臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第371號上 訴 人 王仁訴訟代理人 洪塗生律師複代理人 吳念恒律師複代理人 洪堃哲被上訴人 陳清泉 住臺中市○○區○○○街○○○號5樓之10訴訟代理人 徐明珠律師訴訟代理人 施驊陞律師上列當事人間請求給付利潤等事件，上訴人對於民國101年8月9日第一審判決提起上訴，本院於101年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、本件被上訴人起訴主張：查兩造為經營養豬事業，口頭訂立合夥契約（下簡稱系爭合夥契約），並約定：上訴人出資購買豬隻後送交上訴人處所飼養，並由上訴人負擔飼養豬隻之費用，待豬隻飼養長成並出售時，將出售豬隻所得價金扣除被上訴人購買豬隻的成本後，利潤由被上訴人分得三分之一，餘三分之二由上訴人取得。嗣被上訴人自（民國）97年7月25日起分批自附表一「編號1-6號、出賣人欄」之訴外人劉鐵城等人購得附表一「編號1-6號、被上訴人主張欄」所示豬隻（豬仔）合計1057.5隻，送至上訴人處飼養，而被上訴人購買上開豬隻之成本合計花費新臺幣（下同）2,794,050元。詎嗣後上訴人竟私下將系爭合夥契約飼養之豬隻出售，而未支付上訴人利潤，亦不返還被上訴人購買豬隻之費用，經對上訴人提起刑事背信、侵占之告訴，並由臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第14825號受理在案（下簡稱偵字第14825號偵查案件；嗣經檢察官不起訴處分在案），該偵查案中上訴人固提出被上訴人簽發如附表二所示六張支票（下簡稱系爭支票），作為支付被上訴人系爭合夥契約之利潤及豬仔成本，然查系爭支票除編號第3號外，均為上訴人向被上訴人借款所償還之款項，至編號第3號支票，核與被上訴人無關。又以一隻豬市價7,000元計算，送至上訴人處飼養豬隻共計1057.5隻，合計約可賣得7,402,500元，扣除被上訴人購買豬隻費用2,794,050元，利潤約為4,608,450元，被上訴人應可分得利潤三分之一即1,536,150元。為此依系爭合夥契約約定，請求上訴人給付購買豬隻費用2,794,050元，及分配之利潤1,536,150元，合計4,330,200 元（查原審判准分配利潤1,110,096元及豬隻成本2,794,050 元，合計3,904,146元，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人對其敗訴部分，並未上訴而告確定）。又關於被上訴人交付上訴人豬仔數量，有謝鐵城及王榮祥於上開偵查案件出具之證明書可證，且附表一「編號1-4號」豬隻數量，上訴人並不爭執。又幼畜費用係必然支出，不因嗣後豬隻死亡而減少，故應以購入豬舍之數量為計算基準，上訴人主張扣除死亡豬隻，應無理由。又系爭合夥契約約定，被上訴人分得三分之一，上訴人分得三分之二：而上訴人分得之三分之二，其中之三分之一，係補貼上訴人因飼養豬隻而支出水、電、飼料費用，另外三分之一為上訴人之飼養所得人工報酬。又被上訴人雖本於請求分配利潤，但是兩造尚未結算。又依系爭合夥契約約定，應於豬隻出售時，分配利潤，但上訴人拒絕結算等詞。並求為判決駁回對造之上訴。
二、上訴人則以：查兩造口頭簽訂系爭合夥契約，由被上訴人出資購買幼豬送至上訴人處所飼養，待上訴人飼養至成豬後出售，由被上訴人分得利潤之1/3，上訴人分得利潤2/3，而上訴人確已將被上訴人所寄養之豬隻出售。又有關被上訴人交付之豬隻，其中附表一「編號4-5號、出賣人欄」之豬隻數量，分別為419隻及64.5隻，其餘附表一豬隻數量上訴人並不爭執。又系爭合夥契約進行間，上訴人業簽發附表二所示支票六張作為支付被上訴人系爭合夥契約之利潤及豬隻成本，被上訴人並已兌現該支票，故系爭合夥契約已提前終止，而未結算，且因經營養豬事業虧損，故未結算。又依系爭合夥契約約定，應先除扣被上訴人豬隻成本，及上訴人飼養成本後，被上訴人與上訴人始得以1/3、2/3比例分配利潤等語，資為抗辯。並求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、法官協議兩造爭點整理（見本院卷第46頁背面）：
一、兩造不爭執事項：
1.兩造確實有簽訂系爭契約，由陳清泉出資購買幼豬送至王仁處所飼養，待王仁飼養至成豬後出售，由陳清泉分得利潤之1/3王仁，分得利潤2/3；而王仁確已將陳清泉所寄養之豬隻出售。（又出售豬隻價金扣除何項金額，兩造有爭執）
2.每頭幼豬飼養到成豬之飼養成本為6,080元。
3.兩造同意每頭毛豬平均出售價格以7,723元計算。
4.陳清泉有與訴外人朱清雲共同出資購買319隻幼豬送至王仁處飼養，陳清泉佔其中二分之一，即159.5隻。
二、兩造爭執事項：
1.陳清泉究竟運送多少豬隻到王仁處而尚未結清？
2.陳清泉購買系爭豬隻的成本為多少？
3.陳清泉所得分配利潤多少？
4.王仁有無將陳清泉購買豬隻的成本及利潤給付陳清泉，如有，其數額為多少？
5.本件陳清泉請求王仁給付利潤及返還購豬成本有無理由？
參、得心證之理由：
一、按民法第667條第1、2項規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約」；「前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之」。查兩造為經營養豬事業，由被上訴人出資購買幼豬送至上訴人處所飼養，待上訴人飼養至成豬後出售，再由被上訴人分得利潤之1/3，上訴人分得利潤2/3，為兩造所不爭執，且兩造亦自認上開契約性質屬合夥契約在卷（見本院卷第118頁背面），則兩造經營養豬事業，自屬合夥契約無誤。次查系爭合夥契約乃兩造「口頭簽定」，亦為兩造自認在卷，並有筆錄在卷可按（見本院卷第76頁背面），自屬實在。再查，原判決書第七頁第四項「兩造爭執及不爭執事項」，其中第㈠款兩造不爭執之事項第1目雖記載：「．．．．所得費用扣除購豬成本後」文句（見原判決書第七頁倒數第4、5行），然原審筆錄（見原審卷第141頁背面）有關法官協議兩造爭點整理時，並無上開「所得費用扣除購豬成本後」文句，故兩造於本院爭點整時，予以刪除。次查，原判決書第七頁第四項「兩造爭執及不爭執事項」，其中第㈠款兩造不爭執之事項第5目雖記載：「兩造同意每頭毛豬【扣除飼養成本】出售利潤為1,741元」等文句（見原判決書第八頁第3行），然原審協議爭點整理筆錄（見原審卷第141頁背面）僅記載：「五、兩造同意每頭豬出售利潤為1741元。」，即其中並無【扣除飼養成本】文句，而上訴人亦抗辯依民事訴訟法第270 條之1第3項但書規定，應刪除該事項（見本院卷第69頁）。按一般所謂養豬利潤係指成豬出售所得，扣除仔豬成本、飼料成本、水電、人事費用等後之餘額，始為所獲利潤，依兩造不爭執每頭毛豬平均出售價格7,723元，扣除兩造不爭執之飼養成本6,080元，再扣除被上訴人所主張購買仔豬每隻2,642元（0000000元÷1057.5=2642），已呈負數，並無利潤可言，遑論尚有其他成本，因此上開已呈現之事實，既與原審協議爭點整理筆錄顯然不符，而顯失公平，自應刪除該事項，則上訴人自不受該協議第5目之拘束。
二、次按民法第692條第1、2、3款規定：「合夥因左列事項之一而解散：①合夥存續期限屆滿者。②合夥人全體同意解散者。③合夥之目的事業已完成或不能完成者」。查兩造雖為經營養豬事業而成立系爭合夥契約，如前所述，然上訴人確已將被上訴人所寄養之豬隻出售，為兩造所不爭執，則系爭合夥契約之目的事業已不能完成，自應解散。再按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，最高法院53 年台上字第203號著有判例。又按民法第六百八十二條第一項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第六百九十七條第一項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第六百九十七條第二項、第六百九十九條規定自明（最高法院86年度台上字第2995號裁判參照）。經查兩造於系爭合夥契約進行間發生爭執，而未進行結算（清算）程序，為兩造自認在卷（見本院卷第119頁），查系爭合夥契約解散尚未清算，清償合夥債務及劃出必要之數額，有無賸餘財產，迄未可知，則被上訴人逕提起本訴，請求返還合夥出資及利得分配，即有未合，是原審逕判准被上訴人分配利潤1,110,096元及豬隻成本2,794,050元，合計3,904,146元云云，顯有未當。
肆、綜上所述，被上訴人本於系爭合夥契約之法律關係，請求上訴人給付分配利潤1,110,096元及豬隻成本2,794 ,050元，合計3,904,146元本息，為無理由，不應准許。上訴人抗辯，尚屬可信。是原審就判命上訴人上開給付部分，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
陸、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 胡景彬法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 101 年 12 月 12 日附表一┌──┬───┬──────┬─────┬───────────┐│編號│出賣人│被上訴人主張│上訴人主張│ 證據 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────┤│ 1 │劉鐵城│ 60隻 │ 不爭執 │ │├──┼───┼──────┼─────┼───────────┤│ 2 │ 王仁 │ 74隻 │ 不爭執 │ │├──┼───┼──────┼─────┼───────────┤│ 3 │朱清雲│ 159.5隻 │ 不爭執 │ │├──┼───┼──────┼─────┼───────────┤│ 4 │王輝雄│ 2隻 │ 不爭執 │ │├──┼───┼──────┼─────┼───────────┤│ 5 │王榮祥│ 633隻 │ 419隻 │證物2(98年他字第2580號││ │ │ │ │偵查卷第58頁) │├──┼───┼──────┼─────┼───────────┤│ 6 │蔣先生│ 129隻 │ 64.5隻 │證物2(98年他字第2580號││ │ │ │ │偵查卷第58頁) │├──┼───┼──────┼─────┼───────────┤│ │總計 │ 1057.5隻 │ 799隻 │ │└──┴───┴──────┴─────┴───────────┘附表二:
┌──┬─────┬────┬─────┬──────┬─────┬─────┬────┐│編號│ 票號 │ 發票人 │ 發 票 日 │ 付 款 人 │ 面 額 │ 兌現日期 │ 提示人 │├──┼─────┼────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│ 1 │QGO121187 │ 王仁 │97.5.15 │合庫神岡分行│ 20萬元 │ 97.9.16 │ 陳清泉 │├──┼─────┼────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│ 2 │QGO121186 │ 王仁 │97.9.30 │合庫神岡分行│15萬6760元│ 97.10.1 │ 陳清泉 │├──┼─────┼────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│ 3 │QGO121196 │ 王仁 │97.10.10 │合庫神岡分行│ 21萬元 │ 97.10.13 │黃林秀英│├──┼─────┼────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│ 4 │QGO123181 │ 王仁 │98.7.30 │合庫神岡分行│14萬4470元│ 98.7.30 │ 陳清泉 │├──┼─────┼────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│ 5 │QGO124080 │ 王仁 │98.7.30 │合庫神岡分行│ 12萬元 │ 98.7.30 │ 陳清泉 │├──┼─────┼────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│ 6 │QGO123180 │ 王仁 │98.7.30 │合庫神岡分行│ 30萬元 │ 98.7.30 │ 陳清泉 │└──┴─────┴────┴─────┴──────┴─────┴─────┴────┘