臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第36號上 訴 人 陳世展即陳世展建築師事務所訴訟代理人 劉 喜律師複 代 理人 許秉燁律師
劉寶美被 上 訴人 臺中市政府法定代理人 胡志強訴訟代理人 陳銘釗律師複 代 理人 熊子仁上列當事人間請求給付酬金事件，上訴人對於中華民國100年11月23日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1162號第一審判決提起上訴，本院於民國101年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾捌萬零柒佰柒拾捌元，及自民國一百年五月十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）400萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴負擔。
（四）如受有利判決，上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴駁回。
（二）上訴費用由上訴人負擔。
（三）如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、兩造之陳述
一、上訴人於原審起訴主張略以：兩造當事人曾於民國（下同）85年4月5日就豐原市果菜批發市場遷建工程（下稱系爭工程）簽訂委託契約書（下稱系爭85年契約），委託上訴人就系爭工程為規劃、設計、監造等事務。嗣因被上訴人基於行政規則，要求上訴人須先行就系爭工程規劃建造地下停車場，於是上訴人轉而著手規劃地下停車場，規劃期間並提供相關文件資料以協助被上訴人編擬企劃書，送請交通部核撥工程經費，嗣交通部同意核撥新臺幣（下同）4億元與被上訴人興建地下停車場，兩造並於89年6月8日簽訂豐原市果菜批發市場遷建工程規劃、設計、監造委託契約（下稱系爭89年契約），而該停車場業已完工並使用在案。其後因被上訴人之工程經費尚無著落，致系爭工程無法如期進行，雙方唯有等待主管機關核撥經費後，始得續行該工事。98年間，被上訴人之內部承辦人員曾致電詢問上訴人就系爭工程之規劃是否仍存續中，上訴人因而認為被上訴人就工程經費之請求應已得主管機關之正面回應，遂統整數年來所蒐集之資料，期待有朝一日能盡速投入系爭工程之興建。豈料上訴人於99年5月間竟發現被上訴人已於同年3月3日將與系爭工程實同名異之工事，另行以招標方式（標案名稱：臺中縣豐原市市六公有零售市場新建工程委託設計監造）委由他人設計、監造。被上訴人既未曾向上訴人合法解除上開委託契約，卻仍將系爭工程委由他人設計、監造，致使上訴人陷於給付不能，且此一不能之情事係不可歸責於上訴人，故上訴人依民法第225條第1項之規定自得免為給付。而系爭工程之工程總價雖已因被上訴人片面變更建築樣式而無從確定，惟自其附屬建物（即地下停車場）之興建規模應可推知系爭工程為一價值不斐之地上物，上訴人估計其總工程款應超過1億元，是依委託契約書之附表（建築師規劃設計、監造酬金標準表）所示，上訴人酬金至少為24,913,000元，而酬金之純益經估計為百分之40，因此上訴人可獲得之利潤至少為9,965,200元，然上訴人考量政府財政之平衡及上訴人經營之資金所需，僅向被上訴人請求400萬元。
二、被上訴人答辯略以：原豐原市公所與上訴人雖於85年4月5日就系爭工程之事宜簽訂系爭85年契約，委託上訴人辦理系爭工程之規劃、設計及監造等事務。惟因該工程經費所編列特別預算之執行期限屆至，遷建規劃書未經主管機關核准，該預算案被原臺中縣豐原市市民代表大會第7屆第2次定期大會議決撤銷等情事，經與上訴人協調後，由原豐原市公所於88年間，依系爭契約第5條第1項之約定，通知上訴人終止上開契約。嗣因交通部於89年1月間，核定補助豐原市公所在原地興建「豐原市社皮里市六用地地下停車場工程」之部分經費。原豐原市公所即於89年6月8日與上訴人另訂系爭89年契約，是系爭85年契約事實上已因雙方另訂系爭89年契約而終止。而系爭89年契約亦因工程完成，原豐原市公所已給付全部報酬完畢，上訴人與原豐原市公所間已不存在任何法律關係，自無互為對待給付之義務，故上訴人依民法第199條第1項及第267條第1項等規定，請求被上訴人為對待之給付，即無所據。又系爭土地乃位在原臺中縣政府於80年4月15日所公布實施之「豐原都市計畫（社皮地區）」之細部計畫內，是為「零售市場」⑹之預定地。依都市計畫法第32條、第37條第7款及第8款等規定，該筆土地不得作為「批發市場」興建之用，故系爭85年契約因用地不符而為無效。又上訴人具有建築規劃及設計之專業背景及知識，自應對前開規定有所瞭解，且其業務章則，亦有此之規範及要求，上訴人自不能主張其因信賴契約有效並無過失，而對被上訴人有所請求。退萬步言，縱認本件上訴人與原豐原市公所間之遷建工程契約尚未終止，然契約訂立迄今已逾2年，任何請求權依民法第127條第7款、第128條前段規定，亦已罹於時效。
參、本件兩造經原審整理爭執及不爭執事項如下（見原審卷第34頁反面至第35頁反面、第91至92頁）：
一、兩造不爭執事項：
（一）85年4月5日兩造簽訂豐原市果菜批發市場遷建工程委託契約書即系爭85年契約（即原審卷第10至17頁之原證一），及其內容為真正。
（二）兩造復於89年6月8日再就同上工程簽訂委託契約即系爭89年契約（即原審卷第48至57頁之被證三）
（三）系爭89年契約中豐原市果菜批發市場地下停車場規劃設計及監造事務，契約當事人即變更前之被上訴人（臺中縣、市合併前之臺中縣豐原市公所）已在92年8月7日及同年9月7日分別給付上訴人報酬2,077,593元、2,474,637元（合計4,552,230元，見原審卷第75至76頁之被證六支出傳票及收據）。
二、兩造爭執事項：
（一）系爭85年契約是否有效？
（二）系爭89年契約部分：
１、是否為系爭85年契約之延續？有無政府採購法之適用？
２、是否因用地不符而無效？
３、契約標的為何？是否履行完畢？
４、被上訴人得否另行發包？
（三）被上訴人簽約後不斷要求上訴人提供相關服務與諮詢，上訴人亦編置固定人事隨時待命？上訴人是否未盡義務？
（四）上訴人之請求有無罹於時效？
（五）如契約自始無效，上訴人主張依民法第247條第1項規定請求損害賠償，是否有理由？賠償金額以若干為適當？
肆、法院之判斷
一、系爭85年契約是否仍有效存在？上訴人於本院主張：原豐原市公所於88年7月14日以88豐市建字第119958號函終止系爭85年契約，為單方通知性質，上訴人以88年7月26日88展字第9552001號函覆表示不同意終止契約，系爭85年契約仍未終止，如上訴人不簽訂新約，仍可依舊約主張權利等語。被上訴人則以：上訴人於原審就系爭85年契約因兩造另訂系爭89契約而終止乙節，並不爭執，且因此變更訴訟標的為系爭89年契約，系爭85年契約之效力已無庸再予論究等語抗辯。
（一）上訴人主張：兩造曾於85年4月5日就豐原市果菜批發市場遷建工程（下稱系爭工程）簽訂委託契約書（下稱系爭85年契約），委託上訴人就系爭工程為規劃、設計、監造等事務等情，為被上訴人所不爭執，並有系爭85年契約為證（見原審卷第10至17頁），固堪信為真實。惟依系爭85年契約第5條（契約之終止）第1項約定：「若可歸責於委託人之事由，致工程興建計劃取消，委託人除應以書面通建築師停止一切工作外，並依左列規定付款，……。」第2項約定：「前項契約終止原因消滅，委託人在本基地內有相同或類似工程再執行時，建築師得依本契約之條件與委託人另訂契約受託辦理規劃設計、監造工作。」又依民法第263條準用同法第258條第1項及第94條、第95條第1項規定，終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，其以對話為意思表示者，其意思表示以相對人了解時，發生效力；非對話為意思表示者，其意思表示以通知到達相對人時，發生效力。查，兩造簽訂系爭85年契約後，因特別預算之執行期限屆至、遷建規劃書未經核准、預算案遭市民代表大會議決撤銷，將來核准與否以及何時能核定日期不確定，為免拖延時日，影響雙方權益，原豐原市公所乃於88年7月7日召開「原訂『豐原市果菜批發市場遷建工程規劃、設計、監造委託契約書』」先行終止協調會，結論為原豐原市公所擬依委託契約書第5條第1項終止合約；原豐原市公所並於88年7月14日以88豐市建字第119958號函檢附上開終止協調會紀錄與上訴人，表示依該終止協調會之結論辦理；此有原豐原市公所上開函文及終止協調會紀錄附卷可參（見本院卷一第43至48頁），復為上訴人所不執。揆諸上開說明，被上訴人終止系爭85年契約之意思表示，於該函文通知到達上訴人時，即發生終止之效力。上訴人固以88年7月26日88展字第9552001號函覆表示不同意終止系爭85年契約（見本院卷二第49頁），亦不影響已發生之終止效力。
（二）嗣交通部於89年1月間，核定補助原豐原市公所在原地興建「豐原市社皮里市六用地地下停車場工程」之部分經費，原豐原市公所乃於同年5月22日，召開「豐原市農產品批發市場遷建事宜會議」，並作成「豐原果菜批發市場遷建委託規劃、設計、監造契約書」，依原訂契約續訂之結論。原豐原市公所即於89年6月8日與上訴人另訂與系爭85年契約內容相同之系爭89年契約，是系爭85年契約事實上已為雙方另訂系爭89年契約所取代而終止。本件上訴人於原審起訴之初，雖以系爭85年契約為訴訟標的，嗣亦以兩造間尚存之法律關係應為系爭89年契約，而將訴訟標的變更為系爭89年契約，此有上訴人於原審所提出之民事準備
（一）狀附卷可參（見原審卷第80至82頁）。故上訴人於本院主張系爭85年契約是否仍有效存在，即不可採。
二、系爭89年契約是否仍有效存在？上訴人主張系爭89年契約仍屬有效存在等語；被上訴人則以系爭89年契約或因違反政府採購法之規定及用地不符而無效，或因已履行完畢而不存在等語抗辯。
（一）關於系爭89年契約是否因違反政府採購法之規定而無效？按政府採購法於87年5月27日經總統令公布，並自88年5月27日施行後，依該法第2條、第3條、第7條第3項之規定，政府機關辦理勞務採購，應依該法之規定。所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等；所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。本件被上訴人於89年5月1日與上訴人簽訂系爭89年契約，其性質屬勞務採購，既係在政府採購法施行之後所簽訂，自有政府採購法之適用。而除符合政府採購法第22條第1項及第23條得採限制性招標之情形者外，均應採取公開或選擇性招標方式，進行採購。本件被上訴人（合併前之原豐原市公所）並未依政府採購法第22條第1項及第23條規定，辦理限制性招標，而係與上訴人直接簽訂系爭89年契約，固違反政府採購法之規定。惟按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，乃政府機關、公立學校、公營事業或受政府機關等補助一定金額之法人或團體辦理採購時，使政府採購程序回歸市場競爭機制所應遵守之規範，該法復未就政府機關立於私法主體地位從事私經濟行政（國庫行政）之行政輔助行為而訂定之「私法行為」，其效力是否因此受影響設其明文，此觀同法第1條、第3條、第4條及其他條文規定自明。權衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易安全、信賴保護之法益，應認政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定，縱採購機關未依該法規定辦理採購，僅生該機關首長或採購人員之行政責任，尚不影響政府機關依民事法規締結採購契約之效力（最高法院100年台上481號判決參照）。是系爭89年契約並未因違反政府採購法之規定而無效。
（二）系爭89年契約是否因用地不符而無效？上訴人主張：系爭土地分區屬性為「市場用地」，建築實務上未限定此用地僅能興建批發或零售市場，且上訴人設計、規劃地下停車場時，預留地上物之容積比率與零售市場法定最高容積率相距不遠，被上訴人欲興建批發或變更為零售市場均可；且都市計畫法臺灣省施行細則第37條為取締規定，縱有違反，仍不應依民法第71條規定認為無效等語。被上訴人則以系爭89年契約因「用地不符」、所擬定規劃方向之標的不能，違反都市計畫法及零售市場管理條例等相關規定，依民法第71條、第246條第1項等規定，而為無效。縱認非為無效，然其依法不得執行，被上訴人基於依法行政原則，拒絕履行契約內容等語。
１、按都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區或特定專用區。前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制，都市計畫法32條定有明文。另依都市計畫法臺灣省施行細則第37條第7款及第8款規定，「零售市場」與「批發市場」之容積率，分別為百分之240與120。再參照內政部78年6月21日台內營字第714518號函示內容（見本院卷一第119頁），批發市場用地因與「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」規定之市場立體多目標使用准許條件不符，不准比照零售市場用地作多目標使用。
２、被上訴人主張系爭土地乃位在原臺中縣政府於80年4月15日所公布實施之「豐原都市計畫（社皮地區）」之細部計畫內，是為「零售市場」⑹之預定地等情，並據其提出豐原市市（六）用地擬定變更過程一覽表、原台中縣政府91年8月26日建城字第09121090800號函影本及「豐原都市計畫（社皮地區）細部計畫書」影本為證（見原審卷第96至128頁）。故依都市計畫法第32條、都市計畫法臺灣省施行細則第37條第7款及第8款規定，系爭土地不得作為「批發市場」興建之用。系爭89年契約存有「用地不符」之情事。
３、按土地法第82條所定：「凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用」；及區域計畫法第15條、第21條關於區域計畫公告實施後，有關直轄市或縣（市）政府，應就不屬同法第11條之非都市土地，編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制暨其違反者，得處罰鍰、限令變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀等規定，核其本質均僅係取締規定，而非效力規定；當事人間所簽訂之契約違反各該規定者，尚不得依民法第71條之規定逕認為無效（最高法院98年度台上字第1493號判決參照）。是系爭89年契約並不因存有「用地不符」之情事而無效。
（三）系爭89年契約是否已履行完畢而不存在？上訴人主張：系爭契約標的之果菜市場為主建物，因經費而分期興建，第一期停車場僅為附屬建物；系爭89年契約並未因被上訴人支付上訴人地下停車場工程之尾款，而履行完畢等語。被上訴人抗辯：系爭89年契約標的僅有「豐原市社皮里市六用地地下停車場新建工程」，該地下停車場新建工程已完成，原豐原市公所並給付全部報酬完畢，故上訴人與原豐原市公所間已不存在任何法律關係等語。
１、系爭89年委託契約書開宗明義即表示：「委託人（即豐原市公所）擬在台中縣豐原市○○段○○○○號等壹筆土地上建造下列建築物：『豐原市果菜批發市場遷建工程』，特行委託建築師（即上訴人）擔任規劃設計及監造事務等」等語，既稱係『果菜批發市場遷建工程』，而非僅有『果菜批發市場地下停車場新建工程』，系爭89年委託契約自應包含「果菜市場主體工程」及其「附屬停車場工程」之規劃設計及監造事務。惟因至89年間，原豐原市公所僅爭取到交通部核定地下停車場經費而無地上市場建築經費，遂先進行第一期地下停車場工程，此由工程標單、工程契約書、相關圖說均明確標示工程名稱為「豐原市社皮里市六用地地下停車場新建工程（豐原市果菜市場遷建工程（第一期）」、91年5月14日台中縣政府核發之建築執照，其上亦記載「市場用地第一期工程」可參（見本院卷一第93至106頁）。
２、被上訴人於92年2月間及93年12月間分別依系爭89年契約，給付上訴人報酬2,077,593元及2,474,637元，其中93年12月支出傳票上支付摘要記載為「本市社皮里市六用地地下停車場新建工程監造費『尾款』」，其上並蓋用上訴人建築師事務所大小章等情，固據被上訴人提出支出傳票及收據等影本為證（見原審卷第75至76頁）；復為上訴人所不爭執。然此為系爭89年委託契約關於地下停車場工程規劃設計及監造之報酬尾款，而非系爭89年委託契約關於整體遷建工程規劃設計及監造之報酬尾款。自難以兩造間關於先進行之地下停車場工程之委託規劃設計及監造事務已完成，即謂系爭89年委託契約關於整體遷建工程規劃設計及監造務已履行完畢而消滅。是被上訴人此部分之抗辯，亦難憑採。
（四）系爭89年契約既無因違反政府採購法之規定及用地不符而無效，亦無因已履行完畢而消滅，復未經被上訴人為終止契約之意思表示，即系爭89年契約仍屬有效存在。
三、如系爭89年契約有效，被上訴人應給付上訴人之報酬若干？上訴人之報酬請求權是否已罹於時效，被上訴人得拒絕給付？上訴人主張：被上訴人將與系爭工程實同名異之工事，另行於99年3月3日以招標方式（標案名稱：臺中縣豐原市市六公有零售市場新建工程委託設計監造）委由他人設計、監造，致使上訴人陷於給付不能，且此一不能之情事係不可歸責於上訴人，故上訴人依民法第225條第1項之規定自得免為給付；而系爭工程估計總工程款應超過1億元，依委託契約書附表所示，上訴人酬金至少為24,913, 000元，上訴人可獲得40％之利潤為9,965,200元，僅向被上訴人請求400萬元等語。被上訴人則以兩造間已不存在任何法律關係，上訴人請求為對待給付，為無所據等語抗辯。
（一）按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。又當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除。民法第225條第1項、第267條分別定有明文。
（二）查，系爭89年契約既無因違反政府採購法之規定及用地不符而無效，亦無因已履行完畢而消滅，復未經被上訴人為終止契約之意思表示，系爭89年契約仍屬有效存在，既如上述，則被上訴人依系爭89年契約約定，應將系爭市場地上主體新建工程委託上訴人規劃、設計、監造。上訴人主張：被上訴人已於99年3月3日，將系爭市場地上主體新建工程以招標方式（標案名稱：臺中縣豐原市市六公有零售市場新建工程委託設計監造）委由陳啟明建築師設計、監造等情，為被上訴人所不爭執，並據證人陳啟明建築師於本院證述明確（見本院卷一第164頁）。則上訴人依系爭89年委託契約應履行地上建物主體工程之規劃設計及監造義務，已陷於給付不能；且此一不能給付之情事係屬可歸責於被上訴人之事由，而不可歸責於上訴人；則上訴人依民法第225條第1項、第267條規定，自免給付義務，並得向被上訴人請求對待給付。
（三）依系爭89年委託契約書之附表（建築師規劃設計、監造酬金標準表）所示，建築師規劃設計、監造酬金百分率，係依工程結算總額而定。上訴人依系爭89年「豐原市果菜批發市場遷建工程」委託契約書尚未履行之地上建物主體工程之規劃設計及監造義務，因被上訴人已另以「豐原市市六公有零售市場新建工程」名稱委由陳啟明建築師設計、監造，招標，而給付不能，且上開工程仍在施工中，尚未結算；衡情，自以被上訴人另行招標之「豐原市市六公有零售市場新建工程」總工程款額，作為上訴人可請求被上訴人酬金之計算依據。而被上訴人另行招標之上開新建工程，共分為土建工程及水電工程，合計總工程款為75﹐357﹐105元，此據被上訴人以101年9月17日以府授經市字第1010162185號函覆本院在卷（見本院卷二第240頁），且為上訴人所不爭執。依系爭委託契約書附表所示，工程結算總額超過2500萬元至1億元部分，規劃設計、監造酬金百分率為2.9％，依此計算，上訴人可請求之酬金為2﹐185﹐356元（75﹐357﹐105×2.9％＝2﹐185﹐356，元以下四捨五入）。然上訴人因此免給付義務所得之利益即所省卻之相關支出，亦應自其請求之酬金中扣除。依財政部100年度營利事業各業所得暨同業利潤標準所示，與上訴人上訴人受託規劃、設計、監造系爭市場地上主體新建工程性質相近之「建築、工程服務及相關技術顧問業」中關於「土木工程顧問」「其他工程服務及相關技術顧問業」之淨利率為22％（見本院卷二第246頁），依此計算，上訴人可獲得之酬金淨利為480﹐778元（2﹐185﹐356×22 ％＝480﹐778，元以下四捨五入）；自較上訴人主張依財政部所頒100年度執行業務者費用標準，扣除建築師之必要費用為35％，建築師之收益率為65％計算（見本院卷二第225頁），較為允當可採。
（四）末按技師、承攬人之報酬及其墊款之請求權，因二年間不行使而消滅：又消滅時效，自請求權可行使時起算；民法第127條第7款、第128條定有明文。本件被上訴人因經費預算，至99年3月3日，始將系爭市場地上主體新建工程以招標方式委由陳啟明建築師設計、監造；是被上訴人倘依系爭89年委託契約，將系爭市場地上建物主體工程委由上訴人規劃設計及監造，上訴人亦自斯時，始得履行契約請求報酬。故至上訴人於100年4月21日提起本件訴訟（見原審卷第4頁起訴狀），並未罹於2年之時效期間；被上訴人為時效抗辯，自不可採。
四、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付480﹐778元及自起訴狀繕本送達之翌日即100年5月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；惟此部分所命給付之數額未逾新台幣150萬元，本院判決後兩造均不得上訴而告確定，無宣告假執行必要。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 蔡 秉 宸法 官 翁 芳 靜以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 101 年 10 月 23 日