臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第237號上 訴 人 王清謀訴訟代理人 林開福律師複代理人 張琴華被上訴人 謝上文上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國101年3月28日臺灣臺中地方法院99年度訴字第2001號第一審判決提起上訴，本院於101年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下項之訴及訴訟費用（已確定部分除外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣1,361,271元。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（已確定部分除外）、減縮後第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之三十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條第1項前段定有明文。本件被上訴人於原審審理上訴人起訴請求清償借款事件中之民國（下同）100年3月25日，基於侵權行為法律關係提起反訴，請求上訴人應給付其新台幣（下同）433萬5520元及自99年7月8日起至清償日止，按中央銀行核定放款利率2分之1計算之利息。嗣經原審駁回其反訴請求，被上訴人對之聲明不服，提起上訴於本院（本院卷第10頁）後，於101年5月14日具狀撤回反訴之上訴（本院卷第15頁），核與上開規定相符，則該部分既經撤回上訴，訴訟繫屬消滅，原審判決即歸於確定，本院當無庸審理，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第25 6條亦有明文。查本件上訴人於原審起訴時，原聲明求為命被上訴人應給付其300萬元，事實及理由欄並記載「債務人（即被上訴人）於97年11月18日向債權人（即上訴人）借款新台幣壹仟玖佰伍拾陸萬壹仟捌佰伍拾元整，約定清償日期為98年1月18日，未料屆期本金、利息、逾期利息均不為清償，…」等語。嗣訴狀送達被上訴人後，於原審審理中，雖一度具狀撤回其對被上訴人之起訴，惟為被上訴人所不同意，依民事訴訟法第262條第1項但書規定，自不發生撤回起訴之效力，訴訟繫屬並未消滅。其後，上訴人於原審100年2月9日提出民事言詞辯論意旨㈠狀，將其上開聲明變更為：請求被上訴人應給付其319萬4,471元外，並補充該聲明之事實上之陳述，為兩造因借貸關係而於97年11月18日訂定之同意書（下稱系爭同意書），且陳明其係依據系爭同意書履行請求權之法律關係，作為請求權基礎（見原審卷一第114頁）；核上訴人前開所為，聲明變更之部分，屬不變更訴訟標的而單純擴張其應受判決事項之聲明，依前開規定，核無不合，應予准許。至補充事實上及法律上陳述部分，依上開規定，不生訴之追加之問題，併予敘明。
三、第按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人對於被上訴人之請求，經原審判決為上訴人全部敗訴之判決後，上訴人不服，就不利於己部分全部提起上訴（見本院卷第3頁），嗣於本院審理中之101年6月22日、同年7月6日及8月10日迭次予以變更（見本院卷第33、50、66頁），至101 年8月21日確定減縮其請求為：「（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣二百十六萬二千一百三十四元。」此有民事陳報四及減縮聲明狀附卷可參（見本院卷第95-96、110頁）；核上訴人前後所為之變更，均屬單純減縮請求之金額，依前開規定，無需經對造同意即應予准許，且則被減縮部分，依法視為撤回上訴，是上訴人減縮之部分已歸確定，不在本院審理範圍，均併此敘明。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：被上訴人所有坐落臺中市○區○○○段第1064之2、135、136、137、138、139、254地號等土地（下稱系爭土地），因被上訴人之前手陳金鋆提供土地供臺灣新光商業銀行股份有限公司（以下簡稱新光銀行）設定最高限額2244萬元抵押權登記及地上權登記。嗣被上訴人因無力清償，恐遭新光銀行拍賣，乃於97年11月18日簽立系爭同意書，向伊借款並由伊償還新光銀行，兩造並約定被上訴人借款期間為自97年11月18日起至98年1月18日止共2個月，屆期被上訴人應給付伊1956萬1850元；倘被上訴人屆期無法還款時，仍應以1,956萬1,850元作為借款金額，並以每佰元日息一角（按年息為百分之36）計算利息。其後，上訴人已依約以1,845萬6,277元清償新光銀行，且由新光銀行將債權及抵押權、地上權均讓予上訴人，並已辦妥抵押權、地上權讓與之登記。詎於98年1月18日屆期，被上訴人無法清償1,956萬1,850元予伊，自98年1月18日起應負遲延責任，另依被上訴人於97年11月18日所立系爭同意書，上訴人因行使求償之法律程序及法律訴訟之相關費用，均應由被上訴人負擔，故被上訴人對伊進行訴訟及取得執行名義暨進行執行之費用，應負擔支付之責任。為此依消費借貸及系爭同意書約定之履行請求權之法律關係提起本訴，並聲明求為命被上訴人應給付上訴人319萬4,471元之判決。並陳明願供擔保以假執行。
㈡、上訴人於本院補充陳述：⒈查本件借貸之本金，即上訴人代被上訴人償還新光銀行之款
項，共18,456,277元，此有上證一之匯款單足憑。而以年息20％計算2個月的利息為615,209元（計算式：18,456,277×
0.2÷12×2＝615,209）。是本金與上開2個月利息相加為19,071,486元。上訴人就此部分原主張之金額為19,561,850元，在此為減縮。
⒉次按「遲延利息，乃債務人對於以支付金錢為標的之債務，
在給付遲延中應支付之利息。而違約金，乃當事人為確保契約之履行，約定債務人於債務不履行時，應支付之金錢或其他給付。二者均於債務人負債務不履行責任時，始行發生，此觀諸民法第233條第1項、第250條第1項之規定自明。」、「民法第233條規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。對於利息，無須支付遲延利息。前二項情形，債權人證明有其他損害者，並得請求賠償。又違約金，有屬於懲罰性質者，有屬於損害賠償約定性質者，如為懲罰之性質，於債務人不履行債務時，債權人除請求違約金外，固得依上開規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。」最高法院97年台上字第579號、99年度台上字第2174號判決意旨均可資參照。是「違約金」與「遲延利息」兩者概念不同，性質各異，前者始有民法第252條所謂「約定之違約金額過高，法院得減至相當數額」規定之適用，後者則否。稽諸兩造於97年11月18日所簽之系爭消費借貸同意書之約定為「王清謀君同意新台幣壹仟玖佰伍拾陸萬壹仟捌佰伍拾元整，借予立同意書人償還新光銀行之貸款，銀行並辦理抵押權及地上權讓與及共同擔保品，期間自97.11.18-98.1.18止，『逾期利息』按每佰元日息壹角計算，並得以提起求償之法律程序…」等語，已明確記載逾期利息為每100元日息1角（年率36％），上訴人並自動縮減為法定最高年利率20％，故得請求之遲延利息為5,471,148元（本金18,456,277元，9
8.1.19起至99.7.13止，共541天，18,456,277元×0.2÷365×541＝5,471,148）。詎原審判決卻將兩造約定之遲延利息547萬1148元，誤認係違約金，並依民法第252條規定予以酌減至144萬9,721元，其判決容有違誤。退步言，縱為違約金（上訴人否認之），原審亦認屬懲罰性違約金，則依上最高法院判決意旨，上訴人除得請求違約金外，亦尚得請求按年息20％計算之遲延利息。由此益徵原審判決與此相異之見解，確有違誤。
⒊再者，除聲請參與分配之執行費17萬9,520元、及假扣押強
制執行之執行費2萬4,000元等部分，上訴人於本案已不再請求外，關於拍賣抵押物之聲請程序費用3,000元、假扣押裁判費1,000元、提存費500元及本票裁定聲請費3,000元等，均屬上訴人進行求償法律程序所需之相關費用，依系爭同意書之約定，應由被上訴人負擔；另代付代書費5萬2,000元部分，屬為抵押權、地上權讓與所需之費用，依系爭同意書之約定，亦應由被上訴人負擔。從而，上訴人依消費借貸與系爭同意書之約定，得向被上訴人請求之金額應為：①本金及利息19 07萬1486元；②遲延利息：547萬1148元；③聲請拍賣抵押物聲請程序費用3000元；④假扣押裁判費1000元；⑤提存費500元；⑥本票裁定聲請費3000元；⑦代付代書費5萬2000元。以上，合計2460萬2134元。然上訴人於抵押物強制執行拍賣僅受償被上訴人2244萬元（最高限額抵押權範圍），自得再向被上訴人請求給付216萬2,134元（24,602,134－22,440,000＝2,162,134元）等語。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審則以：伊前為取得系爭坐落臺中市○區○○○段第1064之2、132、135、136、137、138、139、254等地號土地之所有權，遂代原地主即訴外人陳金鋆清償新光銀行之債務，而為解決資金問題乃於97年11月8日向上訴人借款1,845萬4,575元，至上訴人主張伊所開立面額1,956萬1,850元之本票，該票面金額與伊實際借款金額之差額110萬7,275元部分，乃為伊預付2個月之利息。其後，伊取得系爭土地所有權時，因原已預購系爭土地之買方無力購買，伊不得已轉向銀行洽貸，詎上訴人在貸款過程除不予配合外，更極盡刁難之能事，以致伊無法獲得第三人或銀行代償其所欠上訴人之債務。上訴人嗣後更於99年3月30日向原法院聲請拍賣系爭土地，殊不知是否為上訴人本意，竟僅查封1064之2、
135、136、137、138、139、254等地號土地，1064之132地號土地未予查封，又前揭查封之七筆土地僅併入原法院98年度司執七字第50096號強制執行事件而參與分配，上訴人並未繳納執行費用，故拍賣抵押物執行費為0元。再者，關於借貸之利息部分，應依原法院就系爭借款憑證即本票所為裁定書內之記載，即利率逾6％部分駁回，且期間應計算至前揭執行事件之拍定日即99年7月7日止，故利息金額應為172萬4703元，上訴人主張以20％計算違約金顯屬過高。另依原法院之裁定書所載，聲請拍賣抵押物及本票裁定之程序費用亦應各為1,500元。至上訴人主張之聲請假扣押之裁判費、提存費及聲請假扣押執行之執行費用，應均為0元。而上訴人已於99年7月7日以4,344萬元拍定（溢價18%），且上訴人為第一順位抵押權人，其本、利確定可完全受償，是被上訴人實已無欠上訴人分文，上訴人之請求應屬無據等語，資為抗辯，爰聲明求為駁回上訴人於原審之請求。
㈡、被上訴人於本院補充抗辯：⒈伊向新光銀行代償即向上訴人借款之本金為18,456,277元；
而利息部分，因新光銀行與原債務人陳金鋆之借款約定書其利率為3.75％，後來又降為3％，該行實際計算收取之利率僅為3.1％及3.07％，而銀行借款利率現亦在1.84％～2.68％而已，故伊主張應以新光銀行約定書借款利率3.75％計算2個月的利息，為11萬3,772元；又系爭同意書約定逾期違利息按每佰元日息壹角計算部分，應屬違約金，伊主張逾期違約金應為101萬4,463元（然新光銀行係同意將違約金全部拋棄）；至聲請拍賣抵押物裁定費用3000元，應如原法院98年度司拍字第323號裁定所載，兩造各負擔1500元；惟聲請拍賣抵押物強制執行費用應為0元；再聲請本票裁定費用3000元，應如原法院99年度司票字第3873號裁定所載，由兩造各負擔1500元；又聲請假扣押裁定、提存及執行費用，均應為0元，因上訴人迄今仍無法取得執行名義，且本件原審亦已判決駁回上訴人之請求；另就上訴人所主張代書費5萬2,000元部分，因代書係上訴人自行僱請，且其與上訴人長期配合而一面偏向上訴人，致引起訟爭，伊不願負擔此筆費用。以上，合計上訴人實際能請求之債權金額應為1958萬7512元。
而拍賣抵押物之最高限額為2244萬元，是上訴人理應再退還被上訴人285萬2488元。
⒉更何況，上訴人就系爭1064之2、135、136、137、138、139
、254地號等7筆土地上之地上權設定登記，故意主張拍定後不塗銷地上權登記，向得標人索取，伊主張抵銷106萬元債務；另上訴人將同為供擔保之0000-000地號土地上之地上權登記予以塗銷後給原債務人陳金鋆，伊主張抵銷60萬元債務；嗣陳金鋆又向得標人索取，並擅自賤賣該筆土地，對此，伊分別主張抵銷60萬元及363萬5,000元債務；準此，經抵銷後，上訴人實際能請求之債權金額應為1,369萬2,512元。上訴人自不得在向被上訴人另行請求給付等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依消費借貸契約及同意書之法律關係所得向被上訴人請求之金額，除其中違約金部分應酌減為144萬9,721元始為公允外，其餘合計1982萬4870元部分之主張均屬有理，而認上訴人固得向被上訴人請求給付21,274,591元，然因上訴人於系爭土地上所已設定本金最高限額抵押權2,244萬元，且業經上訴人向原法院民事執行處聲請拍賣抵押物，並於99年7月13日以4,344萬元拍定，上訴人為第一順位抵押權人，是上訴人之債權應已足受償，上訴人主張於該強制執行分配後，上訴人對被上訴人尚得請求319萬4,471元，並無理由，據此駁回上訴人於原審之請求。上訴人對於原審上開判決結果聲明不服，提起上訴，嗣於本院減縮上訴聲明，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人216萬2,134元。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如為不利被上訴人之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造對於下列事實，迄本院言詞辯論終結前均未提起異議或爭執，堪足採信：
㈠、被上訴人於91年間向其前手即訴外人陳金鋆購買坐落台中市○區○○○段○○○○○○號土地一筆，嗣該筆土地因分割增加同段0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、
00 00-000及0000-000號土地（原審卷一第142頁）。
㈡、訴外人陳金鋆於92年間為向新光銀行借款之擔保，曾提供其所有坐落臺中市○區○○○段○○○○○○號、0000-000號、0000-000號、0000-0 00號、號0000-000、0000-000號、0000-000號及0000-000號計8筆土地作為擔保品，向新光金借款並設定最高限額2,244萬元之抵押權登記，存續期間自92年9月30日起至122年9月30日。
㈢、陳金鋆名下原有坐落台中市○區○○○段第1064-2號、第0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000及0000-000號之7筆土地，於97年12月26日移轉登記在被上訴人名下。
㈣、陳金鋆積欠新光銀行之借款債務，嗣由被上訴人以其與陳金鋆就擔保品有買賣關係存在，依利害關係人之身分，於97年11月18日向新光銀行申請代為清償陳金鋆積欠該銀行之債務，並於清償後指定該債權、抵押權及地上權讓與被上訴人所選定之人（原審卷一第8頁）。
㈤、被上訴人為代償陳金鋆積欠新光銀行之本息，與上訴人共同出具承諾書予新光銀行，上載：「甲（即被上訴人）、乙（即上訴人）雙方承諾於97年1月18日由乙方所存入貴行南台中分行活期存款第0000-00-0000000號業務專戶之款項新台幣一千八百四十五萬六千二百七十七元，於貴行依其內部簽呈作業流程准予讓其債權、抵押權及地上權與指定之乙方，並向台中地院撤回上開不動產之強制執行後，甲、乙雙方無條件同意貴行以甲方謝上文名義代償陳金鋆積欠之全部債務，如有不足並願即時補足其差額。」
㈥、由上訴人嗣即依承諾書之約定，於97年11月18日依新光銀行結算之金額，匯款18,456,277元至前開帳戶，新光銀行即將原借款契約書、本票、抵押權他項證明書、抵押權設定契約書、其他約定事項、地上權他項權利證明書及地上權設定契約書各一份由兩造出具收據後交由兩造二人共同收受，並將原債權及抵押權暨地上權讓與予上訴人，且於97年11月28日將前開8筆土地，即系爭1064-2號、0000-000號、0000-000號、0000-000號、0000-000號、0000-000號、0000-000號、0000-000號土地設定之最高限額抵押權移轉登記予上訴人名下。
㈦、以上並有被上訴人提出向陳金鋆請求所有權移轉登記之判決書及確定證明（原審卷一第182-191頁）、土地登記簿謄本、他項權利證明書（原審卷一第142頁、台中地院99年司執字第25063號聲請拍賣抵押物卷），新光銀行97年11月28日債權額決算確定證明書（原審卷一第23頁）、兩造出具之承諾書、收據（原審卷一第19頁～20頁），新光銀行出具之地上權移轉證明書、債權讓與抵押權隨同移轉證明書、債權讓與通知書（原審卷一第21～22頁、24頁）、抵押權設定及移轉契約書、他項權利證明書（原審卷一第38頁～43頁）、被上訴人匯錢至新光銀行南台中分行之匯款單（本院卷第51頁）、票號WG0000000號本票同意書等件為證，堪信為真正。
叁、得心證理由：
一、上訴人主張：被上訴人向其借款用以支付陳金鋆前積欠新光銀行之款項計18,456,277元，依兩造於97年11月月18日簽立之同意書，雙方借款期間自97年11月18日起至98年1月18日止共2個月，於借期屆滿，被上訴人除應清償上訴人1,9 56萬1,850元外，尚需以1,956萬1,850元作為借款之金額，按每100元日息1角計算遲延利息。另上訴人因行使求償之法律程序、讓與抵押權及在法律訴訟相關費用亦均須由被上訴人負擔。嗣被上訴人於清償期屆至後，無法如期清償，扣除被上訴人名下之7筆土地，經訴外人林順福申請強制執行，上訴人參與分配所受償之2,244萬元外，尚有遲延利息547萬1,147元（每佰元日息一角）、聲請拍賣抵押物聲請程序費用3000元、假扣押裁判費1000元、提存費500元、本票裁定聲請費用3000元、代書費用5萬2,000元，合計共216萬2134元未獲清償，為此提起本件訴訟。被上訴人則以兩個月之利息應以年息3.75%計算，同意書所謂之遲延利息係屬逾期違約金，且違約金過高，拍賣抵押費聲請書及本票裁定，依裁定書所示，被上訴人僅須負擔其中2分之1即1500元，假扣押裁定費及提存費，因上訴人尚未取得執行名義，於本案原審亦受敗訴判決，另代書費用係上訴人自行所請，均不得請求被上訴人負擔，總計上訴人受償之金額已超過其借款之本息及相關費用，其請求為無理由。
二、經查，被上訴人為向上訴人借款，曾於於97年11月18日簽立同意書，兩造就該同意書係由被上訴人所出具亦均無爭執，雖被上訴人抗辯：該同意書係在其開車之際受脅迫而簽立，故不生效力，但上訴人否認之，復無證據足以證明被上訴人有何受脅迫之情事，況該同意書倘係被上訴人受脅迫而為，則何以未見其報警處理，反於上訴人代償銀行債務後，即依同意書之約定履行，並指示新光銀行將抵押擔保及地上權移轉登記予上訴人？被上訴人空言抗辯，已難採信，更遑論被上訴人書立同意書之日期係在97年11月18日，已逾撤銷意思表示之除斥期間（民法92條第1項參照），被上訴人抗辯同意書係受脅迫而為，應無可採。再查，前開同意書上雖記載：「王清謀同意新台幣1,956萬1,850元整，借予立同意書人（即謝上文）償還新光銀行之貸款，銀行並辦理抵押及地上權讓與及共同擔保品，期間自97.11.18-98.1.18止，逾期利息按每百元日息1角計算…」，然上訴人於97年11月18日實際清償新光銀行之金額為18,456,277元，此有上訴人所提上證1所示之匯款單影本為證，參諸新光銀行所出具之前開「債權額決算確定證明書」，其上亦記明：「債務人陳金鋆於
92 年向本公司借款，設定抵押權最高限額2244萬元，經決算該抵押權所擔保之債權額至97年11月18日止本金、利息及訴訟費用共計18,456,277元確定」，另兩造共同書立之承諾書上就上訴人應清償之金額亦載明為：18,456,277元（原審卷一第19頁），顯見上訴人實際貸與被上訴人供清償新光銀行借款之金額為18,456,277元，而非19,561,850元。至被上訴人固又抗辯：上訴人僅代償算至97年11月17日之本息等總額計18,454,575元，其餘之1,702元係由其所支付云云，但無證據足資證明，與上訴人所提之匯款單所示之匯款金額亦有不符，亦無可採。
三、按稱：消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條定有明文，足見消費借貸係以金錢之交付為契約之生效要件。經核，上訴人實際匯借與被上訴人之金額僅18,456,277元，已如前述，則同意書上縱記載：借貸金額為19,561,850元，另逾期利息亦按此金額計算，然就超過18,456,277元以外之部分，既無交付之實，即不生借貸之效力，故仍應以上訴人實際匯借清償之金額即18,456,277元作為兩造間借貸之金額，而非依同意書上載之19,561,850元，洵無疑問。次查，原債權人即新光銀行於原債務人陳金鋆之債務經清償後，已依被上訴人之指示，將其債權及系爭1064-2號、0000-000號、0000-000號、0000-0 00號、0000-000號、0000-000號、0000-000號、0000-000號等8筆土地之最高限額抵押權讓與及移轉登記在上訴人名下，足證前開8筆土地，均為上訴人對被上訴人系爭借款債權之擔保，故上訴人就其中任一筆土地所獲償之金額，縱清償人非被上訴人，於清償之範圍內，仍生債務消滅之效力。又查，上訴人已從前開0000-000號土地，自陳金鋆處獲償60萬元，進而塗銷該筆土地之抵押權登記，已據證人王麗芳到庭屬實（原審卷第153頁反面、第154頁正面）；另證人即陳金鋆之子陳崇仁亦於原審到庭證實：0000-000號土地抵押權，係陳金鋆委託其辦理，於清償60萬元後，上訴人同意塗銷抵押權（原審卷2第323頁反面、第324頁），此並有上訴人提出之聯邦銀行文心分行帳戶為證（原審卷三第150頁），從而上訴人既已從抵押擔保之0000-000號土地獲償60萬元，則於其受清償之範圍內，即生債務消滅之效力，被上訴人積欠上訴人之本金債務，扣除60萬元後，未受償之借款本金為17,856,277元（即18,456,277-600,000＝17,85 6,277元），除此之外，被上訴人又無法舉證證明上訴人尚有自該0000-000號土地受償何金額，且前開0000-000號土地雖為抵押擔保之標的，但被上訴人並非所有人，本件上訴人於獲償60萬元既同意陳金鋆塗銷抵押權，前開土地即非屬系爭借款債務之擔保標的，上訴人自無從再就該土地求償或行使抵押權。至原土地所有人陳金鋆縱有自拍定人處取得任事費用，並將該0000-000號土地，以363萬5千元之代價出售予徐榮彬、徐隆彬兄弟（由徐瑞聰任買受人，參原審卷三第102頁～115頁證人徐榮柱、徐隆彬之證詞、匯款憑證及不動產買賣契約書影本），亦屬陳金鋆個人之行為，所得核歸陳金鋆所有，與上訴人無關，此部分之款項復非供本件債務清償之用，自不生應予扣抵之問題。換言之，陳金鋆是否一併將0000-000號之土地出售予被上訴人，前開路權費用及出售土地之價金是否應歸陳金鋆所有，係屬其二人間之糾葛，與上訴人無涉，此部分亦非屬上訴人對被上訴人所負之債務，被上訴人自無從就陳金鋆前開所得之款項，認作係上訴人積欠伊之債務，並主張與系爭借款債務抵銷。再按，地上權係用益物權，並非擔保系爭債務之清償，即非屬擔保物權，故拍定人於拍定後，上訴人是否無條件塗銷地上權，或另有對價，均不生債務因此消滅或得抵充之問題，被上訴人前開抗辯，洵無可採。
四、又查，「利息不得滾入原本，再生利息，但當事人以書面約定，利息遲付逾一年後經催告不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定，前項規定如商場上另有習慣者，不適用之」民法第207條定有明文。經查，兩造間約定之借款期間係2個月即97年11月18日至98年1月18日，此有同意書足參，並為兩造所不爭執，又此兩個月之利率，係以原債務人陳金鋆計至97年11月17日止積欠新光銀行之債務總額18,454,575元，再加上每百元按日息一角計算之2個月利息而來（按18,454,575＋18,454,575×0.36÷12×2＝19,561,850），此並為被上訴人所是認（見原審卷三第133頁、本院卷第68頁），足證雙方就此2個月之借款利息，係合意以每百元日息一角計算（換算年息為百分之36）。然，約定利率超過年息百分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205條定有明文。經查，本件兩造約定之借款利率，既超過年息百分之20，就超過部分本無請求權，上訴人就此部分之利息，請求按年息百分之20計算，於法自無不合。雖被上訴人又抗辯：利息應按依債務人原向新光銀行借款之利率即年息百分之3.75計算。然新光銀行與陳金鋆間借款債務之利率如何計算，係屬渠等私人間之問題，兩造間就系爭借款之利息如何計算，既於同意書上另有約定，即應從其約定，原來新光銀行之借款利息如何計算，對兩造均無拘束力。再利息自不得滾入再計利息，已如前述，本件兩造同意書之約定就此亦無特別之約定，上訴人又無法舉證證明就私人間之借貸，另有習慣將利息滾入原本再計利息，依此，系爭同意書上，於借期屆滿後，將兩個月之借款利息計入原本，再計算利息，即有違法律之強制規定，不生效力，是上訴人所得請求之兩個月借款利息，仍應按上訴人尚未受償之本金17,856,277元，按年息百分之20計算共595,210元（17,856,277×0.2÷12×2＝595,209元）。
五、遲延利息部分：按系爭同意書上已記載「逾期利息按每佰元日息一角計算」，被上訴人雖抗辯此為違約金性質，然遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，從其約定利率，對於利息，無須支付遲延利息，民法第233條第1、2項分別定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例足參。經查，系爭同意書之「逾期利息」係緊接於借款金額及借款期間之後而為約定，其後又接著約定利率係每百元按日息一角計，與一般借款，在通常情形下除約定借款清償日期、又約定利息（含遲延利息）及利率之情形並無不同，依其同意書之趣旨及文義已顯示，同意書所謂之「遲延利息」，非指違約金，而係就金錢債務，約定被上訴人逾期清償時應負擔之遲延利息。至上訴人於原審雖曾一度改稱此遲延利息係屬懲罰性之違約金，然此係因為上訴人害怕有重利問題，才改稱違約金（本院卷第37頁反面）；且遍觀同意書全文並無任何有關違約金之約定，更無違約金一詞之出現，而遲延利息及違約金，係屬一般商場往來常見之用語，兩造就此二者之不同，當無生混淆之可能，倘兩造於被上訴人逾期清償時，係無遲延利息之約定，而僅約定違約金，則衡情於同意書上當會約定：被上訴人逾期清償，應按每百元日息一角計算違約金，而非使用逾期利息一詞，故本件既無違約金之約定，即不生係損害賠償總額預定或懲罰性違約金及違約金是否過高之問題。再查，兩造遲延利息所約定之利率，即每百元日息一角，換算年息為36%，雖已逾法定年息百分之20之上限，然僅生超過百分之20之部分無請求權而已，原遲延利息之約定，並不因此即無效。是上訴人就此部分請求按年息百分之20計算，自屬有據，據上，上訴人得請求之遲延利息，計至99年7月13日抵押物被拍定為止，共計541天，按未受償本金17,856,277元，年息百分之20計算，合計共5,293,285元（17,856,277元×0.2÷365×541＝5,293,285）。
六、其他費用：查上訴人因向被上訴人求償之緣故，計支出聲請拍賣抵押物聲請程序費用3,000元、假扣押裁判費1,000元、提存費500元、本票裁定聲請費3.000元、另為辦理抵押權及地上權移轉計支出書費5萬2,000元，業據其提出各該規費繳費證明為證，被上訴人前開同意書內容復已約定：提起求償之法律程序、抵押權地上權讓與（所）需及法律訴訟相關費用由立同意書人負擔（原審卷一第50頁）；是上訴人請求被上訴人負擔此部分費用固屬有據，但其中本票裁定，上訴人係聲請按年息20%計算票款之利息，已超過票款之法定利率（即年息6%），致遭原裁定駁回超過部分之利息聲請，並諭知聲請費用由兩造各負擔二分之一，是此部分既因上訴人之利息請求於法不合，而受駁回之裁定，此部分之聲請費用即不得歸由被上訴人負擔，另有關上訴人拍賣抵押費用，上訴人雖支出3000元，但上訴人係以被上訴人及陳金鋆為共同相對人而聲請本件拍賣抵押物之裁定，故聲請程序費用係由其二人負擔，然依同意書所示，被上訴人僅就上訴人對被上訴人求償所支出之法律程序費用負擔清償之責，至上訴人對第三人即陳金鋆聲請拍賣抵押物所支出之費用，自不得歸由被上訴人負擔，是上訴人就本票及拍賣抵押物裁定之費用自僅得各向被上訴人請求1500元，至提存費及假扣押費用既屬保全將來本案請求之目的而支出，代書費5萬2千元亦係為移轉抵押權及地上權而支出之費用，上訴人主張被上訴人應負清償之責，自屬有理由應予准許，總計上訴人得向被上訴人求償之金額為拍賣抵押物、本票裁定各1,500元、提存費500元、假扣押裁判費1,000元、代書費5萬2千元，合計共56,500元。至上訴人其餘超過部分之請求則屬無據，應予駁回。
七、綜上，上訴人依消費借貸契約及同意書之法律關係，得向被上訴人請求之金額為未受償本金17,856,277元、借款兩個月之利息595,209元、遲延利息5,293,285元、其他費用56,500元，合計共23,801,271元，扣除上訴人因聲請拍賣抵押物事件，參與分配所獲償之2,244萬元，總計上訴人尚有1,361 ,271元未獲清償，上訴人主張其尚有相當於1,361,271元之利息（含遲延利息）債權未獲清償核屬有據，超過部分則屬無理由應予駁回。原審就上訴人有關1,361,271元部分之請求為上訴人敗訴之判決尚有未洽，上訴意旨指摘及此，求予將原審此部分不利之判決予以廢棄核為有理由，爰將原審此部分之判決予以廢棄，並判決如主文第1、2項所示。至其假執行之聲請，因其得請求之金額，未逾150萬元，一經本院判決即生確定之效力，故無諭知假執行之必要，是原審關於駁回此部分假執行聲請所持之理由，與本院雖有不同，但結論並無二致，仍應其上訴為無理由，至上訴人其餘上訴之部分，則無理由應一併予以駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦及證據方法，與本件判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第79條判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 許美惠中 華 民 國 101 年 10 月 2 日