之金額 449萬7000元，與第一審起訴金額相同，上訴人表明不再依民法第249條第3款主張被上訴人應加倍返還定金，而改依民法第 259條第1、2款之規定請求被上訴人返還定金224萬8500元，暨依民法第260條第231條第1項規定暨系爭羽絨衣買賣契約第 6條約款而為請求，此固屬請求權基礎之變更，惟依據實務通說新訴訟標的理論之見解，請求權基礎係攻擊防禦方法，是以請求權基礎之變更、追加，係攻擊防禦方法之變更、追加，而非訴之變更或追加，自無被上訴人所稱更改訴訟標的之情事，先予說明。
六、上訴人主張：伊於99年7月5日向被上訴人訂購各式男、女羽絨衣計6000件，總價金 749萬5000元，雙方約定交貨日期為99年11月10日，付款方式為30%定金於訂單確認後付款，70%出貨後月結30天票期支付。伊依約開立支票支付 30%之定金即 224萬8500元，並由被上訴人兌領，惟因被上訴人先前之交易有信用不良之情形，伊乃於交貨期限前，以99年10月19日臺中民權路郵局第2630號存證信函告知被上訴人，該批羽絨衣為上訴人今年冬季之主要商品，至為重要，請被上訴人務必依合約交貨期限、約定品質交貨，否則遲延後之給付，將無任何意義，伊將依法解除契約，請求加倍返還定金及損害。惟期限屆至，被上訴人仍未依約交貨，伊再以臺中法院郵局99年11月15日存證信函第2808號，催告被上訴人於文到
5 日內給付全部貨品。被上訴人雖曾於催告期間內貨運給付部分貨品，但因數量、尺寸、型號、顏色皆不齊全，導致伊銷售困難，無法達到商業效果，伊乃拒絕一部收受，將貨品全數退回，希望被上訴人一次全部齊全給付。然至催告期限亦已經過，被上訴人仍未全數給付，顯已給付遲延，伊乃再以存證信函正式解除契約。是以，本件上訴人向被上訴人所訂購之羽絨衣，為冬季使用之衣物，具有時效性，且經伊一再表明，請被上訴人務必準時交貨。被上訴人卻違反此一契約之約定，伊依民法第 254條規定解除系爭羽絨衣買賣契約，並依民法第 259條第1、2款之規定請求被上訴人返還定金224萬8500元，暨依民法第260條、第231條第1項規定暨系爭羽絨衣買賣契約第6條約款，請求被上訴人賠償遲延損害224萬8500元，合計共 449萬7000元等情。惟為被上訴人所否認，並以前詞抗辯，是本件所應審究者為㈠上訴人是否有於訂約後更改契約內容。㈡上訴人於99年11月26日，以臺中民權路郵局第3033號存證信函向被上訴人表示解除系爭契約是否有理由？上訴人得否依民法第 255條「定期行為給付遲延解除契約」之規定，解除系爭契約？上訴人可否依民法第 254條「非定期行為給付遲延解除契約」之規定，解除系爭契約。㈢本件是否因可歸責於被上訴人，致不能履行系爭契約，被上訴人應返還所收定金並賠償給付遲延所生之損害？經查：
㈠按當事人意思表示相合致者，契約即屬成立，雙方均應受其
拘束，此觀民法第153條第1項規定之意旨自明。是當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束（最高法院18年上字第 484號判例參照）。又按就客製化商品之製作生產過程，因客製規格非有統一規格之特性，訂購者與製造者間，於產製過程中，對於細部規格之討論溝通與修正，固屬客製規格性質之必然。然此種修正，如已係對於契約必要之點，如重大規格、品項之變更，應已非單純之細部規格之修正，而應為契約內容之變更。又契約為當事人間意思表示合致即成立，如兩造間就原契約內容均認得更改，雖就更改後之契約內容尚未達成一致，惟兩造間既有變更契約之合意，原契約之效力自應因兩造合意變更而解消。本件被上訴人辯稱上訴人有更改契約之情事，上訴人則予以否認。查：
⑴依卷附兩造簽訂之銷售合約書（原審卷第 9頁）所示，本件
上訴人向被上訴人訂購之12款羽絨衣款式編號為：①10AW01
0、②10A W011、③10AW013、④10AWJ035、⑤10AWJ038、⑥10AWJ045、⑦10AWJ046、⑧10AWJ047、⑨ 10AWJ049、⑩10AWJ042、⑪10AWJ044、⑫ 10AWJ051。而依被上訴人提出之上訴人之製作對口傳真，上訴人於 99年7月27日以傳真方式告知被上訴人「關於羽絨外套10AWJ035此款樣式打出來後與前年款式雷同，故此款樣式不作，改為另一款式的羽絨外套！（衣長同樣為 27"）今天會寄出兩張設計圖及一件羽絨樣衣（設計圖是依此樣衣作部分修改）」等語（同上卷第57、58頁），而被上訴人則於 99年8月17日傳真回覆：「關於之前有提到的 10AW015-1面料用料比10AWJ035款每件多0.52米，這樣每色會少50件，另 10AW015此款用量增加相應成本會增加，故會請臺灣公司重新報價給您」等語（同上卷第59頁）。可見上訴人係於合約簽訂20餘日後之 99年7月27日方以傳真方式通知被上訴人。上訴人對此雖主張：雙方於 99年7月
10 日之往來傳真中，雖 10AWJ035之型號名稱未變，但其實際規格已更改為衣長27吋、充絨量185g之確定型式。嗣後於99年7月27日之往來傳真，乃再次向被上訴人表示 10AWJ035之原款式與前年款式雷同，此款式於契約簽訂時已表示過不再製作，而是要改成短版27吋之羽絨衣（即先前之 10AW015），上訴人表示會寄出設計圖，請被上訴人依此圖做部分修改，並附上產品製造指示書（同上卷第58頁產品製造指示書產品編號即為 10AW015）。更於傳真稿下半部以星號標示提醒被上訴人有關 10AW013、10AW015-1、10AW015-2契約上正確之顏色以免被上訴人誤用。由此可知，雖契約上其中之一種購買品項記載為10AWJ035，依前述說明，於契約訂定時已經雙方同意實際上更改為 10AW015之款式，而漏未更正而已云云。然為被上訴人所否認。而按兩造契約標的之成衣，為客製化之商品，契約所約定之商品規格，涉及尺寸、用料、車工，均會影響製作成本與生產製程，是上訴人於契約內容中關於10AWJ035部分之商品格式尺寸之變更，當然會影響被上訴人對於10AWJ035製作成本及產製產品製程所需時間長短之預估有所變化，且成衣類製品，布料成本厥為生產之重要成本之一部份，如所需之布料增加，自已影響被上訴人對於商品價格之訂定，實係契約之必要之點。而上訴人主張被上訴人於訂約之時已同意此一產品品項、規格之修改，此已涉及契約必要之點，自以雙方意思表示合致為必要，此係有利於上訴人之事實，自應由上訴人負舉證之責。而上訴人對此未能舉證以實其說，自不能認為被上訴人已同意，而僅認係將契約內容更正而已，是故上訴人對於10AWJ035部分，確實有契約變更之情事，應可認定。又依被上訴人於 99年8月17日傳真回覆中論及「 10AW015此款用量增加相應成本會增加，故會請臺灣公司重新報價給您」等語（同上卷第59頁），可認被上訴人於99年8月17日傳真中，對於上訴人所提之10AWJ035 部分變更，應已為同意變更之表示，僅對於價金部分之增減，表示另為報價而已。而兩造所簽訂之契約中，關於10AWJ035部分，雙方既已無受原契約關於10AWJ035部分拘束之意，而成立另定新約之意思，而合意為契約內容一部之變更，已可認定。
⑵又被上訴人主張上訴人對於10AW011、10AW013、10AWJ038、
10AWJ045、10AWJ042要求增加羽絨充填量，已為契約之更改，另10AWJ044、 10AW010上訴人雖亦要求增加羽絨充填量，惟因上訴人前已確認產前樣無誤，被上訴人業已生產大貨，並未同意更改等語。上訴人則予以否認，並辯稱：從雙方往來之傳真中可知，上訴人從未主張過本件契約有變更，而是上訴人一再的向被上訴人表示要注意品質及工藝。至羽絨量部分，上訴人僅一再要求被上訴人要足量充填，且指導如何轉移填充部位，以達羽絨衣正確之填充方法，並非要求被上訴人增加充絨重量，倘如被上訴人所言，充絨量無法確定導致無法生產，為何被上訴人可生產樣衣給上訴人拍攝宣傳照製作目錄，又如無確定之充絨量，契約簽訂當時如何議定買賣價格云云。又查，本件契約標的羽絨衣之羽絨充填量，應為系爭羽絨衣買賣價金估算之重要部分，此為兩造所不爭執，是兩造於買賣契約成立當時，對於羽絨之充填量自應已有合意。而被上訴人主張上訴人認10AWJ044（同上卷第63頁）、10AW011、10AW013、10AWJ038、10AWJ045、10AWJ042、10AW010（同上卷第 67頁）之羽絨充填量不足，而被上訴人已表明其認定之充絨量，並請上訴人確定增加之充絨量等情，業據被上訴人提出相關之傳真資料（原審卷第64至66頁）為證。上訴人雖辯稱並無要求增加充絨量，僅係再要求被上訴人要足量充填，且指導如何轉移填充部位，以達羽絨衣正確之填充方法云云。然上訴人於99年9月14日、99年9月24日傳真給被上訴人之文件中，均已提到其認為充絨量不足之問題，其中於99年9月14日之傳真中對於10AWJ044註記充絨量「男生：185g，女生：175g」，於 99年9月24日之傳真中，則改註記「男款填充量需195g」（同上卷第63、67頁），而被上訴人提出之充絨量則為180g（同上卷第60、65頁）。是上訴人二次傳真所註記之充絨量除與被上訴人主張之充絨量不同外，上訴人二次要求之充絨量亦均不同。果如上訴人所言其僅係要求被上訴人補足充絨量，為何上訴人二次傳真中所要求之充絨量均不相同。況且，充絨量之數額，因涉及買賣價額之訂定，應為兩造契約中之必要之點，上訴人既認為充絨量不足，則兩造原契約所約定之充絨量究竟為多少，係認定被上訴人之充絨量不足之重要依憑，此係有利於上訴人之事實，自應由上訴人負舉證之責任。而上訴人迄未能舉證以實其說，且其上開二份傳真所記載之應充絨量不同，是被上訴人主張上訴人要求增加充絨量一節，應可認定。至上訴人雖於另主張 99年6月29日被上訴人之傳真六件初樣規格中，其中10AWJ046之充絨量為180g， 10AWJ51之充絨量為122g；而被上訴人 99年8月25日傳真給上訴人之各款充絨量，其中10AWJ046之充絨量為 175g，10AWJ51之充絨量為114g等語。
然上訴人所提出之品號 10AWJ046、10AWJ51，上訴人於被上訴人上開99年8月25日後之99年9月10日傳真中（同上卷第62頁）並無提及羽絨填充量不足之問題，而斯時上訴人應已知悉被上訴人於 99年8月25日傳真之內容，而上訴人於該傳真中對於此點並無關於充絨量不足之主張，顯然被上訴人99年8月 25日傳真之內容，並無不符兩造簽訂契約時對於充絨量認定之本意甚明。況且，依上開 99年6月29日之傳真內容所載，其內所述之羽絨衣僅係初樣，而兩造係99年7月5日訂定契約，則該初樣之內容是否即為契約之一部亦未見上訴人舉證證明，是上訴人此部分之辯解，尚無可採。而充絨量之多寡係契約必要之點，已論述如上，則上訴人要求被上訴人增加充絨量，亦可認係契約之變更，而被上訴人對於其中10AWJ044、10AW010拒絕增加充絨量，而對於10AW011、 10AW013、10AWJ038、10AWJ045、10AWJ042等五款則於 99年9月21日、 99年9月30日之傳真中表示請上訴人表明欲增加之充絨量，待充絨量增加數額確定金額（原審卷第71、72頁），是此五款部分被上訴人應已在增加費用之情形下同意契約變更，僅係充絨增加量及金額需另行商議而已，是此部分兩造亦已合意為契約之變更，亦可認定。
⑶被上訴人於 99年8月25日將各款式充絨量明細傳真與上訴人
（原審卷第60頁），上訴人均未有異議，被上訴人乃依傳真之充絨量進行產前樣製作，被上訴人先寄出⑪10AWJ044產前樣，嗣上訴人於99年9月3日傳真確認推碼尺寸無誤（原審卷第61頁），被上訴人乃進行量產，嗣被上訴人再寄出 6款產前樣（①10AW010、③10AW013、⑥10AW045、⑦10AW046、⑨10A W049、⑫10AW051），被上訴人再依上訴人99年9月10日傳真意見進行修改，修改後就①10AW010、⑦ 10AWJ046、⑨10AWJ049款式開始進行大貨生產，遽上訴人於 99年9月14日再提出要求再增加已開始量產之⑪10AWJ044款式之充絨量原審卷第63頁），被上訴人即以電話及傳真通知上訴人充絨已完成已無法更改（原審卷第64頁）。上訴人對於原先已確認無誤之⑪10AWJ044，嗣又提出增加充絨量之要求，為免日後其他各款又發生相同之爭執，被上訴人乃於 99年9月20日再次傳真各款充絨量供上訴人確認（原審卷第65頁），並於99年9月21日再次傳真表示 12款充絨量已全部傳真予上訴人，除已完成確認之 4款充絨量不能更改，其他款式上訴人若覺得充絨量不足，請上訴人給出數據，被上訴人始能進行後續工作，（原審卷第 66頁）惟上訴人於99年9月24日傳真，仍舊未提出充絨數據（原審卷第67、68頁），被上訴人再次於99年9月 30日傳真上訴人告知其所要求增加之充絨量所增加成本，不能由被上訴人負擔，且被上訴人尚待上訴人確認充絨數量始能重新估價確認金額，否則無法進行量產（原審卷第69、70頁），惟上訴人仍未有任何回覆，且上訴人於 9月要求增加充絨量後，被上訴人多次反映上訴人對設計更改及充絨量之增加問題將使被上訴人成本暴增，非被上訴人所能負荷，此已非原約定承製範圍，兩造需另行確定更改範圍及確認充絨量數據憑以重新議價卻始終未獲上訴人回應，被上訴人暫停生產尚未獲確認之六款式：②10AW011、③10AW013、⑤10AWJ038、⑥10AWJ045、⑩10AWJ042、 10AW015（更改款），是被上訴人未交付上開六項款式實係因上訴人更改原契約內容，且被上訴人要求上訴人確認充絨量及更改範圍，上訴人亦未回覆被上訴人，致被上訴人無法進行後續產製工作。
⑷兩造銷售合約書所簽訂「90% DOWN」係指「羽絨佔整體填充
物比例」，與本案兩造爭執之「充絨量」係屬二事，而被上訴人所提供上訴人之羽絨樣衣均有符合「90% DOWN」之標準，業經上海檢驗檢疫局食品中心檢測結果為「絨子含量91.36%」即可證之（本院卷第56頁），而此檢測報告上訴人爭執羽絨品質未達「90% DOWN」之標準，惟若被上訴人前所交付之羽絨衣內容物品質未達「90% DOWN」之標準，何以上訴人從未向被上訴人反應？是上訴人現爭執羽絨品質未達「90%DOWN」之標準，自非可採。再查，兩造於履約過程中之爭執主要在於充絨量之「填充量」（單位：克），與銷售合約書所載「90% DOWN」無涉，茲說明如下：
⑴查銷售合約書所載「90% DOWN」係指「羽絨佔整體填充物之
比例」，而兩造所爭執之「充絨量」係指「填充之重量」，兩者係屬二事，是上訴人主張即非可採。
⑵次查，關於各款羽絨衣之充絨量被上訴人於製作前即曾先分
別於8月25日、9月20日傳真各款充絨量明細予上訴人確認，上訴人亦承認有收到上開傳真，（本院卷第43頁正面及反面）上訴人如不同意明細表之充絨量，應及時傳真表示不同意，其未表示不同意，即應認為已同意，始符常情。
⑶再者，上訴人於履約過程中以其主觀上認為充絨量不足，一
再要求被上訴人增加充絨量，然對於究竟應增加多少充絨量，被上訴人亦多次要求上訴人確認更改範圍及確認充絨量數據，然上訴人均未與被上訴人進行確認，此參諸被上訴人於原審卷第 265頁附表「本件紛爭事件大事一覽表」即可知上訴人確有要求被上訴人增加充絨量及上訴人對於被上訴人要求確認充絨量乙事未予回應，是上訴人辯稱其並未要求修改增加充絨量，無契約變更之情事云云，顯與事實不符。
⑷上訴人辯稱縱有契約變更之情事，惟兩造既未達成變更合意
，被上訴人仍應依原約定之規格及品質交貨云云，惟查，上訴人於履約過程中既然對於兩造原約定款式之充絨量填充量及款式規格內容已表示爭議，且要求被上訴人修改，足見被上訴人已無欲要求上訴人依原契約規格製作之意，是原契約之效力自應因此而認已解消，且被上訴人對於上訴人要求修改部分，一再要求上訴人確定更改範圍及確認充絨量數量，此有被上訴人分別於99年9月21日、99年9月30日及99年10月
1 日傳真一再要求上訴人確認之傳真函內容可證（原審卷第
66、69、70、71頁），然上訴人均未予回應確定其更改範圍，是被上訴人於確定上訴人爭議事項到底為何前，如何能繼續施作？倘被上訴人不顧上訴人要求，逕依原約定製作，然大量製作完成後，上訴人倘又表示於履約期間已告知被上訴人要求更改，被上訴人依原約定製作不符其要求而拒收，被上訴人豈非須承擔量產之鉅額成本，是上訴人所辯顯係事後倒果為因之詞，自不足採。
⑸又上訴人辯稱99年11月24日寄送之羽絨衣已過催告期限、商
品尺寸不全，多集中在M及2XL云云，惟觀被上訴人各款出貨尺寸明細（原審卷第306至309頁），並無上訴人指稱故意僅出部分尺寸而有尺寸不齊之情形，上訴人任意拒絕受領，亦非有據。
⑹再者，如前所述，10AWJ035、10AW011、10AW013、10AWJ038
、10AWJ045、10AWJ042等六款雙方已有合意變更原契約之合意，僅係部分規格（充絨量）及價格部分尚未議定完成，則在部分規格及價格尚未達合意之狀況下，而系爭產品均為客製化之產品，除上訴人外，被上訴人並無從將所生產之系爭羽絨衣出售予第三人，是被上訴人實無逕為生產之可能，是兩造既有契約變更之情形，則此六款之交貨期限應認已由兩造合意延後，而成為不確定期限。而其餘10AW010、10AWJ04
6、10AWJ047、10AWJ049、10AWJ044、 10AWJ051等六款，雙方並無任何契約變更之情形，自仍應受原契約之拘束，是該六款之交期仍應為99年11月10日。
㈡再查，本件兩造約定之交期為99年11月10日，而被上訴人就
10AW010、10AWJ046、10AWJ047、10AWJ049、10AWJ044、10AWJ051等六款係於 99年11月24日提出給付，而上訴人拒絕受領等情為兩造所不爭執。是被上訴人就 10AW010、10AWJ046、10AWJ047、10AWJ049、10AWJ044、10AWJ051等六款提出給付之時間已在兩造所約定之交期之後，惟上訴人自承伊再以臺中法院郵局99年11月15日存證信函第2808號，催告被上訴人於文到5日內給付全部貨品，該存證信函於同年月 17日由被上訴人收受，有郵局掛號郵件收件回執附卷可查（原審卷第21頁），被上訴人於99年11月24日提出給付，僅遲延 2天而已，依據銷售合約書第6條所載「交期部份，若逾期7天以上，則每日扣總金額千分之 5」，上訴人逕行解除契約，有違公平。
㈢上訴人雖復主張：被上訴人自承：「被上訴人乃將上訴人所
給付之訂金扣除前期未付貨款，預定將等值羽絨服於11月23日派車送貨至上訴人處，遽上訴人臨時通知改於11月24日早上送達」。更可見其不欲出貨，非其不能製作，乃係其故意所致。至於，有關被上訴人99年11月24日寄送予上訴人之羽絨衣，其由被上訴人所提出之寄送明細與被上訴人於99年11月13日傳真給上訴人之進口裝箱明細比較，其中箱數、箱號缺少5l箱至96箱、98箱至l01箱、109箱至112箱、116箱、227箱，共短少 58箱，顯然是經過被上訴人刻意挑選，致令尺寸不全，無法達到銷售之經濟規模及利益。在此情形下，上訴人當然得拒絕一部分且無利益之收受。被上訴人既在上訴人以臺中法院郵局99年11月15日存證信函第2808號，催告被上訴人於文到 5日內給付全部貨品，仍未於期限內交貨。上訴人遂依民法第254條規定於 99年11月26日正式發函表示解除契約，其過程自為合法有據云云。然查，被上訴人就契約未更改之10AW010、10AWJ046、10AWJ047、10AWJ049、10AWJ
044、10AWJ051等六款所提出之給付時間遲延2天，依前所述，上訴人仍不得解除契約。而被上訴人雖另自認應與上訴人之他契約間尚有貨款糾紛，而扣除部分貨品，是被上訴人交貨之數量與原契約所定尚不符合。惟依兩造契約第 6條之約定觀之，該約定已限縮上訴人之解除契約權，依契約自由原則，兩造自應受其拘束，是縱或被上訴人並無權利主張扣款而僅交付部分貨品，然此亦僅生上訴人是否主張被上訴人未遵期交付而依契約第 6條扣款之問題，要難認上訴人得據此主張解除契約。又兩造契約中之10AWJ035、10AW011、10AW0
13、10AWJ038、10AWJ045、10AWJ042等六款雙方已有合意變更原契約之合意，其交期已變更為不定期限，且因兩造就部分必要之點尚未合致，是此部分被上訴人尚未履行，亦無違反契約之情形。從而，上訴人主張依民法第254條、第255條解除契約，並依民法第 259條第1、2款之規定，請求被上訴人返還定金224萬8500元，及依民法第260條、第231條第1項規定暨買賣契約第6條約款，請求被上訴人賠償遲延損害224萬8500元，並無理由。
七、綜上所述，上訴人依民法第254條、第255條解除契約，並依民法第259條第1、2款之規定，請求被上訴人返還定金224萬8500元，及依民法第 260條、第231條第1項規定暨買賣契約第6條約款，請求被上訴人賠償遲延損害224萬8500元，並無理由，不應准許。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 楊熾光法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 101 年 8 月 14 日