臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第229號上 訴 人即 附 帶被 上訴人 聚合發建設股份有限公司法定代理人 陳世坤訴訟代理人 羅宗賢律師
黃雅琴律師被 上訴人即 附 帶上 訴 人 歐艾斯公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人 蔡培訴訟代理人 張立業律師複 代理人 林孝璋律師
林家弘上列當事人間請求給付服務費等事件，上訴人對於中華民國101年4月30日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2879號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於102年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人就給付本金新臺幣柒拾萬元計付之法定遲延利息部分，及該部分假執行之聲請，暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人下開第四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，及命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣伍拾玖萬伍仟壹佰捌拾貳元，及自民國一百年九月廿二日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用 關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔百分之十八，餘由附帶上訴人負擔。
本判決第五項命附帶被上訴人給付部分，於附帶上訴人以新臺幣壹拾玖萬捌仟叁佰玖拾肆元為附帶被上訴人預供擔保後得假執行，但附帶被上訴人如於執行標的物拍定前以新臺幣伍拾玖萬伍仟壹佰捌拾元，為附帶上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人之法定代理人原為許一鳴，嗣在本院審理中於民國（下同）102年2月19日變更法定代理人為蔡培，被上訴人並於102年6月21日向本院具狀聲明承受訴訟，此有承受訴訟狀及台北市政府102年2月19日府產業商字第00000000000號函及被上訴人公司變更登記表為證（見本院卷㈡89至95頁），且為兩造所不爭（見不爭執事項八），揆諸民事訴訟法第170條、第175條、第176條規定，核無不合，應予准許。
合先敍明。
貳、實體方面：
甲、被上訴人即附帶上訴人即原告主張：
一、被上訴人原為「遠企公寓大廈管理維護股份有限公司」（下稱遠企公司），嗣於96年5月8日更名為歐艾斯遠企公寓大廈管理維護股份有限公司，98年11月2日再更名為歐艾斯國際公寓大廈管理維護股份有限公司，99年8月27日與歐艾斯公寓大廈管理維護股份有限公司合併，合先敍明（見原審100年度司促字第31642號支付命令《下稱系爭支付命令》卷3、6頁）。
二、上訴人與被上訴人之前身遠企公司於95年5月24日簽訂聚合發中港The one案委任管理維護業務契約（下稱系爭契約，見系爭支付命令卷8至16頁、同旨見本院卷㈠209至217頁被上證1），雙方約定自簽訂日起即生效力，至社區服務人員全員實際進駐屆滿1年為止，期間由被上訴人負責位於臺中市○○段○○○號地號聚合發中港The one社區（下稱系爭Theone社區）管理維護事項，上訴人則須依系爭契約第6條規定給付相關服務費用。被上訴人於99年1月1日實際派服務人員進駐系爭The one社區，依系爭契約第4條第1款約定，有效期間為1年，即至同（99）年12月31日止。惟上訴人於99年3月10日以豐原中正路郵局273號存證信函通知被上訴人無故片面任意終止系爭契約，並要求被上訴人於同年4月15日前撤離所有人員設備（原審卷161、162頁）。因系爭契約業已進行至第3階段，每月服務費用為新臺幣（下同）572,355元（見支付命令卷16頁背面、本院卷㈠217頁附件9），依系爭契約第13條第1項約定：「甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方於本約有效期間內，得於1個月前以書面通知他方後，提前終止本約並應賠償他方六個月之服務費用。」及系爭契約第6條第1項約定：「一、…第三階段為正式進駐階段，甲方並應協助乙方先期訂定社區管理費為90-100元/坪（乙方配合提供合約予甲方預售合約書制訂），並按乙方各梯次全員實際進駐人力及單價，按月核計、支付人員服務費（如附件9）」。上訴人應賠償被上訴人6個月之服務費用共計3,434,130元（計算式：572,355元×6個月＝3,434,130元）。
三、另上訴人積欠被上訴人99年1月至4月之服務費322,404元、338,468元、535,382元、252,748元（見原審卷168至173頁請款明細，同旨見本院卷㈠268至271頁）合計1,449,002元，經被上訴人屢次催告，均未獲上訴人償付。
四、被上訴人得依系爭契約第6條及附件9約定，向上訴人請求給付99年1至4月服務費合計1,449,002元，說明如下：
㈠、兩造之權利義務應以「聚合發中港The one委任管理維護業務合約」之約定為準，說明如下：
⒈查兩造於95年5月24日共同簽訂系爭契約，系爭契約第15
條第1項前段約定：「甲乙雙方之權利義務悉以本約之書面約定為準…。」（見本院卷㈠209頁被上證1），據此，依最高法院92年度台上字第2374號判決意旨，兩造間關於給付服務費及違約金之爭議，應優先適用系爭契約之約定。
⒉另系爭契約為委任契約，非屬承攬契約，上訴人主張時效
抗辯並無理由；⑴查，由形式觀之，系爭契約名為「聚合發中港The 0ne『委任』管理維護業務合約」。
⑵由實質觀之，依最高法院83年度台上字第1018號判決意
旨「委任之目的，在一定事務處理。故受委任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權範圍內，自行裁量決定處理一定事務。以完成委任之目的」。
⑶從而，系爭契約之內容為被上訴人於系爭契約期間提供
本案場管理維護，被上訴人並有權於系爭契約約定範圍內，自行決定如何執行管理服務之細部事項，是系爭契約之目的著重於提供本案場管理維護，即一定事務之處理，非如承攬契約係重在一定工作之完成，上訴人主張承攬契約之時效抗辯，並無理由。
㈡、被上訴人得依系爭契約第6條第1項約定，請求上訴人給付99年1月至99年4月15日之服務費，說明如下：
⒈系爭契約之終止日應為99年4月15日，即被上訴人實際提供服務之最終日，理由如下：
⑴系爭契約第6條第1項約定：「…第三階段為正式進駐階
段，甲方並應協助乙方先期訂定社區管理費為90-100元/坪（乙方配合提供合約予甲方預售合約書制訂），並按乙方各梯次全員實際進駐人力及單價，按月核計，支付人員服務費（如附件9）。」（見被上證1）。基此，系爭契約第6條第1項約定，上訴人須按被上訴人實際進駐之人力，計算應給付之服務費，如被上訴人實際上仍提供服務予上訴人，上訴人即有依約給付服務費之義務。
⑵而由被上證4之1至被上證4之10關於移交之日期均顯示
4月15日，足見被上訴人確實提供服務至99年4月15日，非僅止於99年3月10日，此由當時提供服務之人員壽伯甯（見本院102年1月16日之準備程序筆錄）、沈德明（見本院102年1月30日準備程序筆錄）、陳桂美（見本院102年4月12日準備程序筆錄）分別於本院之證言亦足證之。
⑶被上訴人未因將於99年4月15日退出系爭The one社區，
而立即於99年3月10日停止所有服務，相反地，被上訴人非但持續提供服務至99年4月15日，更積極與上訴人從事交接事宜，上訴人事後斷然拒付服務費，顯已違誠信。
⑷是以，被上訴人實際提供服務至99年4月15日，上訴人
依系爭契約第6條第1項約定，即應給付被上訴人服務費至99年4月15日，方符系爭契約第6條第1項約定。
⑸況上訴人明知系爭契約第6條第1項約定，上訴人須按實
際進駐人力，支付人員服務費，若其確有於99年3月10日立即終止系爭契約之意，應於存證信函指示被上訴人立即停止所有服務，並旋即撤離現場，避免持續計算被上訴人提供服務之日數。然上訴人卻未於99年3月10日之存證信函指示被上訴人應立即停止服務並撤離現場，反而至99年3月26日始以存證信函（見本院卷㈠295、296頁被上證7），請被上訴人於99年4月15日撤離所有人員，是其當時應有同意被上訴人提供服務至99年4月15日之意，被上訴人依系爭契約第6條第1項約定，請求上訴人給付99年1月至99年4月15日之服務費，即有理由。
⑹甚者，上訴人於99年3月26日以存證信函（見被上證7）
通知被上訴人於99年4月15日撤離所有人員，仍未依系爭契約第13條第1項約定，預留1個月時間，雖被上訴人甚感無奈，然仍配合上訴人通知之時間，實際服務至99年4月15日，並完整辦理交接事宜。
⒉上訴人主張系爭契約終止日為99年3月10日，並不可採，理由如下：
⑴查上訴人於102年2月22日提出之民事準備暨答辯㈠狀中
謂：「…又兩造已於99年3月15日終止被上證1之契約，故其後兩造已無任何債務關係…。」云云。而認系爭契約終止日為99年3月10日。
⑵惟查，系爭契約第13條第1項約定：「一、任意終止，
甲乙雙方於本約有效期間內，得於1個月前以書面通知他方後，提前終止本約並應賠償他方6個月之服務費用。」。解釋該條項意旨，1個月前之終止契約通知，應明確表示終止契約之日期，使受通知之一方清楚知悉契約終止日，而得預作準備，以符系爭契約具長期繼續性之性質。然被證1函，其內容僅載：「…否則本公司將請求雙方解約。」，並未記載終止契約日，是該函應非屬終止契約之通知。
⑶而上訴人雖以原審卷161、162頁之上訴人於99年3月10
日寄發豐原中正路郵局273號存證信函通知被上訴人終止系爭契約，然該函並未遵循系爭契約第13條第1項約定，預留至少間隔1個月之期間為終止契約日，逕以寄發日為終止契約日，是該函未生終止契約之效力。
⑷後上訴人於99年3月26日再以存證信函通知系爭契約已
於99年3月10日終止，被上訴人應於99年4月15日撤離本案場（見被上證7），被上訴人旋以被上證17回覆上訴人，告知其未依系爭契約第13條第1項約定，終止契約應於一個月前事先通知，已違反該條款之約定。（見本院卷㈡133、134頁）⑸準此，上訴人片面主張系爭契約終止日為99年3月10日
，未於1個月前通知終止契約日，已違反系爭契約第13條第1項約定。
⒊此外，上訴人主張被上訴人於原審101年4月5日庭期已就系爭契約終止日為99年3月10日，表示沒有意見，惟查：
⑴民事訴訟法第256條規定：「不變更訴訟標的，而補充
或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」⑵查，被上訴人雖於原審稱：「本件終止日是99年3月10
日沒有意見。」，惟當時被上訴人旋另稱：「但是我們退出的日期是4月15日。我們認為1個月是合理退出時間，且依照契約13條，是1個月前書面通知對方，所以我們應該有1個月的退出時間。所以我們的依據是13條第1項。」（見原審卷181背面、182頁正面）⑶依前述，按系爭契約第13條第1項約定，須於1個月前明
確通知契約終止之日期，以利交接之準備。是以，被上訴人後稱依系爭契約第13條第1項約定，應有1個月的退出時間，係指終止契約應預留1個月之時間供被上訴人辦理交接事宜，故兩造之契約關係應終止於99年4月15日（即退出日期），非上訴人寄發存證信函日（99年3月10日），如此方符系爭契約約定之內容。
⑷準此，被上訴人係變更前對於終止日是99年3月10日之
陳述，並補充「系爭契約明確約定應於1個月前先行通知契約終止日，所以我們應該有一個月的退出時間」之陳述，依民事訴訟法第256條規定，無須上訴人之同意，故被上訴人於原審並非對於契約終止日係99年3月10日不爭執，然原審判決不察，逕認被上訴人對於此點不爭執，顯有誤會。
⑸退言之，縱認系爭契約於99年3月10日終止，上訴人亦
得依無因管理之規定，請求99年3月11日至99年4月15日為被上訴人支出之必要或有益費用，或依不當得利規定，請求上開期間相當於服務費之利益（見本院卷㈡69至71頁被上訴人之民事答辯㈧暨爭點整理狀第7頁以下）。
㈢、依系爭契約及公寓大廈相關法令、函釋，上訴人爭執派駐人員均須領有認可證，顯無理由，說明如下：
⒈依前述，兩造之權利義務應優先適用系爭契約之約定，而
涉及服務內容者為系爭契約第2條及其附件，詳查該條內容，並未約定派駐人員須領有認可證，可知派駐人員須領有認可證，實非兩造合意之內容。
⒉甚者，依系爭契約附件7（見本院卷㈠216頁正面被上證1
）所示，上訴人除提供公寓大廈管理服務外，更須提供飯店式生活服務事項，且「飯店式生活服務事項」非屬公寓大廈管理事項，管理人員無須領有證照，已為原判決所認定（見原判決11頁），上訴人基於最大之履約誠意，指派領有證照之駐點主任進場管理。然上訴人卻一再以「清潔人員未有認可證照」等違乎常情之理由，拒絕給付服務費，其心顯有可議。
⒊再者，內政部94年7月13日台內營字第0000000000號函亦
明確指明：「…受公寓大廈管理委員會之委任或僱傭執行管理維護事務時，應領有中央主管機關核發之登記證或認可證，係代替管理委員會或管理負責人從事公寓大廈維護業務之綜理工作…。」（見原審卷89、90頁、本院卷㈠276頁）。因此，依該函示見解，須從事綜理性質之人員始須領有認可證，駐點主任正係從事綜理工作之人，且被上訴人派駐之該等人員亦領有認可證（見本院卷㈠249至252頁被上證5）。
⒋而上開內政部94年7月13日台內營字第0000000000號函示
又謂：「…為前揭派駐人員如未領有認可證，即不得從事公寓大廈管理維護工作…。」，所謂前揭人員應為從事綜理工作之駐點主任而言，不及於保全、客服等人員。況且，依該函所示，公寓大廈管理服務人管理辦法第7條規定應聘僱領得公寓大廈事務管理認可證之人員一人以上，即代表無須所有人員均須領有認可證，方規定至少須有一人以上領有認可證。否則其直接規定所有人員均應領有認可證即可，無須對人數加以限定。
⒌此外，內政部營建署101年11月8日營署建管字第0000000
000號函載明：「…故來函所述清潔人員、保全人員、生活秘書、客服人員、機電人員是否領有公寓大廈管理服務人員認可證，須視該人員有無辦理管理維護事務據以認定。」（見本院卷㈠275頁）。
⒍查派駐系爭The one案場之生活秘書、客服人員、清潔人
員係從事庶務性、細節性事項，非辦理管理事務，是依上開函示，該等人員應無須領有認可證。
㈣、被上訴人得依系爭契約第6條及附件9向上訴人請求給付服務費1,449,002元，說明如下：
⒈99年1月為322,404元、99年2月為338,468元、99年3月為
535,382元、99年4月為252,748元（見本院卷㈠268至271頁被上證6，此為依實際進場提供服務人數計算之費用），是上訴人應給付之服務費總額共計1,449,002元（計算式：322,404＋338,468＋535,382＋252,748＝1,449,002）。
⒉被上訴人派駐The one案場之人員名單請參附件7（見本院
卷㈠272頁）、附件8（見本院卷㈠294頁）。系爭契約第6條第1項約定：「…並按乙方各梯次全員實際進駐人力及單價，按月核計，支付人員服務費（如附件9）。」。
⒊又參被上證4之1至被上證4之10、證人壽伯甯於鈞院102年
1月16日庭期之證詞（見本院卷㈠329至331頁）、證人沈德明於鈞院102年1月30日庭期之證詞（見本院卷㈡4頁背面至5頁背面），足證被上訴人確實提供服務至99年4月15日止。
⒋據此，被上訴人請求上訴人給付99年1月1日至99年4月15日之服務費，自屬有據。
五、被上訴人得依系爭契約第13條第1項約定，向上訴人請求3,434,130元之服務費，說明如下：
㈠、系爭契約第13條第1項約定：「一、任意終止甲乙雙方於本約有效期間內，得於1個月前以書面通知他方後，提前終止本約並應賠償他方6個月之服務費用…。」（見被上證1）。據此，本條項約定賦予兩造契約任意終止權，得於系爭契約有效期間提前終止契約，惟應給付他方6個月之服務費用。
㈡、因公寓大廈管理維護事項繁多，涉及之人力、物力種類、數量龐大。因此，被上訴人必須預先規劃契約有效期間所有之人、物力，且被上訴人為專業之公寓大廈管理維護公司，如上訴人動輒任意終止系爭契約，牽一髮動全身，勢將影響本案場管理維護之規劃及被上訴人其他案場之調度。
㈢、況以上訴人之角度觀之，本案場為高樓層建築，管理經營甚為不易，如被上訴人任意終止系爭契約，亦將導致上訴人經營本案場之不便。
㈣、是以，系爭契約第13條第1項雖賦予兩造任意終止權，然依前所述，終止系爭契約對於他方影響甚大，是系爭契約第13條第1項約定，對任意終止契約之一方課以相當於6個月服務費之違約金，以免一方任意行使契約終止權。故自兩造訂定系爭契約之旨意觀之，該違約金之性質應為懲罰性質之違約金，藉懲任意終止系爭契約之一方。因此，被上訴人自得請求就該違約金所生之遲延利息，上訴人之主張即無理由。
㈤、又無論該條約定之性質係懲罰性或損害賠償性質，系爭契約約定被上訴人須提供長期繼續之管理服務，被上訴人就此亦依約定，為本案場規劃一套完整之服務內容，然上訴人卻不顧商業誠信，斷然終止契約，事後又任意指摘被上訴人係不完全給付，拒絕給付服務費，是上訴人所為與誠信原則嚴重相背，更有紊亂公寓大廈物業管理公平市場之虞，被上訴人依系爭契約第13條第1項之約定，向上訴人請求3,434,130元之違約金，即屬合理、正當。
㈥、此外，縱認上訴人得依民法第549條第1項規定終止契約，然上訴人終止契約，正係被上訴人投入大量人、物力於本案場之時期，終止契約實屬不利於被上訴人，依同條第2項前段規定，上訴人即應負損害賠償責任，而系爭契約業就終止契約之責任特別約定，即任意終止契約之一方應給付他方6個月服務費，是上訴人縱使得主張民法第549條第1項規定任意終止系爭契約，其仍應給付被上訴人相當於6個月服務費之金錢。
㈦、甚且，因委任契約之存續，以當事人間之信賴關係為基礎，如信賴關係動搖，民法第549條第1項規定賦予當事人任意終止權，惟須對他方負賠償之責。是以，縱係合法終止契約，仍無法解免依民法第549條第2項應負之責任，上訴人主張其係合法終止契約，不欲給付相當於6個月之服務費，係屬無據。
六、爰依系爭契約第6條第1項、第13條第1項約定，請求上訴人給付積欠被上訴人之賠償金及服務費共計4,883,132元（計算式：1,449,002元＋3,434,130元＝4,883,132元），並聲明：「⑴上訴人應給付被上訴人4,883,132元，及自支付命令繕本送達上訴人之翌日即100年9月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。」。原審判決上訴人應給付被上訴人1,553,820元及自100年9月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息。及准該部分假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之請求。其中原審判令上訴人給付部分，並無不合，則上訴人提起上訴，為無理由。答辯聲明「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。至原審判決駁回被上訴人其餘之請求部分即敗訴部分，自有違誤。爰就敗訴部分於101年7月13日提起附帶上訴（見本院卷㈠150、151頁），聲明請求「⑴原判決不利附帶上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人3,329,312元，及自支付命令繕本送達附帶被上訴人之翌日即100年9月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑶願供擔保請求宣告假執行。⑷附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人負擔。」。
乙、上訴人即附帶被上訴人即被告則以：本件係兩造於95年5月24日簽訂系爭契約，嗣由被上訴人於99年1月1日起派員進駐系爭The one社區依約（包括附件1-9）執行公寓大廈管理維護事務，惟被上訴人所派駐之人員未取得「公寓大廈事務管理人員」或「公寓大廈技術服務人員」之認可證，故不符合公寓大廈管理條例、公寓大廈管理服務人員管理辦法之規定（下稱管理服務人員辦法），且被上訴人亦未依約履行服務內容，經上訴人於99年1月25日以聚發文字第058號發函催告被上訴人改善，被上訴人遲遲未能改善（見原審卷20頁被證2）。上訴人乃於99年3月10日寄發豐原中正路郵局273號存證信函通知被上訴人終止系爭契約（原審卷161、162頁）。被上訴人以上訴人未給付99年1至4月份服務費1,449,002元，及賠償金3,434,130元為由，而依系爭契約第6條第1項、第13條第1項約定，請求上訴人給付積欠被上訴人之賠償金及服務費共計4,883,132元。惟上訴人認被上訴人提起本件給付服務費及賠償金並無理由，爰分述如下：
一、被上訴人向上訴人請求服務費1,449,002元（99年1月為322,404元、99年2月為338,468元、99年3月為535,382元、99年4月為252,748元），是否有理？
㈠、系爭契約應屬承攬性質或屬委任性質？如屬承攬性質，上訴人主張被上訴人之承攬報酬請求權已罹於時效，是否有理？上訴人主張為承攬契約，被上訴人之請求權已離於時效。
說明如下：
⒈兩造所簽訂之系爭契約第2條約定被上訴人所應提供上訴
人之服務內容，應屬民法第490條所定由被上訴人為上訴人完成一定工作，再由上訴人給付被上訴人報酬之契約。
故系爭契約性質應屬承攬契約。
⒉依民法第514條第2項所規定報酬請求權為1年，而被上訴
人既請求99年1至4月之報酬費用，則至遲應於100年4月起訴請求，但被上訴人遲至100年8月22日始向原審聲請系爭支付命令，顯已逾1年請求時效，故縱然被上訴人有權向上訴人請求承攬報酬，上訴人亦主張罹於時效，拒絕給付。
㈡、系爭契約於何時終止？上訴人主張於99年3月10日終止。爰說明如下：
⒈按「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍
內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。」（參照最高法院26年上字第805號判例意旨）。
⒉上訴人於終止系爭契約前已事先於96年1月25日催告被上
訴人改善服務（被證1），但被上訴人仍未改善，上訴人即以原審卷161頁之96年3月10日存證信函通知被上訴人終止系爭契約。是上訴人所為終止系爭契約之程序完全合法。被上訴人雖提出被上證17表示其主張上訴人有違系爭契約第13條第1款規定云云，但此僅是雙方於當時就系爭契約究於何時終止有所爭執，迨至原審審理時，被上訴人既已自認系爭契約於99年3月10日終止，即應以之為判決基礎。
⒊且在原審審理中就系爭契約係於何時終止，業經原審詢問
兩造「契約被告公司是何時終止？」，而被上訴人於原審答稱「本件終止日是99年3月10日沒有意見。」（見原審卷181頁反面），是被上訴人已自認系爭契約之終止日為99年3月10日，依前開判例意旨，即應以被上訴人自認之事實為判決基礎。況從原審至本院之被上訴人訴訟代理人張立業律師、複代理人林世勳律師到庭應訴時，均未爭執，遲至目前複代理人林孝璋律師到庭應訴時才提出反對意見，依誠信原則及禁反言原則，至不容被上訴人再翻異其口，而爭執系爭契約之終止日非如其原審所自認之99年3月10日。
⒋被上訴人雖抗辯其於原審有陳述退出日期為4月15日等語
，仍無礙依民事訴訟法第279條第1項自認系爭契約於99年3月10日終止之法律效果，且被上訴人亦不能證明其所自認系爭契約於99年3月10日終止與事實有何不符，且係出於錯誤所致，故被上訴人主張撤銷自認，並無理由（參照最高法院75年台上字第282號判例、88年台上字第886號判決、73年台上字第1701號判決意旨）。
⒌是系爭契約業經被上訴人於原審自認，而上訴人亦表示無意見，而合意於99年3月10日終止。
㈢、系爭契約附件9所約定之規劃進駐人員包括駐點主任、生活秘書、客服員、安管人員、機電專員、清潔員是否應依公寓大廈管理服務人員管理辦法之規定領取中央主管機關核發之認可證？如是，則上訴人以被上訴人未依債之本旨提出給付，而拒絕給付服務費，是否有理？或被上訴人有不完全給付之情，而主張被上訴人與有過失請求減少給付服務報酬（或以被上訴人有債務不履行之賠償責任主張抵銷），是否有理？上訴人主張：應依管理服務人員辦法之規定領取中央主管機關核發之認可證，故被上訴人有債務不履行之情。說明如下：
⒈查，系爭契約開頭即言明「遂行公寓大廈管理維護事項」
，另於第17條約定「本約如有未盡事宜，依有關法令、習慣及誠信與平等互惠原則公平解決之」。而系爭契約第2條所載服務內容即如系爭契約所附附件1至附件6，而該附件1至附件6所載內容全與內政部營建署所頒佈之「公寓大廈管理維護公司受任管理維護業務契約範本」之內容相符，故上訴人於原審即檢具「公寓大廈管理維護公司受任管理維護業務契約範本」（見原審卷120至126頁）之內容請求函詢內政部營建署有關該契約範本所列事項是否應由領有「事務管理人員」或「技術服務人員」認可證之人執行之，而營建署回函表示內政部94年6月21日台內營字第0000000000號函已有明釋（原審卷139頁附件1），經閱該函內容已明釋「管理服務人員」受公寓大廈管理委員會、管理負責人或區分所有權人會議，委任或僱傭而執行建築物管理維護事務時，「應」領有中央主管機關核發之認可證。由此可知關於系爭契約第2條所約定之服務事項亦應遵守系爭契約第17條之約定，按內政部94年6月21日台內營字第0000000000號函意旨內容，應由領有中央主管機關核發認可證之人執行之。故原判決所認系爭契約之其他約定未特別就被上訴人派至系爭The one社區服務人員均需領有認可正乙節，加以約定云云，顯然有所誤會。
⒉按「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效
力，為民法第235條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除法律別有規定外，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任。」（參照最高法院23年上字第98號判例意旨）。又「保全業應置保全人員，執行保全業務，並於僱用前檢附名冊，送請當地主管機關審查合格後僱用之。必要時，得先行僱用之；但應立即報請當地主管機關查核。」，保全業法第10條所明定。則被上訴人究竟派遣何人至系爭The one社區服務，並無任何簽到紀錄。另被上訴人表示關於保全業務有委請永安警保全股份有限公司（下稱永安公司）派員執行勤務，但並沒有任何保全人員執行勤務之任何證明資料，則關於被上訴人所提供之給付究竟有無合於系爭契約之約定及相關法令之規定，自應由被上訴人舉證之，始能向上訴人請求服務費。
⒊另查：姚明雄為被上訴人之受僱人員，且為輔導現場主任
之人，其證詞已有偏頗被上訴人之虞，且其證稱「（問：請問現場派駐人員有無出勤簽到？）答：我們公司人員一定有打卡，安管的人員我不是記得很清楚。」，且任中樂證稱「（問：證人姚明雄是否屬於派駐在現場的人員？）答：他不是編制內的人員。」、「（問：提示請款單：對於1月份寫主任秘書是1月份進駐，有何意見？）答：我是1月9號過去擔任主任，但是1月6日就有主任進駐了，那個主任是女生，叫方玉潔。」，而任中樂在99年3月中旬即已自被上訴人處離職，故在99年1月至3月10日間，黃歆雅根本沒有到中港The One社區執行職務。果爾，若證人之詞可信，則在99年1月至3月10日間，被上訴人也只有派駐方玉潔、任中樂到中港The One社區執行職務而已。惟從卷宗資料無法得知方玉潔是否領有中央主管機關核發認可證？是從99年1月9日到99年3月10日頂多派駐領有認可證之任中樂中港The One社區執行職務而已。此即可證明被上訴人並沒有按照系爭契約第2條、第17條等約定及公寓大廈管理條例、管理服務人員辦法第3、4條等規定（見本院卷㈠274頁附件）、保全業法等規定派遣領有認可證之人員及經當地主管機關審查合格之保全人員執行系爭契約第2條所約定之服務事項，是其所提出之給付內容即與系爭契約所約定債之本旨不符。上訴人自有權拒絕給付服務費。
⒋原判決雖謂管理服務人員是否領有認可證與其執行管理維
護事務之際是否盡注意義務間，並無必然之關聯云云（見原判決第13 頁末1行）。惟查：內政部94年7月18日台內營字第0000000000號函末段已指明「如未領有認可證，即不得從事公寓大廈管理維護事務，非得由雙方以契約約定排除之。」（見原審卷90頁，考其原因乃是確保公寓大廈管理事務得由具備一定資格之人執行之，以維護公寓大廈住戶之安全。是關於公寓大廈管理維護事務之執行應有領有認可證之人員執行之，乃屬強制規定，否則如何能確保公寓大廈管理維護股份有限公司執行公寓大廈管理事務之品質。原判決於被上訴人未舉證證明其所指派執行中港T
he one社區人員係領有認可證，即認上訴人所主張被上訴人未依債之本旨履行或未盡善良管理人義務等抗辯，為不可採云云，自屬有誤。
⒌又本件經本院函詢內政部後，內政部營建署（本院卷㈠2
75頁）即檢附上開台內營字第0000000000號函，而該函末
4 行即表示「前揭派駐人員如未領有認可證，即不得從事公寓大廈管理維護事務，非得由雙方以契約約定排除之。」（本院卷㈠276頁），並於回函中敍明「所述清潔人員、保全人員、生活秘書、客服人員，機電人員是否須領有公寓大廈管理服務人員認可證，須視該人員有無辦理管理維護事務據以認定。」（參酌原審卷附內政部營建署101年1月13日回函所附之附件即內政部94.7.13台內營字第0000000000號、94.2.22營署建管字第0000000000號、98.
12.14營署建管字第0000000000號函《原審卷88至91頁》及內政部101年2月23日回函所附之附件即94.6.21台內營字第0000000000號函《原審卷138、139頁》、內政部1 01年2月29日回函《原審卷140、141頁》），顯然關於未領有認可證，不得從事公寓大廈管理維護事務之規定乃屬民法第71條之強制規定。而依系爭契約所附之附件1-9 內容顯示服務項目（被證1生活服務手冊第2頁）均與原審卷所附之內政部公佈之「公寓大廈管理維護公司受任管理維護業務契約範本」之內容相同，即可證明系爭契約所約定之履行內容均屬公寓大廈管理維護事務。從而，被上訴人即應派遣領有許可證之人員履行契約所約定之內容，且不得以私契約排除之。
⒍被上訴人已表示除駐點主任及生活秘書外，其餘客服員、
安管人員、機電專員及清潔員均為外包之第三人，並未領有許可證，而系爭契約開宗名義已記載係「遂行公寓大廈管理維護事項」，則兩造就系爭契約之履行理應符合公寓大廈管理條例及管理服務人辦法之強制規定。依前揭內政部94年7月13內台內營字第0000000000號函末段所述「惟前揭派駐人員如未領有認可證，即不得從事公寓大廈管理維護事務，非得由雙方以契約約定排除之」。被上訴人即不得派駐未領有許可證人員執行系爭契約所約定之公寓大廈管理維護事務。
⒎按民法第537條規定「受任人應自己處理委任事務。」，
而系爭契約第3條約定「前條第二項第一款之服務事項，由乙方全權提供甲方但若需轉委任於第三人執行時，須以書面通知甲方，但乙方對該第三人提供之服務仍須全權負責」、「前條第二款第二項至第六項業務有涉及其他行業專業法規規定時，甲方同意由乙方『推薦』經領有各該目的事業法規許可之業者另以契約約定辦理。」。被上訴人若就系爭契約第2條第1款所約定之服務事項欲轉委任他人時，應以書面通知甲方即上訴人，而關於第2條第2款第2項至第6項業務（即涉及保全業務者）係由乙方即被上訴人推薦合格之業者，再由上訴人與該業者另以契約約定辦理，而非逕由被上訴人轉委任他人執行系爭契約第2條第2款第2項至第6項業務。
⒏被上訴人於答辯四狀所附之附件8（見本院卷㈠294頁）顯
示除駐點主任外，其餘人員均未領有公寓大廈管理服務人員認可證，而依內政部營建署回函（本院卷㈠275頁）表示清潔人員、保全人員、生活秘書、客服人員、機電人員從事公寓大廈管理維護事務時，即應領有公寓大廈管理服務人員認可證，方得為之。而系爭契約附件9所示之人員薪資而言，駐點主任為60,000元、生活秘書為50,000元、客服員及安管人員均為36,000元、機電專員（須駐場）為50,000元、清潔人員每月34,000元，該些薪資數額均高於基本工資18,780元兩倍之多，可知該等駐點主任、生活秘書、客服員及安管人員、機電專員、清潔人員之受薪階級均以領有專業證照之行情定之。被上訴人絕不可以未領有管理服務人員認可證之人員濫竽充數，否則如何維持公寓大廈管理維護事務之一定品質及安全。惟如證人沈德明所證「（問：該三名員工每月薪水？）答：我記得那時候給他們每人每月23,000元到24,000元。」，是被上訴人若有派遣清潔人員履行契約，其僅是提供23,000元到24,000元之勞務價值，卻向被上訴人請領33,000元之勞務費用。此益證被上訴人找派駐未領有公寓大廈管理維護許可證之廉價勞工提供服務，卻向上訴人請領相當於領有公寓大廈管理維護許可證之勞務報酬。被上訴人即應有債務不完全履行之情。
⒐依最高法院23年上字第98號判例「債務人非依債務本旨實
行提出給付者，不生提出之效力，為民法第235條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除法律別有規定外，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任。」，及最高法院100年台上字第2號民事判決意旨「查契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第217條第1項不完全給付債務不履行之責任。」。經查：被上訴人非僅未依約派遣領有許可證之人員（除駐點主任外）執行系爭契約內容，已有違前揭管理服務人員辦法，已如上述，且其本身並無執行保全業務之許可，卻未依約定以書面通知上訴人，並與上訴人另以契約約定辦理，亦有違反系爭契約第8、9條之情形。縱認系爭契約沒有明文載明被上訴人所派遣之人員應均領有許可證，但依前揭管理服務人員辦法所規定，被上訴人本即遵守前揭管理服務人員辦法，並告知其所派遣人員資格為何？此均屬被上訴人所應遵守之附隨義務（按：上訴人主張此係系爭契約所約定被上訴人應遵守之義務），而被上訴人未遵守，依前開最高法院100年台上字第2號判決意旨，被上訴人即有債務不履行或不完全履行之情。因而，上訴人依系爭契約第13條第2項之約定，及民法第227條、第254條、第263條準用第258條之規定，民法第549條之規定終止系爭契約，應屬有據。被上訴人即不得向上訴人請求給付任何費用。
⒑又「民法第217條有關被害人與有過失之規定，其適用範
圍不僅及於侵權行為與債務不履行所生損害賠償之債，並及於其他依法律規定所生損害賠償之債。」（參照最高法院88年度台上字第1386號判決意旨）。倘本院認上訴人仍應給付被上訴人服務費用，則因被上訴人有債務不履行（或不完全履行）之情，致生上訴人受有損害。因此，上訴人主張因被上訴人與有過失（主張被上訴人有50%過失責任），故免除或減少給付金錢之數額主張抵銷（見本院卷㈡181頁正面言詞辯論筆錄）。
㈣、又被上訴人自99年1月1日起至同年3月10日止，其派駐至系爭The one現場之駐點主任、生活秘書、客服員、安管人員、機電專員、清潔員各有幾名？併上訴人主張如有超過系爭契約附表9進駐人員服務費單價明細表所約定人員數額部分不得請求，是否有理？上訴人主張：被上訴人除派遣一名駐點主任到場服務外，至多依到場作證之清潔人員、安管員壽柏寧所述之「個人」執勤情形外，其餘人員並無任何簽到紀錄，難以證明有到場執勤。並說明如下：
⒈按「私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應
負證其真正之責。」（參照最高法院47年台上字第1784號判例）。而被上訴人所提出之被上證7至16之文書（見本院卷㈠311至324頁，包括被上訴人於原審卷所提出民事綜合辯論意旨狀所附證物及附件等其他私文書）係屬私文書，被上訴人都有可能臨訟杜撰，故其形式、實質之真正有待被上訴人舉證。
⒉證人沈德明雖於本院到庭證稱伊於2月20日到2月23日應被
上訴人之請求而指派二名清潔員進駐現場，另於2月24日以再增加一員清潔員，惟其又證稱「（問：三名員工的上下班都沒有打卡簽到紀錄？）答：現場不是我們管理，都是被上訴人公司管理，只是給我們正常上下班時間上午八點到下午五點，我們只是負責提供給他們要求的人數。」、「（問：你把人員提供給被上訴人公司由被上訴人公司指派管理工作？）答：…出勤狀況是由被上訴人公司主管監督，被上訴人公司現場有現場主任。」（見本院卷㈡4頁背面、5頁背面），由此可知證人沈德明並不知道其所指派給被上訴人之清潔人員是否有實際到場執行勤務，而被上訴人亦無法提出該名清潔員有到場執行勤務之簽到紀錄，故難證明被上訴人有依約履行（即派駐領有許可證之清潔人員到場執行勤務）。其所請求之清潔人員服務費即屬無據。
⒊至於被上訴人所傳喚之證人陳桂美、張運登證稱內容，則
僅能證明陳桂美、張運登有到現場執行清潔工作（鈞院卷㈡52頁），所以至多應僅有兩名清潔工到場執行清潔工作而已，因此被上訴人提出被上證13、16所示之發票請求3名清潔工之費用（陳桂美證稱伊是99年3月1日才開始工作，但被上訴人竟從99年2月22日報領薪資），即屬有誤。
況兩造已於99年3月10日終止契約，被上訴人無權再向上訴人請求服務費。
⒋另證人壽伯寧於本院到庭作證雖提出99年1至4月永安警保
全股份有限公司（下稱永安警公司）派駐系爭The one警衛人員排班表，但此僅是安排警衛人員之班表，惟實際上有無依該班表執勤，仍應以實際簽到紀錄為準，是該排班表仍無法證明被上訴人有派駐領有公寓大廈管理服務人員認可證之客服員及安管人員實際執行勤務。而壽伯寧所證稱「（法官問：你有無公寓大廈管理維護許可證？）答：保全人員只要具備保全執照就可以執行。我不需要具有上開公寓大廈管理維護許可證。」等語即有違內政部營建署回函（本院卷㈠275頁）內容，是其所言顯屬有誤。壽伯寧雖又證稱「（問：你方才說的安管人員駐點時間，每天二十四小時內，共有幾人進駐？）答：一月、二月時白天二位，晚上二位，三、四月時，白天三位，晚上二位。早班上班時間早上七點到晚上七點，晚班晚上七點到早上七點。」，惟參照被上證1契約書附件9所示每月客服員只有
1.5人、安管人員僅有3人，合計客服員、安管人員每月僅共有4.5人。亦即上訴人就客服員、安管人員部分所應支付之費用「頂多」為162,000元（即客服員1.5人、每人每月36,000元，計54,000元，安管人員3人、每人每月36,000元，計108,000元，合計162,0 00元）。然被上訴人所提出被上證6號所示之請款明細：請領99年1月客服人員、安管人員各105,000元、另安管人員1,129元，請領99年2月客服人員、安管人員各105,000 元，請領99年3月客服人員、安管人員各105,000元、安管人員52,500元，請領99年4月（截至4月15日止）客服人員52,500元、安管人員78,750元，核其所請領之金額均已超過兩造就客服員、安管人員所約定之金額上限162,000元，顯然被上訴人有溢額請領之情。
⒌又依本院卷㈡32-33、34-35頁之扣繳憑單顯示在99年間吳
國慶僅領取90,900元、王政哲僅領取89,700元、王志成僅領取7,452元、陳乃聖僅領取57,800元，以附件9之單價明細表（本院卷㈠217頁被上證1）所示安管人員每月36,000元計算，吳國慶僅工作2.525月、王政哲僅工作2.491月、王志成僅工作0.207月，但被上證17之排班表卻顯示王政哲工作時間從99年1月1日到99年4月15日，王志成工作時間從99年3月1日到99年3月31日，王志成工作時間從99年1月1日到99年4月15日（見本院卷㈡10至13頁）。此相互比較即可知悉被上證17之排班表與實際執勤情形不符。
益證被上訴人有虛報執勤人數，企圖向上訴人溢領服務報酬。
⒍再依系爭契約附件8（即被上證1附件8）所示人員配置組
織與職掌之附註1.載明「本專案組織服務人員，區分管理中心、服務中心，共11.5名。」、「4.本專案組織係依契約條文精神及事務協調決議配合辦理。」（見本院卷㈠216頁背面），足證系爭契約所約定被上訴人所提供之服務人數以附件8所示配置及人數。因此，就超過附件8、附件9之人數部分，被上訴人自無權向上訴人請求服務費。
⒎上訴人已主張被上訴人所提出之給付內容不符兩造就系爭
契約所約定之債之本旨，故上訴人毋庸給付服務費。退言之，倘本院認上訴人仍應給付服務費，則上訴人核算被上訴人所得請領之服務報酬說明如下：
⑴關於99年1月份服務費部分：
①依前所述，被上訴人至多派駐一名領有認可證之主任
至中港The One社區執行職務，是上訴人頂多於被上訴人提出該名駐點主任之執行職務時間，依系爭契約附表9之約定給付服務費。
②至於原判決又命上訴人給付上訴人關於秘書、客服人
員、安管人員、後勤服務費、稅金等費用。經查被上訴人並未提出實際執行職務之出勤紀錄表，則被上訴人是否有完全依約履行給付（即該些秘書、客服人員、安管人員等人是否有正常出勤），即屬可議，且上訴人於原審言詞辯論終結日已表示被上訴人當日所提出民事綜合辯論意旨狀所附之附件證物等均屬私文書，應由被上訴人舉證其為真實，則原判決逕認該私文書為真正，而遽以作為判決基礎，自有未合。
③再者，依系爭契約附件9所示，客服員為1.5人、安管
人員為3人，故兩造約定客服員及安管人員頂多只有
4.5人，被上訴人就99年1月並無權向上訴人請領6人之薪資費用。換言之，縱被上訴人真有指派人員執行客服員及安管人員之勤務，依本院所調查之證據資料顯示僅有駐點主任1人、安管人員壽柏寧一人。從而，被上訴人所請領99年1月明細表（見原證5前1亦所附之明細表）中僅有駐點主任1人費用46,129元、安管人員（或客服人員）1人費用35,000元有理由，但安管人員（或客服人員）1人沒有許可證，故上訴人主張被上訴人應負與有過失50%（或債務不履行所致上訴人損害賠償之責，並以之主張抵銷50%）。因此，該月人事費用為63,629元（計算式：46,129+《35,000》×50%＝63,629），另加5%稅金、後勤服務費各3,181元（計算式：63,629×0.05），合計69,991元（計算式：63,629+3,181+3,181＝69,991）。
⑵關於99年2月份服務費部分：
①被上訴人就99年2月份僅請求338,468元，但原審卻核准368,353元，已有訴外裁判之違誤。
②而依系爭契約附件9所示，被上訴人若依約指派客服
員、安管人員執行勤務，則其僅能請求1.5名客服員及3名安管人員之費用，業如上述，則依被上訴人所提出附件5之99年2月份之請款明細所載之薪資（見原審卷原證5號前1亦所附之明細表），應僅有駐點主任1人費用55,000元、安管人員（或客服人員）1人費用35,000元有理由，但安管人員（或客服人員）1人沒有許可證，故上訴人主張被上訴人應負與有過失50%（或債務不履行所致上訴人損害賠償之責，並以之主張抵銷50%）。因此，該月人事費用為72,500元（計算式：55,000+《35,000×50%》＝72,500），另加5%稅金、後勤服務費各3,625元（計算式：72,500×0.05＝3,625元），合計79,750元（計算式：72,500+3,625+3,625＝79,750元）。
⑶關於99年3月份服務費部分（至3月10日止）：
①被上訴人對於兩造就系爭契約於99年3月10日已經終
止，並無意見，故上訴人若有給付服務費之義務，則被上訴人僅能請求至99年3月10日之服務費。
②而依系爭契約附件9所示，被上訴人若依約指派客服
員、安管人員執行勤務，則其僅能請求1.5名客服員及3名安管人員之費用，而且證人陳桂美是從99年3月1日開始工作（見本院卷㈡52頁背面），已和沈明德所證內容不同（見本院卷㈡4頁背面102年1月30日筆錄），故原判決依被上訴人於原審所提出附件6之99年3月請款單明細判命上訴人給付有關安管人員、客服人員合計7.5名之服務費，即屬有誤。
③因此，被上訴人於原審所提出附件6之99年3月請款單
明細中僅有駐點主任1人費用55,000元、安管人員（或客服人員）1人費用35,000元有理由，及清潔人員2名費用（每名33,000元/月），但安管人員（或客服人員）及清潔人員都沒有許可證，故上訴人主張被上訴人應負與有過失50%（或債務不履行所致上訴人損害賠償之責，並以之主張抵銷50%）。因此，該月人事費用為105,500元（計算式：55,000+《35,000×50%》+《33,000×2×50%》＝105,500），另加5%稅金、後勤服務費各5,275元（計算式：105,500×0.05＝5,275），合計該月10日止之37,435元【計算式：105,500+5,275+5,275）×10/31＝37,435】。
⑷綜上，縱然被上訴人有權向上訴人請求服務費，亦至多
能請求之服務費為187,176元（計算式：6,9991+79,750+37,435＝187,176）。
㈤、又被上訴人提起附帶上訴，是否得於第二審追加依民法第179條、第176條請求上訴人給付相當於99年3月11日起至同年4月15日止服務費之不當得利數額？如可以追加民法第179條、第176條為請求權基礎，則其請求99年3月11日起至同年4月15日止之服務費，是否有理？上訴人主張：不同意被上訴人附帶上訴之追加請求權，且兩造於99年3月10日已終止契約，被上訴人無權向上訴人請求任何費用。爰說明如下：
⒈上訴人就被上訴人所為追加已當庭表示不同意追加（依鈞
院卷㈠303頁），故被上訴人所為追加請求權基礎，即不合法。
⒉按「主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請
求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。」（參照最高法院99年度台上字第1009號判決意旨）。另「無因管理必須管理人有為本人管理事務之意思，即以其管理行為所生事實上之利益，歸屬於本人之意思，始能成立。又依民法第176條第1項之規定，必須管理事務利於本人，且不違反本人明示或可得推知之意思，管理人始得請求本人償還其支出之必要或有益費用及利息。」（參照最高法院81年度台上字第2338號判決意旨）。
⒊兩造就系爭契約合意於99年3月10日終止後，上訴人已不
同意被上訴人繼續執行公寓大廈管理事務（見原審卷161頁存證信函），被上訴人稱其仍繼續執行系爭契約所定之義務（按：上訴人已否認之），顯然已違反上訴人之意思，故兩造並無成立無因管理。且被上訴人仍無權占據上訴人之系爭The one地點拒不遷讓，非僅造成上訴人之困擾及損害，且其使用水電，卻由上訴人支付，上訴人根本沒有獲得任何利益，反而造成損害。是被上訴人追加不當得利，無因管理等規定請求99年3月10日終止系爭契約後，至99年4月15日止之服務費，自屬無據。
㈥、系爭契約如為委任性質，而被上訴人請求上訴人給付服務費有理由，則上訴人依民法第548條第1項主張同時履行抗辯，是否有理？上訴人主張：得主張同時履行抗辯。爰說明如下：
⒈按「民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發
問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長（或獨任推事）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。」（參照最高法院43年台上字第12號判例意旨）。
⒉查上訴人於原審101年1月12日即抗辯「我們主張應由原告
舉證提供多少人力服務再依照契約附件9的明細表計算服務費。」，是上訴人即主張同時履行抗辯而應由被上訴人提出計算服務費之明細後方有權請求服務費，倘原審認上訴人之陳述有不明瞭或不完足者，亦應行使闡明，以令上訴人補充之。遽原審判決未盡闡明之義務，遽認上訴人係延滯訴訟始提出同時履行抗辯云云，自屬有誤。
⒊另查本件原審於101年4月5日言詞辯論終結，上訴人依民
事訴訟法第267條之規定於言詞辯論終結日之10日內（即101年3月12日）即提出民事答辯六狀予法院，該書狀第2頁末2行已主張同時履行抗辯，此據言詞辯論終結日尚有26日之久，繼之言詞辯論終結日時當庭主張同時履行抗辯，遽原審未查此書狀內容，誤認上訴人於101年4月5日言詞辯論期日程序末階段始提出同時履行抗辯（見原判決第13頁末13行），故其判決理由所載內容即屬有誤。
⒋依民法第548條規定「受任人應受報酬者，除契約另有訂
定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付。」，另依民法第264條規定「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」。故關於受任人請求報酬時，非於委任關係終止並為明確報告顛末時，則委任人即得主張同時履行抗辯。此有台灣高等法院92年度上字第81號判決可參（見附件4）。至於被上訴人引最高法院92年台上至第2374號判決辯稱兩造仍應優先適用系爭契約約定內容云云。惟查，最高法院92年台上字第2374號判決之事實內容係因僱傭關係所生之損害賠償，與本件原因事實不同，而且該事件經最高法院發回後，仍經台灣高等法院以92年勞上更㈢字第6號判決該案之原告起訴無理由，嗣經最高法院以93台上字第2253號判決維持之。此亦證上訴人依照系爭契約第17條約定而適用民法第548條之規定主張同時履行抗辯，自屬有據。
二、被上訴人依系爭契約第13條第1項之規定，向上訴人請求3,434,130元賠償金，是否有理？
㈠、系爭契約如屬委任性質，則上訴人主張依民法第549條終止委任關係，是否有理？如有理，則被上訴人能否向上訴人請求違約賠償金（賠償性違約金）？上訴人主張：得依民法第549條終止委任關係，及依系爭契約第13條第2項之約定，及民法第227條、第254條、第263條準用第258條等規定終止系爭契約，應屬有據。被上訴人即不得向上訴人請求給付任何費用。則上訴人既是合法終止契約，即無違約之情。爰說明如下：
⒈依系爭契約第17條約定「本件如有未盡事宜，依有關法令
、習慣及誠信平等互惠原則公平解決之。」，故系爭契約並未排除適用民法中關於委任之規定。因此，上訴人依民法第549條之規定終止系爭契約，於法有據。
⒉且按「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」，民
法第549條第1項所明定。又「委任契約依民法第549條第1項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。」（參照最高法院62年台上字第1536號判例）。原審既認系爭契約為委任關係，則上訴人不論有無正當理由，即得依民法第549條之規定終止系爭契約。至於被上訴人有無權利向上訴人請求其他賠償，即應由被上訴人舉證證明之，故原判決以上訴人未證明被上訴人派駐系爭The one社區人員有未依契約內容完成等情，故不得依民法第549條之規定終止系爭契約云云（見原判決14頁），即有違前開判例意旨。
⒊準此，上訴人既是合法終止系爭契約，則上訴人即無權向被上訴人請求任何款項。
㈡、上訴人另依系爭契約第13條第2項之約定主張終止系爭契約，是否有理？如有理，則被上訴人能否向上訴人請求違約賠償金？有無過高之情？上訴人主張：上訴人終止系爭契約有理由，毋庸賠償違約金，如應賠償違約金，亦有過高，且被上訴人亦應負與有過失之責。爰說明如下：
⒈被上訴人既未派遣領有許可證之人員執行公寓大廈管理維
護事務之事宜，已有違前揭管理服務人員辦法，已如前述綦詳（見本件上訴人辯論意旨狀9頁），且就其所派遣之人員究竟如何執行勤務，亦未提出出勤表等資料以供上訴人核認，而其本身並無執行保全業務之許可，卻未依約定以書面通知上訴人，並與上訴人另以契約約定辦理，亦有違反系爭契約第8、9條之情形，依前揭管理服務人員辦法所規定，被上訴人本即遵守前揭管理服務人員辦法，並告知其所派遣人員資格為何？此均屬被上訴人所應遵守之附隨義務（按：上訴人主張此係系爭契約所約定被上訴人應遵守之義務），但被上訴人在在違約系爭契約之約定（包括附隨義務），是上訴人依系爭契約第13條2項之約定終止系爭契約，於法無違。
⒉又被上訴人違約系爭契約已如前述，則縱然鈞院認被上訴
人向上訴人請求賠償金有理（按：上訴人否認之），則被上訴人就其所主張之損害亦有過失之責，爰依民法第217條、第252條主張被上訴人與有過失，及主張減少違約金之數額。
㈢、被上訴人依系爭契約第13條第1項另請求賠償金，如有理，則此賠償金能否再加計遲延利息？上訴人主張：賠償金部分不得再請求遲延利息。說明如下：
⒈最高法院62年台上字第1394號判例意旨謂「違約金，有屬
於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。」。
⒉而被上訴人所主張上訴人應給付之違約金係屬損害賠償性
質，故依前開最高法院62年台上字第1394號判例意旨，被上訴人就其所請求損害賠償性質之違約金，即不得另行主張遲延利息。
三、另就被上訴人所提之附帶上訴答辯部分：因上訴人係合法終止系爭契約，且系爭契約已於99年3月10日終止，其後被上訴人即不得再向上訴人請求任何服務費，上訴人亦無須給付被上訴人任何違約金，此業經前述綦詳，故被上訴人附帶上訴部分顯然無理。
四、綜上所述，本件上訴人係因被上訴人有債務不履行之情，而合法終止系爭契約，故被上訴人並未依系爭契約債之本旨提出給付，等同未履行債務，故被上訴人不得請求服務費，縱然被上訴人得請求服務費，至多只有187,176元，且上訴人亦得於被上訴人提出服務內容報告（包括執勤人員之出勤紀錄表）前，主張同時履行抗辯；併因上訴人係合約終止系爭契約，被上訴人即無權向上訴人請求任何違約金。
五、答辯聲明「⑴被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。」。原審判決上訴人應給付被上訴人1,553,820元及自100年9月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息。及准該部分假執行之宣告，自有違誤。爰提起上訴，上訴聲明「⑴原審判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶如受不利益判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。」。至於原審判決駁回被上訴人其餘之請求部分，並無不合。被上訴人提起附帶上訴，為無理由。答辯聲明「⑴被上訴人之附帶上訴駁回。⑵附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。⑶如受不利益判決，願供擔保免為假執行。」。
丙、不爭執事項：
一、遠企公司與上訴人於95年5月24日簽訂「聚合發中港The 0ne委任管理維護業務合約」即系爭契約。（見系爭支付命令卷8至16頁、同旨見本院卷㈠209至217頁被上證1）。
二、被上訴人原為「遠企公寓大廈管理維護股份有限公司」即遠企公司，嗣於96年5月8日更名為歐艾斯遠企公寓大廈管理維護股份有限公司，98年11月2日再更名為歐艾斯國際公寓大廈管理維護股份有限公司，99年8月27日與歐艾斯公寓大廈管理維護股份有限公司合併，合先敍明（見系爭支付命令卷
3、6頁）。
三、上訴人於99年1月25日以聚發文字第058號發函催告被上訴人請求撤換管理維護人員（見原審卷20頁被證2）。
四、上訴人於99年3月10日寄發豐原中正路郵局273號存證信函通知被上訴人終止系爭契約（原審卷161、162頁，原審卷181頁反面）。
五、被上訴人於99年4月2日寄發台北光復郵局台北36支局第648號存證信函通知上訴人欲片面終止系爭契約，已違反系爭契約第13條第1款約定（見本院卷㈡133、134頁被上證17）。
依上訴人以99年4月9日豐原中正路郵局第337號存證信函回覆被上訴人，內容提及：「…貴公司99年4月2日來函所請求…。」（見本院卷㈡135頁被上證18）。足證上訴人業已收到99年4月2日被上訴人寄發之被上證17存證信函。
六、被上訴人於99年4月15日將派駐於系爭The one社區案場之所有人員撤離。
七、自99年1月1日起至同年4月15日止，上訴人尚未給付被上訴人所有之服務費。
八、被上訴人法定代理人於102年2月19日變更為蔡培（見本院卷㈡91頁）。
丁、爭執事項：
一、被上訴人向上訴人請求服務費1,449,002元（99年1月為322,404元、99年2月為338,468元、99年3月為535,382元、99年4月為252,748元），是否有理？
㈠、系爭契約應屬承攬性質或屬委任性質？如屬承攬性質，上訴人主張被上訴人之承攬報酬請求權已罹於時效，是否有理？
㈡、系爭契約於何時終止？
㈢、系爭契約附件9所約定之規劃進駐人員包括駐點主任、生活秘書、客服員、安管人員、機電專員、清潔員（見支付命令卷16頁背面、本院卷㈠217頁）是否應依管理服務人員辦法之規定領取中央主管機關核發之認可證？如是，則上訴人以被上訴人未依債之本旨提出給付，而拒絕給付服務費，是否有理？或被上訴人有不完全給付之情，而主張被上訴人與有過失請求減少給付服務報酬（或以被上訴人有債務不履行之賠償責任主張抵銷），是否有理？
㈣、又被上訴人自99年1月1日起至同年3月10日止，其派駐至系爭The one 現場之駐點主任、生活秘書、客服員、安管人員、機電專員、清潔員各有幾名？併上訴人主張如有超過系爭契約附表9進駐人員服務費單價明細表所約定人員數額部分不得請求，是否有理？
㈤、又被上訴人提起附帶上訴，是否得於第二審追加依民法第179條、第176條請求上訴人給付相當於99年3月11日起至同年4月15日止服務費之不當得利數額？如可以追加民法第179條、第176條為請求權基礎，則其請求99年3月11日起至同年4月15日止之服務費，是否有理？
㈥、系爭契約如為委任性質，而被上訴人請求上訴人給付服務費有理由，則上訴人依民法第548條第1項主張同時履行抗辯，是否有理？
二、被上訴人依系爭契約第13條第1項之規定，向上訴人請求3,434,130元賠償金，是否有理？
㈠、系爭契約如屬委任性質，則上訴人主張依民法第549條終止委任關係，是否有理？如有理，則被上訴人能否向上訴人請求違約賠償金（賠償性違約金）？
㈡、又上訴人另依系爭契約第13條第2項之約定主張終止系爭契約，是否有理？如有理，則被上訴人能否向上訴人請求違約賠償金？有無過高之情？
㈢、被上訴人依系爭契約第13條第1項另請求賠償金，如有理，則此賠償金能否再加計遲延利息？
戊、本院判斷：被上訴人主張：上訴人與被上訴人之前身遠企公司於95年5月24日簽訂系爭契約，雙方約定自簽訂日起即生效力，至社區服務人員全員實際進駐屆滿1年為止，期間由被上訴人負責系爭The one社區管理維護事項，上訴人則須依系爭契約第6條規定給付相關服務費用。被上訴人於99年1月1日實際派服務人員進駐系爭The one社區，依系爭契約第4條第1款約定，有效期間為1年，即至99年12月31日止。惟上訴人於99年3月10日以豐原中正路郵局273號存證信函通知被上訴人無故片面任意終止系爭契約，並要求被上訴人於同年4月15日前撤離所有人員設備。因系爭契約業已進行至第3階段，每月服務費用為572,355元，依系爭契約第13條第1項約定：
「甲乙雙方於本約有效期間內，得於1個月前以書面通知他方後，提前終止本約並應賠償他方六個月之服務費用。」及系爭契約第6條第1項約定：「一、…第三階段為正式進駐階段，甲方（即上訴人）並應協助乙方（即被上訴人）先期訂定社區管理費為90-100元/坪（乙方配合提供合約予甲方預售合約書制訂），並按乙方各梯次全員實際進駐人力及單價，按月核計、支付人員服務費（如附件9）」。上訴人應賠償被上訴人6個月之服務費用共計3,434,130元。另本件系爭契約之終止日為99年4月15日，上訴人積欠被上訴人99年1月至4月15日之服務費322,404元、338,468元、535,382元、252,748元，合計1,449,002元，經被上訴人屢次催告，均未獲上訴人償付。爰依系爭系爭契約第6條第1項、第13條第1項約定，請求上訴人給付積欠被上訴人之服務費1,449,002元及賠償金3,434,130元共計4,883,132元，並提出兩造不爭執之系爭契約（見系爭支付命令卷8至16頁、同旨見本院卷㈠209至217頁被上證1）、被上證17（見本院卷㈡133、134頁）、被上證18（見本院卷㈡135頁）等為證（即不爭執事項一、五）。且兩造就被上訴人原為遠企公司，嗣於96年5月8日更名為歐艾斯遠企公寓大廈管理維護股份有限公司，98年11月2日再更名為歐艾斯國際公寓大廈管理維護股份有限公司，99年8月27日與歐艾斯公寓大廈管理維護股份有限公司合併，合先敍明（見系爭支付命令卷3、6頁）之事實，亦不爭執（見不爭執事項二）；惟上訴人辯稱：被上訴人請求上訴人給付系爭服務費及賠償金均無理由，並陳稱：本件係兩造於95年5月24日簽訂系爭契約，嗣由被上訴人於99年1月1日起派員進駐中港THE ONE社區依約（包括附件1-9）執行公寓大廈管理維護事務，惟被上訴人所派駐之人員未取得「公寓大廈事務管理人員」或「公寓大廈技術服務人員」之認可證，故不符合公寓大廈管理條例、管理服務人員辦法之規定，且被上訴人亦未依約履行服務內容，經上訴人於99年1月25日以聚發文字第058號發函催告被上訴人改善，被上訴人遲遲未能改善。上訴人乃於99年3月10日寄發豐原中正路郵局273號存證信函通知被上訴人終止系爭契約，兩造間之系爭契約已於99年3月10日終止。被上訴人自不得依系爭契約第6條第1項、第13條第1項約定，請求上訴人給付積欠被上訴人99年1至4月份服務費計1,449,002元，及賠償金3,434,130元，共計4,883,132元云云，並提出兩造不爭執之被證2（見原審卷20頁）、原審卷161、162頁之上訴人於99年3月10日寄發豐原中正路郵局273號存證信函等為證。茲就兩造之爭執分述如下：
一、被上訴人向上訴人請求服務費1,449,002元（99年1月為322,404元、99年2月為338,468元、99年3月為535,382元、99年4月為252,748元），是否有理？
㈠、查，自99年1月1日起至同年4月15日止，上訴人尚未給付被上訴人所有之服務費之事實，為兩造所不爭（見不爭執事項七），堪信為真實。
㈡、按「當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現。」（參照最高法院92年台上字第2374號民事判決要旨）。查兩造於95年5月24日共同簽訂系爭契約，系爭契約第15條第1項前段約定：「甲乙雙方之權利義務悉以本約之書面約定為準…。」（見本院卷㈠209頁被上證1），據此，依上述最高法院判決意旨，兩造間關於給付服務費及違約金之爭議，應優先適用系爭契約之約定。
㈢、系爭契約應屬承攬性質或屬委任性質？如屬承攬性質，上訴人主張被上訴人之承攬報酬請求權已罹於時效，是否有理？上訴人主張為承攬契約，有民法第514條第2項所規定報酬請求權為1年消滅時效之適用，被上訴人之請求權已罹於消滅時效。被上訴人則主張為委任契約，並無該條時效之適用。查：
⒈查，系爭契約名為「聚合發中港The one『委任』管理維
護業務合約」，且依最高法院83年度台上字第1018 號判決意旨「委任之目的，在一定事務處理。故受委任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權範圍內，自行裁量決定處理一定事務。以完成委任之目的」。系爭契約之內容為被上訴人於系爭契約期間提供本案場管理維護，被上訴人並有權於系爭契約約定範圍內，自行決定如何執行管理服務之細部事項，是系爭契約之目的著重於提供本案場管理維護，即一定事務之處理，非如承攬契約係重在一定工作之完成，故上訴人主張系爭契約第2條約定被上訴人所應提供上訴人之服務內容，應屬民法第490條所定由被上訴人為上訴人完成一定工作，再由上訴人給付被上訴人報酬之契約，系爭契約性質應屬承攬契約云云，自屬無據。
⒉從而，上訴人主張依民法第514條第2項所規定報酬請求權
為1年，而被上訴人既請求99年1至4月之報酬費用，則至遲應於100年4月起訴請求，但被上訴人遲至100年8月22日始向原審聲請系爭支付命令，顯已逾1年請求時效，故縱然被上訴人有權向上訴人請求承攬報酬，上訴人亦主張罹於時效，拒絕給付云云，要屬無據，自無可採。
㈣、系爭契約於何時終止？被上訴人主張系爭契約之終止日應為99年4月15日，即被上訴人實際提供服務之最終日，而上訴人則辯稱系爭契約之終止日應為99年3月10日。分述如下：
⒈系爭契約第6條第1項約定：「…第三階段為正式進駐階段
，甲方並應協助乙方先期訂定社區管理費為90-100元/坪（乙方配合提供合約予甲方預售合約書制訂），並按乙方各梯次全員『實際進駐人力及單價』，按月核計，支付人員服務費（如附件9）。」（見被上證1）。則系爭契約第6條第1項約定，上訴人須按被上訴人實際進駐之人力及單價，計算應給付之服務費，如被上訴人實際上仍提供服務予上訴人，上訴人即有依約給付服務費之義務。
⒉依被上證4之1至被上證4之10關於移交之日期均顯示4月1
5日（見本院卷㈠209至248頁），足見被上訴人確實提供服務至99年4月15日，非僅止於99年3月10日，此由當時提供服務之人員壽伯甯（見本院卷㈠329頁背面至330頁背面之本院102年1月16日準備程序筆錄）、沈德明（見本院卷㈡4頁背面至5頁背面之本院102年1月30日準備程序筆錄）、陳桂美（見本院卷㈡52頁背面至53頁正面之本院102年4月12日準備程序筆錄）等人於本院之證言足以證之。⒊被上訴人未因將於99年4月15日退出系爭The one社區，而
立即於99年3月10日停止所有服務，被上訴人非但持續提供服務至99年4月15日，更與上訴人從事交接事宜（如被上證4之1至被上證4之10關於移交之日期均顯示4月15日），且被上訴人於99年4月15日始將派駐於系爭The one社區案場之所有人員撤離之事實，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項六），即實際提供服務至99年4月15日，上訴人依系爭契約第6條第1項約定，即應給付被上訴人服務費至99年4月15日，方符系爭契約第6條第1項約定。
⒋況上訴人明知系爭契約第6條第1項約定，上訴人須按實際
進駐人力，支付人員服務費，若其確有於99年3月10日立即終止系爭契約之意，應於存證信函指示被上訴人立即停止所有服務，並旋即撤離現場，避免持續計算被上訴人提供服務之日數。惟上訴人卻未於99年3月10日之存證信函指示被上訴人應立即停止服務並撤離現場，反而至99年3月26日始以存證信函（見本院卷㈠295、2 96頁被上證7），請被上訴人於99年4月15日撤離所有人員，顯見其當時應有同意被上訴人提供服務至99年4月15日之意，被上訴人依系爭契約第6條第1項約定，請求上訴人給付99年1月至99年4月15日之服務費，即屬有據。再者，上訴人於99年3月26日以存證信函（見被上證7）通知被上訴人於99年4月15日撤離所有人員，仍未依系爭契約第13條第1項約定，預留1個月時間，但被上訴人仍配合上訴人通知之時間，實際服務至99年4月15日，並完整辦理交接事宜。
⒌上訴人主張系爭契約終止日為99年3月10日云云，惟查：
⑴上訴人於102年2月22日提出之民事準備暨答辯㈠狀中謂
：「…又兩造已於99年3月15日終止被上證1之契約，故其後兩造已無任何債務關係…。」云云。而認系爭契約終止日為99年3月10日。
⑵但查，系爭契約第13條第1項約定：「一、任意終止，
甲乙雙方於本約有效期間內，得於1個月前以書面通知他方後，提前終止本約並應賠償他方6個月之服務費用。」。解釋該條項意旨，1個月前之終止契約通知，應明確表示終止契約之日期，使受通知之一方清楚知悉契約終止日，而得預作準備，以符系爭契約具長期繼續性之性質。惟依被證1函內容僅載：「…否則本公司將請求雙方解約。」，並未記載終止契約日，是該函尚非屬終止契約之通知。
⑶上訴人雖以原審卷161、162頁之上訴人於99年3月10日
寄發豐原中正路郵局273號存證信函通知被上訴人終止系爭契約，然該函並未遵依系爭契約第13條第1項約定，預留至少間隔1個月之期間為終止契約日，逕以寄發日為終止契約日，是該函未生終止契約之效力。
⑷嗣上訴人於99年3月26日再以存證信函通知系爭契約已
於99年3月10日終止，被上訴人應於99年4月15日撤離本案場（見被上證7），被上訴人旋以被上證17回覆上訴人，告知其未依系爭契約第13條第1項約定，終止契約應於1個月前事先通知，已違反該條款之約定（見本院卷㈡133、134頁）。
⑸從而，上訴人主張系爭契約終止日為99年3月10日，未
於1個月前通知終止契約日，已違反系爭契約第13條第1項約定。自非可採。
⒍此外，上訴人主張被上訴人於原審101年4月5日言詞辯論
期日已就系爭契約終止日為99年3月10日，表示沒有意見，可見系爭契約終止日為99年3月10日云云；惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，查：
⑴民事訴訟法第256條規定：「不變更訴訟標的，而補充
或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」⑵被上訴人雖於原審稱：「本件終止日是99年3月10日沒
有意見。」，惟當時被上訴人旋另稱：「但是我們退出的日期是4月15日。我們認為1個月是合理退出時間，且依照契約13條，是一個月前書面通知對方，所以我們應該有一個月的退出時間。所以我們的依據是13條第1項。」（見原審卷181背面、182頁正面）⑶依前所述，按系爭契約第13條第1項約定，須於1個月前
明確通知契約終止之日期，以利交接之準備。是以，被上訴人後稱依系爭契約第13條第1項約定，應有1個月的退出時間，係指終止契約應預留1個月之時間供被上訴人辦理交接事宜，故兩造之契約關係應終止於99年4月15日（即退出日期），非上訴人寄發存證信函日99年3月10日，方符系爭契約約定之內容。
⑷綜上，被上訴人係變更前對於終止日是99年3月10日之
陳述，並補充「系爭契約明確約定應於1個月前先行通知契約終止日，所以我們應該有1個月的退出時間」之陳述，依民事訴訟法第256條規定，無須上訴人之同意，故被上訴人於原審並非對於契約終止日係99年3月10日不爭執，上訴人主張依民事訴訟法第279條第1項自認系爭契約於99年3月10日終止之法律效果云云，尚乏依據。
⒎從而，被上訴人主張系爭契約之終止日應為99年4月15日
，即被上訴人實際提供服務之最終日，為可採；而上訴人辯稱系爭契約之終止日應為99年3月10日，為不可採。
㈤、系爭契約附件9所約定之規劃進駐人員包括駐點主任、生活秘書、客服員、安管人員、機電專員、清潔員（見支付命令卷16頁背面、本院卷㈠217頁））是否應依管理服務人員辦法之規定領取中央主管機關核發之認可證？如是，則上訴人以被上訴人未依債之本旨提出給付，而拒絕給付服務費，是否有理？或被上訴人有不完全給付之情，而主張被上訴人與有過失請求減少給付服務報酬（或以被上訴人有債務不履行之賠償責任主張抵銷），是否有理？⒈管理服務人員辦法第2條規定：「本條例所定公寓大廈管
理服務人員之類別如下：一、公寓大廈事務管理人員（下稱事務管理人員）：指領有中央主管機關核發認可證，受僱或受任執行公寓大廈一般事務管理服務事項之人員。二、公寓大廈技術服務人員（下稱技術服務人員）：㈠公寓大廈防火避難設施管理人員（下稱防火避難設施管理人員：指領有中央主管機關核發認可證，受僱或受任執行公寓大廈防火避難設施管理維護事務之人員。㈡公寓大廈設備安全管理人員（下稱設備安全管理人員）：指領有中央主管機關核發認可證，受僱或受任執行公寓大廈設備安全管理維護事務之人員。」，可知公寓大廈管理條例所稱管理服務人員，略可分為事務管理人員、技術服務人員兩大類，其中後者又可細分成防火避難設施管理人員及設備安全管理人員。
⒉如上述，依系爭爭契約第15條第1項約定，如兩造之權利
義務應優先適用系爭契約之約定，而系爭契約第2條僅約定：「一、乙方於行銷時期配合甲方物業管理規劃服務項目。（附件一）二、乙方同意經甲方通知後，於進駐期提供甲方下列服務項目，其具體內容詳附件：1.公寓大廈一般事務管理事項。（如附件二）2.建築物及基地之維護、修繕事項。（附件三）3.建築物附屬設備檢查及修護事項。（附件四）4.公寓大廈環境衛生維持事項。（附件五）
5.公寓大廈及其周圍環境安全防災管理維護事項。（附件六）6. 飯店式生活服務項目。（附件七）7.人員配置組織與職掌。（附件八）8.單價明細表。（附件九）」等語，其他約定亦未特別就被上訴人派駐至The one社區之服務人員均需領有認可證乙節，加以約定，則上訴人抗辯：被上訴人派駐至上訴人系爭社區之管理人員，並未依管理服務人員辦法規定領有認可證，未依契約本旨提出給付，已屬無據。
⒊甚者，依系爭契約附件7（見本院卷㈠216頁正面被上證1
）所示，上訴人除提供公寓大廈管理服務外，更須提供飯店式生活服務事項，且「飯店式生活服務事項」非屬公寓大廈管理事項，管理人員無須領有證照。
⒋再者，內政部94年7月13日台內營字第0000000000號函亦
明確指明：「…受公寓大廈管理委員會之委任或僱傭執行管理維護事務時，應領有中央主管機關核發之登記證或認可證，係代替管理委員會或管理負責人從事公寓大廈維護業務之綜理工作…。」（見原審卷89、90頁、本院卷㈠276頁）。因此，依該函示見解，須從事綜理性質之人員始須領有認可證，駐點主任正係從事綜理工作之人，被上訴人派駐至The one社區之人員，其中姚明雄領有事務管理人員及防火避難設施管理人員之認可證、黃歆雅、任中樂則領有事務管理人員之認可證等情，亦有被上訴人提出之姚明雄、黃歆雅認可證資料及內政部營建署101年2月17日營署建管字第0000000000號函文及所檢附之任中樂認可證資料在卷可稽（見原審卷71、176、83、84、128頁，及本院卷㈠249至252頁被上證5）。
⒌而上開內政部94年7月13日台內營字第0000000000號函示
又謂：「…為前揭派駐人員如未領有認可證，即不得從事公寓大廈管理維護工作…。」，所謂前揭人員應為從事綜理工作之駐點主任而言，不及於保全、客服等人員。況且，依該函所示，公寓大廈管理服務人員管理辦法第7條規定應聘僱領得公寓大廈事務管理認可證之人員一人以上，即代表無須所有人員均須領有認可證，方規定至少須有一人以上領有認可證。否則其直接規定所有人員均應領有認可證即可，無須對人數加以限定。
⒍此外，內政部營建署101年11月8日營署建管字第0000000
000號函載明：「…故來函所述清潔人員、保全人員、生活秘書、客服人員、機電人員是否領有公寓大廈管理服務人員認可證，須視該人員有無辦理管理維護事務據以認定。」（見本院卷㈠275頁）。
⒎查派駐系爭The one案場之生活秘書、客服人員、清潔人
員係從事庶務性、細節性事項，非辦理管理事務，是依上開函示，該等人員應無須領有認可證。是上訴人抗辯：被上訴人派駐至上訴人系爭The one社區之管理人員，並未依管理服務人員辦法規定領有認可證，依法不得從事公寓大廈管理維護事務，顯無法履行兩造契約之給付內容云云，即屬無據。
⒏況依公寓大廈管理條例第43條規定：「公寓大廈管理維護
公司，應依下列規定執行業務：一、應依規定類別，聘僱一定人數領有中央主管機關核發認可證之繼續性從業之管理服務人員，並負監督考核之責。二、應指派前款之管理服務人員辦理管理維護事務。三、應依業務執行規範執行業務。」、第51條規定：「公寓大廈管理維護公司，違反第43條規定者，中央主管機關應通知限期改正；屆期不改正者，得予停業、廢止其許可或登記證或處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰；其未依規定向中央主管機關申領登記證者，中央主管機關應廢止其許可。」，核其目的，係希冀透過行政管理上之措施，使在市場上提供服務之管理維護公司，可提供具有一定程度專業能力之管理服務人員供公寓大廈選用，以避免公寓大廈為找尋合適之管理維護公司耗費過多成本，反減損於居住品質。領得或未領得主管機關核發認可證之管理服務人員，僅意謂渠等具備或不具備主管機關就管理服務人員所設定之抽象能力，然管理服務人員注意義務善盡與否，卻須就其實際提供之管理維護服務進行具體個案判斷，此觀諸系爭契約第8條第1項約定被上訴人「應盡善良管理人之注意義務」，係「對於本約所訂應提供之管理維護服務」自明，可見管理服務人員是否領有認可證，與其執行管理維護事務之際是否盡注意義務間，並無必然之關聯。是被上訴人縱然指派未領有認可證之人員執行管理維護事務，亦僅是行政機關應通知被上訴人限期改正，並於被上訴人未限期改正時，得予停業、廢止其許可或登記證或處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，尚難謂被上訴人派駐之人員即無執行管理維護事務之能力，甚至謂其提供之管理維護服務，即未符合債之本旨或有未盡善良管理人注意義務之情事。而上訴人亦未能證明兩造契約所約定之何項管理維護事務，被上訴人派駐之人員未依契約內容完成，其僅以派駐至上訴人社區之人員，並未全部領有認可證，即認被上訴人未履行符合系爭契約內容之服務、其無給付服務報酬之義務，或得主張同時履行抗辯而拒絕給付云云，自屬無據。
㈥、被上訴人自99年1月1日起至同年3月10日止，其派駐至系爭The one現場之駐點主任、生活秘書、客服員、安管人員、機電專員、清潔員各有幾名？併上訴人主張如有超過系爭契約附表9進駐人員服務費單價明細表所約定人員數額部分不得請求，是否有理？又被上訴人提起附帶上訴，是否得於第二審追加依民法第179條、第176條請求上訴人給付相當於99年3月11日起至同年4月15日止服務費之不當得利數額？如可以追加民法第179條、第176條為請求權基礎，則其請求99年3月11日起至同年4月15日止之服務費，是否有理？⒈如上述，被上訴人主張系爭契約之終止日應為99年4月15
日，即被上訴人實際提供服務之最終日，為可採；而上訴人辯稱系爭契約之終止日應為99年3月10日，為不可採。
而被上訴人並無債務不履行之情形，上訴人不得拒絕給付系爭99年1月至4月15日之服務費，亦如上述。另自99年1月1日起至同年4月15日止，上訴人尚未給付被上訴人所有之服務費之事實，為兩造所不爭（見不爭執事項七）。
⒉本院參酌系爭契約第18條約定：「一、本約之附件視為本
約之一部分，與本約有同等之效力。」等語，認系爭契約附件9「進駐人員服務費單價明細表」載明被上訴人各進駐人員薪資為：駐點主任60,000元、生活秘書50,000元、客服員及安管人員36,000元、清潔員34,000元，另應加計後勤管銷及利潤（即薪資合計之15％，計算式：71,100/474,000）及5％稅金，（見本院卷㈠217頁）應屬兩造合意接受被上訴人派駐人員之薪資範圍及服務報酬內涵，再衡以提出之99年1月至4月服務費請款明細表載明被上訴人各進駐人員薪資為：駐點主任55,000元、秘書42,000元、客服人員及安管人員35,000元、清潔人員33,000元等金額（見本院卷㈠268至271頁被上證6），均未逾上開「進駐人員服務費單價明細表」所載金額，另所加計之後勤服務費為薪資合計之5％及稅金5％，亦未逾上開服務報酬內涵之約定，應可作為被上訴人請求服務費之計算基礎。
⒊再者，被上訴人派駐系爭The one案場之人員名單請如附件7（見本院卷㈠272頁）、附件8（見本院卷㈠294頁）。
系爭契約第6條第1項約定：「…並按乙方各梯次全員實際進駐人力及單價，按月核計，支付人員服務費（如附件9）」。並參酌被上訴人於99年1月至4月派駐系爭The one社區之服務人員人數、服務期間等節，證人柯國慶於原審證詞（見原審卷178頁背面、179頁正面）、證人姚明雄於原審證詞（見原審卷99頁背面、179頁背面、180頁正面）、證人任中樂於原審之證詞（見原審卷180頁正面至181頁正面），暨證人壽伯甯（the one社區安全管理組長，見本院卷㈠329頁背面至330頁背面之本院102年1月16日準備程序筆錄）、沈德明（見本院卷㈡4頁背面至5頁背面之本院102年1月30日準備程序筆錄）、陳桂美（見本院卷㈡52頁背面至53頁正面之本院102年4月12日準備程序筆錄）分別於本院之證言，均大致相符，自上開證人上開證詞觀之，可知被上訴人自99年1月起開始派駐人力系爭The one社區執行管理維護事務，其中：客服人員及安管人員自同年1月1日起即開始進駐，其人數係隨社區住戶人數成長而增加，初期於大門及車道各置1哨，每哨分為早晚2班，且為配合保全人員輪休，每哨同一時期有3位保全人員，2哨合計6人，自99年3月1日起，因增加0.5哨，再行增加1.5人，合計7.5人；駐點主任及秘書各1名，自99年1月6日起入駐，至系爭契約終止，人數均未曾變化；清潔人員共計3名，自99年3月起開始派駐，沈德明負責社區清潔工作從上午8點至下午5時，有兩個階段，99年2月20日至2月23日，被上訴人公司叫沈德明進駐2名清潔人員，2月24日後再增加1名清潔人員，直到4月15日就撤場。附件8表上的三名清潔人員即王麗滇、陳桂美、張運登。另安管人員之安排在1月、2月時是白天2位，晚上2位，在3、4月時，白天3位，晚上2位。且白天2位晚上2位，是指白天執勤12小時，晚上執勤12小時，提供安管人員服務到99年4月15日。
且前揭所舉人員，於派駐系爭The one社區期間均有正常出勤。上開證詞內容，復與被上訴人提出之99年1月至4月服務費請款明細內容所載之各派駐人員人數相同，應屬可採。而依被上訴人提出之99年1月至4月服務費請款明細表載明被上訴人各進駐人員薪資為：駐點主任55,000元、秘書42,000元、客服人員及安管人員35,000元、清潔人員33,000元等金額，及1至4月之被上訴人各進駐人員駐點主任、秘書、客服人員及安管人員、清潔人員之數，均屬有據，而為可採。從而，被上訴人請求99年1月為322,404元、99年2月為338,468元、99年3月為535,382元、99年4月為252,748元（見本院卷㈠268至271頁被上證6，此為依實際進場提供服務人數計算之費用，是上訴人應給付之服務費總額共計1,449,002元（計算式：322,404＋338,468＋
53 5,382＋252,748＝1,449,002），洵屬有據。上訴人抗辯被上訴人未舉證其實際給付之內容，俾以核算服務費用為何云云，自無可採。另上訴人辯稱上訴人已主張被上訴人所提出之給付內容不符兩造就系爭契約所約定之債之本旨，故上訴人毋庸給付服務費。退言之，倘本院認上訴人仍應給付服務費，則上訴人核算被上訴人所得請領之服務報酬⑴關於99年1月份服務費部分為69,991元⑵關於99年2月份服務費部分為79,750元⑶關於99年3月份服務費部分（至3月10日止）為37,435元。合計被上訴人僅能請求187,176元（計算式：69,991+79,750+37,435＝187,176）云云，自無可採。而原審就其中被上訴人請求關於99年2月份服務費部分，被上訴人就99年2月份僅請求338,468元，但原判決卻核准368,353元，已有訴外裁判之違誤。另原判決就3月份服務費部分僅算至3月10日止，而僅准為163,063元，亦有違誤，均一併敍明。
⒋又被上訴人提起附帶上訴，於第二審追加依民法第179條
、第176條請求上訴人給付相當於99年3月11日起至同年4月15日止服務費之不當得利數額。查被上訴人於本院追加民法第179條不當得利、第176條無因管理，此二訴訟標的與本件系爭契約關係之訴訟標的並不相同，惟基礎事實同一，雖上訴人不同意追加，惟揆諸民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第2項第2款規定，自得准予追加。又依上述，被上訴人本於系爭契約第6條第1項規定請求上訴人給付99年1至4月份服務費總額共計1,449,002元為有理由，本件自毋庸審酌被上訴人於本院追加民法第179條不當得利、第176條無因管理法律關係，就請求上訴人給付相當於99年3月11日起至同年4月15日止服務費數額是否有理由之必要，一併敍明。
⒌上訴人再主張倘本院認上訴人仍應給付被上訴人費用，則
因被上訴人有債務不履行（或不完全履行）之情，致生上訴人受有損害。因被上訴人與有過失（主張被上訴人有50%過失責任），依民法第217條主張免除或減少給付金錢之數額主張抵銷云云。惟如上述，被上訴人所提出之給付內容係就系爭契約所約定之債之本旨提供服務，並無債務不履行（或不完全履行）之情，致生上訴人受有損害之情形，從而，上訴人主張被上訴人與有50%過失責任，請求免除或減少給付金錢之數額主張抵銷云云，自無可採。
㈦、系爭契約如為委任性質，而被上訴人請求上訴人給付服務費有理由，則上訴人依民法第548條第1項主張同時履行抗辯，是否有理？上訴人主張依民法第548條規定「受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付。」，另依民法第264條規定「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」。故關於受任人請求報酬時，非於委任關係終止並為明確報告顛末時，則委任人即得主張同時履行抗辯。上訴人依照系爭契約第17條約定而適用民法第548條之規定主張同時履行抗辯云云。惟查，依系爭契約並未約定被上訴人派駐之人員須領有管理服務人員辦法之認可證，故被上訴人派駐之人員須領有認可證即非被上訴人依系爭契約之給付義務，從而，上訴人依民法第548條規定主張被上訴人在舉證被上訴人派駐之人員領有認可證前，主張同時履行抗辯而拒絕給付云云，自屬無據。
二、被上訴人依系爭契約第13條第1項之規定，向上訴人請求3,434,130元賠償金，是否有理？
㈠、系爭契約如屬委任性質，則上訴人主張依民法第549條終止委任關係，是否有理？如有理，則被上訴人能否向上訴人請求違約賠償金（賠償性違約金）？⒈系爭契約第13條第1項約定：「一、任意終止甲乙雙方於
本約有效期間內，得於1個月前以書面通知他方後，提前終止本約並應賠償他方6個月之服務費用…。」（見被上證1）。據此，本條項約定賦予兩造契約任意終止權，得於系爭契約有效期間提前終止契約，惟應給付他方6個月之服務費用。
⒉又系爭契約約定被上訴人須提供長期繼續之管理服務，被
上訴人就此亦依約定，為本案場規劃一套完整之服務內容，然上訴人任意終止契約，事後又任意指摘被上訴人係不完全給付，拒絕給付服務費，被上訴人依系爭契約第13條第1項之約定，向上訴人請求3,434,130元之違約金，即屬合理、正當。
⒊此外，縱認上訴人得依民法第549條第1項規定終止契約，
然上訴人終止契約，正係被上訴人自99年1月1日起實際派服務人員進駐系爭The one社區，依系爭契約第4條第1款約定，有效期間為1年，即至99年12月31日止。惟上訴人於99年3月10日以豐原中正路郵局273號存證信函通知被上訴人無故片面任意終止系爭契約，並要求被上訴人於同年4月15日前撤離所有人員設備（原審卷161、162頁）。因系爭契約業已進行至第3階段，係被上訴人投入大量人、物力於本案場之時期，上訴人終止契約自屬不利於被上訴人，依民法第549條第2項前段規定，上訴人即應負損害賠償責任，而系爭契約第13條第1項業就終止契約之責任特別約定，即任意終止契約之一方應給付他方6個月服務費，是上訴人縱使得主張民法第549條第1項規定任意終止系爭契約，其仍應給付被上訴人相當於6個月服務費。
⒋從而，被上訴人依系爭契約第13條第1項之規定，向上訴
人請求3,434,130元賠償金，自屬有理。上訴人主張上訴人既是合法終止，被上訴人即無權向上訴人請求此部分款項云云，要無可採。
㈡、又上訴人另依系爭契約第13條第2項之約定主張終止系爭契約，是否有理？如有理，則被上訴人能否向上訴人請求違約賠償金？有無過高之情？⒈上訴人抗辯被上訴人所指派至系爭The one社區之人員並
未領有主管機關核發之認可證，已違反系爭契約第8條被上訴人方面應盡之注意義務，上訴人依系爭契約第13條第2項規定終止系爭契約，被上訴人向上訴人請求賠償違約金，亦屬無理云云。惟查，系爭契約並未特別就被上訴人派駐至系爭The one社區之服務人員均需領有認可證乙節，加以約定，且系爭契約第2條第2項之「飯店式生活服務項目」並非屬公寓大廈之管理維護業務，本不需有認可證之人員，方得執行該事務，況被上訴人派駐至系爭The one社區之人員中，其中姚明雄領有事務管理人員及防火避難設施管理人員之認可證、黃歆雅、任中樂則領有事務管理人員之認可證；縱被上訴人指派未領有認可證之人員執行管理維護事務，亦僅是行政機關應通知被上訴人限期改正，並於被上訴人未限期改正時，得予停業、廢止其許可或登記證或處3萬元以上15萬元以下罰鍰，尚難謂被上訴人派駐之人員即無執行管理維護業務之能力，甚至謂其提供之管理維護服務，即有未盡善良管理人注意義務之情事，且上訴人亦未能證明系爭契約所約定之何項管理維護事務，及被上訴人派駐之人員未依契約內容完成服務等情，已如前述，故上訴人前揭抗辯，亦無可採。
⒉上訴人再辯稱：被上訴人所指派至系爭The one社區人員
不聽從、遵守上訴人之監督及管理規定，嗣經上訴人於99年1月25日發函通知被上訴人撤換管理維護人員，然被上訴人並未改善，已違反系爭契約第9條被上訴人留駐人員所應遵之紀律等規定，上訴人可依系爭契約第13條第2項規定終止系爭契約，故被上訴人併向上訴人請求賠償違約金，亦屬無理云云。惟查，雖證人劉曉雲於原審到庭結證：「（關於被告公司與原告公司間就中港The one社區之管理維護事宜是否你承辦的業務？）答：有的。」、「（關於契約第2條第2項第6款所定飯店式生活服務項目，其服務內容是否依被證3號之服務手冊所載內容履行？）答：是的，他們管理內容是要按照合約上的管理內容履行。」、「（社區住戶有無向被告公司反應社區管理維護事項有問題？）答：有的。住戶有向公司反應說，覺得他們的管理不好，食衣住行對於週遭的環境沒有辦法正確提供給住戶。」、「（除了剛剛的問題，還有哪些問題嗎？）答：住戶有向公司反應服務態度不好，沒有很親切。」、「（有無向原告公司請求要改善社區住戶反應的問題？）答：有的，公司有向遠企公司請求要改善。」、「（原告公司有無改善？）答：原告公司沒有改善，所以公司才撤換。」、「（請提出住戶反應沒有供服務的具體內容？）答：有會議紀錄的內容供參，裡面有客戶對於服務項目不服的內容。」等語（見原審卷101頁），惟查，證人劉曉雲指摘被上訴人管理維護事務出現之問題，僅係反應社區住戶之主觀感受，內容甚為空泛，尚無從具體認定被上訴人何位派駐人員就何管理維護事項出現何問題，及其有何不聽從、遵守上訴人監督及管理之情形。且參諸證人劉曉雲庭呈之系爭The one社區工務會議記錄，其中有關被上訴人派駐人員業務執行事項者略有：「…五、會議內容：…⒊清潔人員2/20日進駐二名以接管大廳及二樓公設之維護，遠企並儘可能於年前先行進駐一名清潔俾利與細清人員交接。⒋更換接替之新秘書2/5日至社區報到並與原秘書交接至2/7日。原主任預計過年後更換，並不排除年前汰換完成。⒌車道安管哨對施工車輛離場確實執行查驗作業及認車、認人，大門哨應就門廳外圍之位置並應適時執行門僮服務。⒍遠企主管/安管人員巡查時應加強對施工人員取締違規事件<如抽煙等>。…⒒安管人員不可長期坐於室內應時走動，眼觀四面耳聽八方，隨時注意週遭所發生的事。⒓工務所下包商、裝潢施工人員、服務人員等皆不可隨意在公共區域內用餐，應指定用餐區，並由物管主任協調工務所提報建議以利執行。⒔社區已交屋之住戶委任物管公司進行租賃業務，不可長駐於社區內，應以機動性方式進行。同時必須瞭解附近租賃行情，不可低於行情以下。…⒘目前已購戶很多都是外縣市客戶，物管公司必須提供生活指南資訊。」等語（見原審卷108頁），核其內容，皆係對於被上訴人派駐人員交接時程及業務執行細節所為之提醒，尚無從證明被上訴人所指派至系爭The one社區人員有不聽從、遵守上訴人之監督及管理規定等情形，故上訴人此部分所辯，亦無足採。
⒊雖上訴人另辯稱：被上訴人之服務內容均屬保全業務，然
其並未取得主管機關所核准執行保全業務之許可，卻未依約定以書面通知上訴人，並與上訴人另以契約約定辦理，被上訴人應有違反系爭契約第8條、第9條之情形云云，惟查：
⑴依證人姚明雄具於原審結證：「（被告公司是否悉你們
將保全業務委託永安警公司處理？）答：應該知道。」、「（你剛才說被告公司知道原告公司把保全業務委託給永安警公司是根據什麼資料來回答？）答：我去現場的時候就永安警公司了。我們公司是統包的，我們拿到社區業務之後，我們的業務人員會去報告被告公司。」等語（見原審卷100頁正背面），及證人柯國慶於原審結證：「（於原告公司之職務及任職期間？）答：我任職原在遠企公司，後來該公司被原告公司併購，改名為現在名稱，我擔任公司的副理，我是從92年做到現在。
」、「（是否曾代表原告公司，與被告公司承辦人員說明相關服務內容？）答：我們進駐前有提報進駐服務企劃，並告知相關服務內容。」、「（是否曾告知被告公司相關承辦人員，包括將來關於保全業務、清潔業務、機電業務均會委任第三人處理？）答：我們當初有告知被告說我們公司是團隊配合來運作。有的。」、「（你有無用書面告知被告公司，包括將來關於保全業務、清潔業務、機電業務均會委任第三人處理？）答：因為我們書面是提報人事資料，所以包括保全人員，主任等的資歷，是我們開會講的，書面只有人事資料，有寫到其他公司的人員。我覺得透過人事資料被告應該知道這一點。」、「（你是把這些書面資料交給被告公司何人？）答：是張經理，另外一個人是莊明斌協理。」、「（被告公司有無同意？）答：我們提完之後，我們在元月一號就派駐，被告也沒有表示不同意。」等語（見原審卷178、179頁）。足見被上訴人曾告知上訴人其運作模式係以團隊方式進行，並於實際進駐系爭The one社區前，先以書面向上訴人提報相關派駐人員資料，其中包含其保全人員為其他公司所屬人員乙事，足認被上訴人業已踐行書面通知之程序，上訴人前揭抗辯，自屬無據。
⑵另永安警公司業經內政部依保全業法規定審查合格乙情
，有內政部96年10月11日臺內警字第0000000000號函影本1份在卷可稽（見原審卷72、73頁）。被上訴人本身既未經營保全業務，而系爭契約第3條第2項復約定：「前條第二款第二項至第六項業務有涉及其他行業專業法規規定時，甲方同意由乙方推薦經領有各該目的事業法規許可之業者另以契約約家辦理。」等語，則被上訴人將保全業務委託依法得執行保全業務之永安警公司代為執行保全業務，即與系爭契約之精神無違。至上開約定所稱「另以契約約定辦理」，應係指另由被上訴人與該保全業者訂約執行保全業務，否則兩造即無就安管人員（即保全員）之薪資，於系爭契約之附件9先行約定之必要，是上訴人辯稱上開保全業務，依系爭契約第3條第2項約定，須由被上訴人推薦合格之業者，再由上訴人與該業者另以契約約定辦理，而非逕由被上訴人轉委任他人執行云云，顯係曲解系爭契約之真意，尚不足採。
⒋況縱認被上訴人有上訴人抗辯之前揭情事，而認其違反系
爭契約第8條、第9條等規定，惟上訴人尚不能逕依系爭契約第13條第2項之約定終止契約，仍須先經上訴人以書面要求改善，被上訴人未能於通知後15日內改善，上訴人方得終止契約，此觀上開約定自明。又上訴人定期通知被上訴人改善之書面內容，雖不拘泥於形式，但應明白、確實，以使受通知人即被上訴人能明白知悉通知改善之內容，而得為履行，始得謂為合法之通知。查，上訴人於99年1月25日以聚發文字第058號函通知被上訴人：「主旨：貴公司管理維護人員立即撤換乙事，請查照。說明：本公司要求貴公司派任至本公司中港The one社區之管理人員於函到十五日內全部更換，並請於十日內提送更換之進駐人員基本資料，請貴公司依合約精神派有飯店式管理之專業管理人員進駐，否則本公司將請求雙方解約。」等語。顯見上訴人並未將其所指被上訴人所屬管理服務人員未領有認可證、不聽從及遵守上訴人之監督及管理規定、未取得主管機關核准執行保全業務之許可卻未依約定以書面通知上訴人、並與上訴人另以契約約定辦理等情，以書面通知被上訴人改善，當無從使被上訴人明白知悉其所欲通知改善之內容，而得為履行，揆諸前揭說明，尚難謂上訴人已對被上訴人為合法之通知，應認其終止契約之程序與系爭契約第13條第2項之約定不符，上訴人此部分所辯，亦無理由。
㈢、再按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」民法第250條第2項定有明文。依此規定，違約金可分為「損害賠償額預定性」及「懲罰性」之二種，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。而除當事人另有訂定外，違約金應不具違約罰之性質，而是債務不履行所生損害賠償額之預定。查系爭契約第13條第1項之內容為：「甲乙雙方於本約有效期間內，得於一個月前以書面通知他方後，提前終止本約並應賠償他方六個月之服務費用。」，足見兩造並未就上開違約金之性質為特別約定，揆諸前開說明，上開違約金係單純作為債務不履行所生損害之賠償總額，其性質應屬損害賠償額預定性質之違約金。被上訴人主張該違約金之性質應為懲罰性質之違約金，藉懲任意終止系爭契約之一方云云，委無可採。
㈣、另按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文；而衡量違約金是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。又上開違約金酌減之規定，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用，最高法院79年台上字第1915號、51年台上字19號判例及70年度台上字第3796號判決意旨可資參照。本院審酌被上訴人據以向上訴人請求賠償之計算基礎即系爭契約附件九「進駐人員服務費單價明細表」內容，其中每月服務費572,355元係包含進駐人員薪資費用474,000元、後勤管銷及利潤71,100元及稅金27,255元（見本院卷㈠217頁），及其提出99年1月至4月服務費請款明細表所載：99年1月之服務費321,219元係包含進駐人員薪資費用291,355元、後勤服務費14,568元及稅金15,296元，安管人員薪資費用1,129元，稅金56元；99年2月之服務費338,468元係包含進駐人員薪資費用307,000元、後勤服務費15,350元及稅金16,118元，99年3月之服務費535,382元係包含進駐人員薪資費用485,607元、後勤服務費24,280元及稅金25,494元；99年4月之服務費252,748元係包含進駐人員薪資費用229,250元、後勤服務費11,463元及稅金12,036元（見原審卷㈠268至271頁）。足見系爭契約附件9「進駐人員服務費單價明細表」中進駐人員薪資及稅金，皆係被上訴人履行系爭契約時須固定支出之成本，故該明細表所示服務費用，並非皆為被上訴人可取得之利益，且上訴人應支付之服務費用，係按被上訴人實際進駐系爭The one社區之人力及單價，按月核計，並非盡然得以上開明細表所載之572,355元作為被上訴人每月得請求之服務報酬。再參酌系爭契約雖上訴人主張於99年3月10日終止（本院認定於99年4月15日始終止，如上述），且被上訴人於99年4月15日始將派駐系爭The one社區之所有人員撤離，顯見其於99年4月15日前仍持續提供上訴人管理維護服務，查系爭契約第4條第1項約定：「本約自簽訂日起即生效力，至社區服務人員實際進駐屆滿乙年為止」等語，而本件被上訴人派駐人員係自99年1月1日起實際進駐The one社區乙節，已如前述，是上訴人如未提前終止契約，系爭契約係至同年12月31日始失其效力，足見被上訴人確因上訴人提前終止系爭契約，受有無法取得預期利益之消極損害，並參酌被上訴人因系爭契約提前終止所減省之人事費用及稅金支出等情狀，認本件被上訴人請求以系爭契約附件九所示服務費計算6個月即3,434,130元之賠償金尚嫌過高（上訴人亦主張被上訴人請求依系爭契約附件九所示服務費計算6個月即3,434,130元之賠償金過高，請求依民法第252條酌減），爰依民法第252條之規定，將違約金酌減為700,000元，以示公允。原審將違約金酌減為700,000元，亦屬允當。
㈤、被上訴人依系爭契約第13條第1項另請求賠償金，如有理，則此賠償金能否再加計遲延利息？⒈按「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定
之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。」（參照最高法院62年台上字第1394號判例意旨）。
⒉而上訴人主張本件應給付之違約金係屬損害賠償性質，故
依前開最高法院62年台上字第1394號判例意旨，被上訴人就其所請求損害賠償性質之違約金，即不得另行主張遲延利息。至於被上訴人主張本件自兩造訂定系爭契約之旨意觀之，該違約金之性質應為懲罰性質之違約金，藉懲任意終止系爭契約之一方。因此，被上訴人自得請求就該違約金所生之遲延利息云云，委無可採。
三、綜上所述，被上訴人依系爭契約第6條第1項及第13條第1項約定，聲明請求上訴人給付2,149,002元（計算式：1,449,002元＋700,000元＝2,149,002元），及其中1,449,002元部分自支付命令繕本送達上訴人之翌日即100年9月22日起，至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。上述被上訴人請求應予准許部分，兩造均陳明願供擔保，亦無不合，分別酌定擔保金額准為或免為假執行之宣告。至被上訴人不應准許部分即敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。上述應予准許部分，原審判令上訴人給付1,553,820元，及其中853,820元部分自支付命令繕本送達上訴人之翌日即100年9月22日起，至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，而為上訴人敗訴之判決，並准為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審判令上訴人給付就本金700,000元計付之法定遲延利息部分，及其假執行之聲請，自有未合。上訴意旨執此指摘判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分判決廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，如主文第二項所示。另被上訴人即附帶上訴人請求給付自99年3月11日起至4月15日止服務費部分，為有理由，應予准許，已如上述，乃原審就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未合，附帶上訴人就此部分指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分判決廢棄，改判附帶上訴人應再給付附帶被上訴人595,182元本息，如主文第五項所示。至於逾上開應准許部分，附帶上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤。附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據資料，均不足以影響本判決之結果，毋庸審酌之，併此敍明。
己、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第390條第2項、第392條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳振海中 華 民 國 102 年 8 月 23 日