臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第238號上 訴 人 王文振被上訴 人 游宗後祭祀公業法定代理人 游振盛
游士毅（原名游金池）游定曄（原名游有清）訴訟代理人 涂芳田律師複代理人 何俊龍律師上列當事人間請求給付報酬金事件，上訴人對於中華民國101年4月12日台灣彰化地方法院100年度訴字第909號第一審判決提起上訴，本院於102年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰貳拾萬元，及自民國一百年十月廿九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（減縮部分除外），由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按在第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明或請求之基礎事實同一者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第446條、第255條第1項第2、3款及第256條分別定有明文。本件上訴人對於被上訴人之請求，經原審判決上訴人敗訴後，上訴人不服，提起上訴，嗣於民國101年11月21日具狀變更聲明為，請求被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）3,687,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並於同月26日當庭表示終止兩造間委任契約，核屬減縮上訴聲明，且更正法律上之陳述，與上揭規定相符，無需經對造同意；參照最高法院19年上字第786號判例意旨，其訴訟標的未變更，且請求之基礎事實同一，是以被上訴人雖不同意上訴人更正法律上之陳述，本院仍應予准許；又此減縮部分訴訟費用應由上訴人負擔，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於85年11月間與被上訴人所屬派下員游朮、游世榕、游金瑞、游金池（更名游士毅）、游振盛、游柄榆、游振義、游水訟、游有祥、游有山、游有清（更名游定曄）等11人（下稱系爭委任派下員）訂立系爭祭祀公業清理委任契約書（下稱系爭契約），為被上訴人清理土地，其中第1條約定被上訴人登記之財產，委任上訴人辦理派下員清理公告及新改選管理人之變更登記及建地部分辦理分割移轉由委任人取得。上訴人受委任後即著手向彰化縣員林鎮公所申報清理，公告異議期間，被上訴人派下之另員游水生對被上訴人部分派下員提起確認派下權不存在訴訟至90年12月31日判決確定，並於91年5月22日完成清理管理人變更登記。被上訴人所有之土地，除其中系爭彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號等三筆土地（下稱系爭土地）均屬農業用地，於辦理管理人變更登記時即完成委任；然其中同段第00地號土地經伊先後於92年12月15日、97年1月17日、100年7月6日以存證信函對系爭委任派下員等人催告履行提出文件、蓋章等契約協力義務及請求支付委任報酬遭拒，有民法第101條第1項所定情事，為此於101年11月26日終止委任契約，依系爭契約第3條、民法第548條規定，以被上訴人土地標示合計筆數總面積百分之8，其委任報酬為3,687,000元，求為命被上訴人應如數給付，及自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決。
三、被上訴人則以：依97年3月16日之派下員大會紀綠所載，上訴人應完成⑴公業所有之前述大埔段第00地號土地分割為15名派下員單獨所有；⑵應排除農地之無權占有並出售農地。然上訴人自開完派下員大會後，即消失行蹤，未曾與被上訴人聯繫，迄今上訴人尚未完成所約定受委任之事務。又祭祀公業條例規定，日後可能將公業土地變更為派下員分別共有。上開條例原預定時程為100年6月30日，然仍未有相關之法令配套，主管機關迄未能依該條例之規定辦理。另契約第4條約定完成契約之時間為86年11月，上訴人遲延至91年間才完成管理人變更登記。上訴人未完成受委任辦理之事項，且本件非可分，其要求給付酬金顯無理由等語資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人委任報酬3,687,000元，及自起訴狀
繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行；㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔；如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭委任派下員於85年11月與上訴人簽訂系爭契約，委任上
訴人辦理被上訴人之不動產清理、派下員清理公告、新改選管理人之變更登記及建地部分辦理分割移轉由委任人取得。委任酬勞之計算以第2條所定之土地合計筆數總面積百分之8以85年公告現值2倍計算支付。委任酬勞於辦理新改選管理人變更登記及分割移轉建地完畢之日起60日內，始期以土地登記完畢之日起算，應一次付清。
㈡上訴人受委任後，辦理期間曾有確認派下權之民事訴訟，經
原審88年度重訴字第34號、本院89年度重上字第152號判決確定，即併據而申請取得彰化縣員林鎮公所核發之被上訴人派下全員證明，派下全員除系爭委任派下員11人外，另有其餘4 人。上訴人嗣亦辦理完成被上訴人新改選管理人變更登記。
㈢上訴人先後以92年12月15日員林郵局存證第000號、97年1月
17日員林南門郵局存證第00號、100年7月6日員林南門郵局存證第00號等存證信函對系爭委任派下員等人催告履行提出文件、蓋章等契約協力義務及請求支付委任報酬。有系爭委任契約書、本院89年度重上字第152號判決書、確定證明書、彰化縣員林鎮公所91年3月28日員鎮民字第0000000000號函、91年4月22日員鎮民字第0000000000號函及前述存證信函等影本與土地登記謄本等可稽。
六、得心證之理由：㈠上訴人於85年11月與系爭委任派下員簽訂系爭契約，委任上
訴人辦理被上訴人之不動產清理、派下員清理公告、新改選管理人之變更登記及建地部分辦理分割移轉由委任人取得；而被上訴人復自陳於97年3月16日之「祭祀公業游宗後派下員大會記錄」記載，上訴人應完成⒈公業所有00地號土地分割為15名派下員單獨所有。⒉上訴人應排除農地之無權占有並出售農地等語，按「解釋私人之契約，應通觀全文並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。」，又「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」最高法院18年上字第1727號、19年上字第453號著有判例可資參照。本件上訴人與系爭委任派下員11人簽訂之系爭契約（見原審卷第6至12頁），其開頭雖記載委任人為系爭委任派下員，受任人為上訴人，惟該系爭委任派下員均為被上訴人之全部派下員15人中之11人，且系爭契約書所載委任處理之事務，均為有關被上訴人清理之事項。上訴人嗣亦辦理完成被上訴人新改選管理人變更登記。再者，被上訴人於97年3月16日召開派下員大會，上訴人均以受任人身分列席，並說明派下員中游祿去向不明，應向法院聲請死亡宣告，亦有派下員提議上訴人報酬支付時宜，被上訴人派下員會議紀錄在卷可稽（見原審卷第72、73頁），並有進行投票之互動，無任何派下員對上訴人辦理公業清理之資格提出質疑或表示反對，其行為當足證明各派下員有默示委任上訴人之意思表示，不得遽認係上訴人自己片面之行為；再參以被上訴人於原審以上訴人未完成委任事務為辯，足見本件雙方當事人於簽訂契約時之真意，乃是由上訴人負責辦理被上訴人之清理事宜，是系爭契約存在兩造間。
㈡按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條
第1項，定有明文。又系爭契約第8條亦約定本件委任契約成立後，除乙方（指上訴人）享有民法第549條所定之委任契約任意終且權（應係終止權之誤）外．．．，上訴人自得隨時終止系爭契約；而兩造又未明文約定終止方式，雖上訴人於101年11月19日具狀表示以起訴狀之送達作為終止委任之意思表示云云，惟觀其起訴狀之記載，尚難認為有終止委任之意思表示，上訴人於101年11月26日口頭終止委任契約，其對話之意思表示當庭為有特別代理權之複代理人何俊龍律師所了解，自已經發生終止效力。
㈢又受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終
止及為明確報告顛末後，不得請求給付。委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部份，請求報酬，民法第548條定有明文。其第2項規定，受任人得就其已處理之部分，請求報酬，其數額應按已處理事務之難易或所占比例，依契約本旨及誠信原則酌定之。且最高法院認為兩造所定委任契約，既定酬金十萬元，包括受任人承辦地方法院、高等法院、最高法院及強制執行等事務之酬勞在內，則上訴人於受任後，雖曾代為撰狀向臺灣台北地方法院聲請調解，充其量不過辦理第一審事務中小部，在調解程序中，其代理權既因當事人在外成立和解而撤銷，依契約本旨及誠信法則，自祇能請求給付第一審事務之酬金，而不得及於全部，經最高法院以49年台上字第128號著有判例。查上訴人已完成受委任被上訴人之不動產清理系爭土地、派下員清理公告、新改選管理人之變更登記等項，未完成前述大埔段第00地號建地部分辦理分割移轉由委任人取得乙節為兩造所不爭執；又契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利。而該大埔段第00地號建地之分割移轉為15名派下員單獨所有，當需派下員協力配合提出系爭00地號農地（上訴人應被上訴人要求變更為建地）四周受有建地或建地、水溝包圍證明及第00地號土地分割協議書等文件、蓋章等契約協力義務，經上訴人催告未予協力辦理，自因非可歸責於上訴人之事由，於事務處理未完畢前終止受任；上訴人得就其已處理之部分，請求報酬，自不待言。本院斟酌按已處理事務之難易，而被上訴人之所以願意支付如此高的報酬（原約定約為490餘萬元），係被上訴人有4名派下員不同意，乃冀望上訴人協調該4名不同意者，而被上訴人在本件訴訟中，亦同意上訴人完成委任事務給付所有報酬，而遭上訴人拒絕，可見其確有相當難度，再參以上訴人減少系爭契約第3條所約定關於分割、登記費用及書狀費等支出，被上訴人願意給付100萬元（見本院卷第59頁）、原委任期間至86年11月止等情，認為上訴人所得請求之報酬數額為120萬元為適當，超過部分為無理由。
㈣又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233第1項前段、第203條分別定有明文。上訴人請求被上訴人給付報酬，以支付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率，併請求自民事起訴狀繕本送達翌日即100年10月29日（有送達證書可按）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於法有據。
七、從而，上訴人依委任契約法律關係，請求被上訴人給付120萬元及自100年10月29日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於上訴人假執行之聲請，因本件所命給付未逾150萬元，不得上訴第三審法院，經本院宣示即告確定，勿庸宣告假執行，而上訴人其餘假執行之聲請，因其敗訴而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 102 年 1 月 22 日