臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第38號上 訴 人 何有宏訴訟代理人 柳正村律師被 上訴人 何文章法定代理人 徐唯娟訴訟代理人 黃秀惠律師複 代理人 吳盈盈上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國10011月8日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1109號第一審判決提起上訴，本院於101年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（即原告）主張：
㈠、被上訴人何文章於民國（下同）98年6月25日經原審法院以98年度禁字第13號裁定宣告禁治產（見本院卷35頁被上證1），由其配偶徐唯娟擔任監護人，並辦理戶籍登記在案（見原審卷9頁原證1），爰列徐唯娟為被上訴人之法定代理人。坐落台中市○○區○○段第346號土地面積616.74平方公尺，及其地上房屋建號776號門牌台中市○○區○○路○○巷5之1號五層樓房總面積740.47平方公尺、建號777號門牌台中市○○區○○路○○巷○號五層樓房總面積5
84.52平方公尺（下稱系爭房地）為兩造所共有，應有部分各2分之1（見原審卷11至16頁原證2）。而系爭房地原為上訴人之祖父即被上訴人之父親何定森、上訴人之祖母即被上訴人之母親何張純所共有，應有部分各2分之1，兩造為叔姪關係。何定森於92年7月7日將系爭房地所有權2分之1贈與上訴人，何張純於94年9月23日亦將系爭房地所有權2分之1贈與被上訴人。又系爭房地之建物均為出租套房，共有63間，專供出租使用，94年2月24日以前均由何定森管理收租，何定森於94年2月24日因肺部剝皮手術重大傷病住院，嗣病情並未好轉，須聘外勞看護照顧，遂由被上訴人之監護人徐唯娟以被上訴人名義收取租金，但自94年2月24日起至100年2月24日止共6年收取租金新臺幣（下同）12,510,441元，扣除必要費用祖父母看護費2,160,000元、生活費2,160,000元、房屋維修費720,000元、管理勞務費1,080,000元等合計6,120,000元後，尚剩餘6,390,441元，上訴人應有部分2分之1為3,195,220元，惟被上訴人收取租金均未交付上訴人，上訴人卻於99年間接到財政部臺灣省中區國稅局（下稱中區國稅局）補稅調查，由被上訴人監護人徐唯娟向中區國稅局申報每間套房每月租金最低3,500元，出租率為7成計算，致上訴人被通知補繳綜合所得稅及罰款，計95年度為42,010元、96年度為49,882元、97年度為29,772元，合計121,664元。再兩造均為系爭房地共有人，應有部分各2分之1，被上訴人並無法律上之原因，將收取之租金全部占為己有，侵害上訴人即共有人之權利，致上訴人受有損害，參照最高法院55年台上字第1949號判例意旨，上訴人自得本於共有人之地位，依民法第179條不當得利規定請求返還被上訴人所受利益，或依民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償規定請求被上訴人賠償所受損害之3,195,220元其中2,496,600元及其法定遲延利息。
㈡、依民法765條規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」，此為所有權行使之法律依據。被上訴人主張上訴人使用受益權受限制，系爭房地之租金收取，約定由何定森、何張純收取，負有舉證責任。茲被上訴人於原審抗辯：系爭房屋租金收入，交給父母何定森、何張純存入帳戶之事實，就租金存入帳戶之事實，負有舉證責任，但被上訴人迄今未提出租金存入帳戶，所辯難以信服。
㈢、被上訴人受贈與系爭房屋，主張「附負擔贈與」之約定，但附負擔贈與之約定與所有權之行使，兩者不同：
⒈被上訴人於94年9月23日受贈與系爭房地應有部分2分之1
，依被上訴人提出原審被證2、公證書所附贈與契約記載：「受贈人（指何文章）受贈本契約書之不動產后，應負責照顧贈與人（指何張純）之日常生活、醫療、起居之一切費用。受贈人如不履行前述贈與之一切負擔時，贈與人得撤銷贈與、請求返還贈與物」等語（見原審卷29、30頁）。查何張純及何定森育有二子四女，為人子女當盡扶養義務，上開贈與契約所附之約定，主要在重申強調受贈與人即被上訴人，須扶養母親何張純等情，並未約定系爭房屋所有權之行使及收取租金，亦未限制所有權人之使用收益權。上訴人為何定森之孫，早於92年7月7日受贈與系爭房屋及土地應有部分2分之1，贈與時雖未約定扶養情形，亦無上開公證書所附贈與契約記載，但上訴人仍同意租金收入支付祖父母生活費每月30,000元、看護費每月30,00
0 元，合計每月60,000元，六年為4,320,000元，應可以讓祖父母維持日常生活所必須之費用。惟被上訴人將系爭房屋收入租金全部占為己有，謊稱租金由何定森、何張純收取，但未提出何定森、何張純收其等存入帳戶存摺，顯與事實不符。
⒉原審向臺中市第二信用合作社（下稱二信）函查帳戶存入
情形，依二信南屯分社100年9月14日中二信南字第515號函覆原審略以：「迄100年6月30日止帳戶之存款餘額為何張純9,006元、何文章137,709元、徐唯娟0元」（見原審卷49頁）、二信港路分社100年9月13日中二信港字第68號函覆原審略以：「徐唯娟截至100.6.30止於本社⑴00000000000000帳戶之存款餘額為103,470元⑵00000000000000帳戶之存款餘額為8,043元，另何張純、何文章非本社客戶」（見原審卷50頁）。足見被上訴人所稱收取租金存入二信何張純帳戶，顯然不實在，證人陳明松（即二信襄理）於原審證稱租金存入二信云云，但不知道每年度平均存入多少金額，亦不知道存入金額之來源是否為系爭房地租金收入，其證詞有重大瑕疵，不足採信。
⒊證人何張純於原審附合被上訴人主張，證稱租金約定由何
定森、何張純收取存入其帳戶云云，但原審訊問生活費、看護費有多少給何張純，存入金額是否知道多少錢？證人何張純竟稱：「金額我不清楚，存入二信金額我看不懂」等語（見原審卷54頁）。證人何張純、何寶玉（被上訴人之胞姐）之後於台中地院沙鹿簡易庭100年沙簡字第215號分割共有物事件到庭作證，已改口證稱：系爭房地過戶給兩造，由兩造自行處理，租金收入應提供父母養老使用等語。另證人何張純於本院審理中，發現被上訴人之法定代理人徐唯娟利用保管存摺及印章之便，歷年來不但未存入收取之租金，又擅自動用何張純私人存款，不勝驚訝，已於101年3月1日將二信帳戶解約結清（見本院卷91至102頁上證二、何張純在二信存摺），足見被上訴人所稱租金約定由何定森、何張純收取，並存入其等帳戶云云，顯然不實在，證人何張純在原審附合其說，如今證明證詞有重大瑕疵。
㈣、關於租金支出部分：⒈上訴人於原審同意扣除租金支出之必要費用為6,120,000元。
⒉被上訴人於本院答辯㈡狀陳報支出費用為7,903,386元，
另存摺提款金額為5,045,458元，收支相抵不足金額438,403元云云，並不實在。
⒊查被上訴人提出98年及99年度租金支出與收入，竟然有支出大於收入，與94年至97年收支情形比較，顯然不合理。
故98年及99年租金支出故意虛灌。
⒋租金支出自存摺提款金額5,045,458元，不應重複列入計算支出，被上訴人竟將租金收支重複計算。
⒌為簡化訴訟程序調查，上訴人願意協商支出金額為6,120,000元。
㈤、被上訴人稱：94年起租金由何定森、何張純收取云云，並不實在：
⒈查94年2月24日起祖父何定森因肺炎併呼吸衰竭、膿胸、
氣胸急診就醫住院，住加護病房於94年5月1日出院，屬於重大傷病第13類（見上證一診斷證明書），所以祖父何定森自94年2月24日起不可能收取租金，而祖母何張純並不識字，從來不管理房屋出租之事，亦無力管理，租金並未約定有何定森、何張純收取及存入其等帳戶。
⒉證人何明璋、何文琪、何阿練於本院101年2月15日到庭作
證，均一致證稱系爭房屋未約定由何定森、何張純收取租金。
⒊依被上訴人提出租金收支報告，雖陳報租金收支相抵後不
足額，已無租金收入（按上訴人否認），但更足以證明被上訴人所稱租金由何定森、何張純收取，自相矛盾。
⒋被上訴人陳報94年至99年租金總收入明細內容，與其陳報
之新興路47巷5號、5之1號收支總表（見已提出被上訴人附件一明細表），兩者收支帳目明顯不符，尤其99年記載何張純存摺收入其中6月14日收入200,000元、6月28日收入200,000元二筆，係何定森99年5月22日死亡，領取保險金存入之現金（原書狀誤植喪葬禮金，在此更正），被上訴人竟將其列為租金收入，顯然虛列。另97年、98年何張純存摺並無存入現金，更可以證明何張純存摺並無租金存入。
⒌系爭房屋94年至100年止六年租金收入12,510,441元，依
常情應先存入存摺，如有支出之必要，再由存摺提領，但被上訴人提出二信存摺，僅一部分存入作為水電扣抵之用，而出租房屋依經驗法則及周知事實，水電費是由承租人分擔，僅暫由出租人帳戶扣繳而已，該水電費最後回流到出租人之處，水電費不能列為支出。
⒍上訴人之祖母何張純在二信社南屯分社00000000000000帳
戶，自94年起2月24日起至100年2月24日止六年期間，並無存入租金，該帳戶為何張純個人使用之帳戶，為歷年存入定期存款利息之用途，但六年期間竟由被上訴人之法定代理人徐唯娟陸續以轉帳方式，轉入徐唯娟在二信港路分社00000000000000號帳戶扣繳電費及電話費（見被上訴人提出被上證四、徐唯娟存摺）。
⒎查電費及電話費均由承租戶分擔，該電費及電話費最後回
流到出租人之處，被上訴人係以何張純私人存款，支付其出租房屋之電費及電話費，再向承租戶收取電費及電話費分擔額。祖母何張純近日發現，被上訴人之法定代理人徐唯娟利用保管存摺及印章之便，歷年來擅自動用何張純私人存款，不勝驚訝，已於101年3月1日將二信帳戶解約結清（見上證二、何張純在二信存摺）。
⒏證人何張純、何寶玉作證內容為租金約定由何定森、何張
純收取，存入何張純二信帳戶，但實際上何張純在二信帳戶並無租金存入（見原審卷49、50頁二信函件）。而證人何張純、何寶玉於100年9月15日在臺中地院沙鹿簡易庭100年度沙簡字第215號分割共有物事件作證內容：證人何張純證稱：「我有說租金要給我養老，壹個月多少錢我也不清楚，我並沒有要求系爭建物不得分割」（見本院卷127-1頁）。證人何寶玉證稱：「系爭建物本來是父母所有，…，爸爸就同意辦過戶，然後繼續收租金，租金作為老人家的養老費」、「（法官問：爸爸有說過過戶後不能分割之事？）答：沒有聽過」、「哥哥如果要賣掉房子也沒有辦法，但是要讓媽媽養老」（見本院卷127頁）。證人何張純、何寶玉作證內容為租金要給何張純養老之用，並非約定由何定森、何張純收取租金。按實際上系爭房屋收取之租金，已提撥每月60,000元生活費及看護費，六年合計4,320,000元。縱認為「附有負擔之贈與」，應指租金提撥給付養老費，已經履行贈與負擔。
⒐另案臺中地院沙鹿簡易庭100年度沙簡字第215號分割共有
物事件民事判決書，依判決書記載系爭房地准予分割共有物，其判決理由記載：「然經訊問證人何寶玉、何張純等均證稱係要求系爭房地租金收入應提供父母養老使用，但無不得分割之約定等語」等詞（見已提出附件二、民事判決書第2頁）。經查該件判決依照證人何寶玉、何張純證詞認定：系爭房地租金收入提供父母養老，並非由父母收取租金，兩者情形不同。原審顯將約定給付養老費誤認為約定收取租金。
㈥、爰聲明：「⑴被上訴人應給付上訴人2,496,600元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之5計算利息。⑵訴訟費用由被上訴人負擔。⑶願供擔保聲請宣告假執行。」，原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，尚有未洽。爰提起上訴，上訴聲明：「⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人2,496,600元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之5計算利息。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⑷願供擔保聲請宣告假執行。」。
二、被上訴人（即被告）抗辯：
㈠、系爭房地原為被上訴人父母何定森、何張純共有，被上訴人父母何定森、何張純分別於92年7月間將系爭房地應有部分2分之1贈與上訴人，於94年9月間將系爭房地應有部分2分之1贈與被上訴人，被上訴人父母何定森、何張純於贈與時皆已向兩造表明系爭房地之租金收益扣除管銷費用後，需全數交予被上訴人父母使用，故兩造就系爭房地之租金收益需待被上訴人父母何定森、何張純往生後才有收取權利。嗣何定森於00年0月0生病後，確將系爭房地之租金交由被上訴人之監護人徐唯娟收取，但徐唯娟收取租金後，除扣除相關管銷費用，及每月給何張純30,000元外，每次均與何定森確認數額後，再請二信陳明松襄理來家中收取，轉存於何定森在二信帳戶。而於94年4、5月間，何定森則請陳明松將租金轉存入由何定森保管之徐唯娟在二信帳戶。迄至99年5月間何定森死亡後，徐唯娟即於99年7月間將系爭房屋租金收入改存入何張純帳戶。準此，被上訴人係依兩造與被上訴人父母何定森、何張純之約定，將全部租金收益交由何定森、何張純使用。是被上訴人對系爭房屋租金收益並無任何得利之情形，上訴人請求被上訴人返還其應有部分租金之不當得利，即無理由。
㈡、系爭房屋及新興路51巷12號、福興路472號房屋均為何定森生前出租而收取租金之建物，自94年2月起至96年12月止，何定森係請二信陳明松前來將上開3棟房屋之租金存入何定森、徐唯娟、何張純及被上訴人名下之帳戶；自97年1月起至99年6月止，始將系爭房屋之租金單獨存入徐唯娟名下00000000000000號帳戶；自99年7月起，系爭房屋租金則改存在何張純名下之帳戶。據此，94年2月間至96年12月間之上開3棟房屋租金收入並未區分，全部交由二信陳明松存入前揭何定森、徐唯娟、何張純及被上訴人名下之帳戶。何定森欲提領款項時，再將上揭帳戶存摺交予二信陳明松代為領取。至於租金收益存入何人帳戶，係由何定森與陳明松決定，被上訴人並無決定權。
㈢、證人何張純於100年8月25日原審言詞辯論期日到庭證稱：「系爭房屋之租金都是徐唯娟收回交給何定森，何定森再通知臺中二信的人來拿。系爭房屋過戶時，兩造都同意房屋租金收取後交給何定森及我至百年為止。」；又證人何寶玉於100年9月27日原審言辯論期日到證述稱：「系爭房屋原本是出租，租金是由徐唯娟收取後交給何定森，何定森再通知二信的人來拿，何定森過世後，租金是存入何張純帳戶，至於每年存入之金額為何，我不清楚。」，依前開證人證詞可知，系爭房之租金由徐唯娟代為收取後即交付何定森，何定森再通知二信的人前來存款，而何定森、何張純之生活開銷則由存入二信之租金款項支付，故徐唯娟就系爭房屋之租金收益實際並無支配使用之權利。
㈣、系爭房屋之租金係由何定森、何張純取得，被上訴人之妻徐唯娟只是受何定森、何張純之委託代為收取租金，被上訴自無不當得利或侵權行為可言:
⒈查證人陳明松於100年7月26日原審言詞辯論時證稱：「何
定森有很多房子出租，房租收回來後，他會叫我到他家去拿，存入開設在台中二信之帳戶，而他在台中二信帳戶之開戶名義人有他本人、何張純、徐唯娟、何文章等人，房租要存入那一個帳戶，是由何定森決定，因為他的帳戶有辦理扣繳水電等費用，故何定森會查看那一個帳戶錢較少，就指示我存入該本帳戶。又何定森之房租都是他媳婦徐唯娟代他收取，要領錢時，也是我幫他提領，包括徐唯娟、何文章等人之帳戶款項提領均是，因為各該帳戶之印章都由何定森保管。據我的印象，何定森過世前，徐唯娟、何文章不曾使用何定森保管他們的帳戶提領款項。再何定森指示幫他存款之金額，有時存入2、30萬元，有時4、50萬元不等，何定森的日常開銷就是依賴房租教入。」（見原審卷41、42頁）；而由徐唯娟所提出之二信帳戶之往來明細資料，原審亦已詳查前開帳戶僅係偍供作為轉帳繳納電費、電信費等公共事業費用之扣繳帳戶，並未發現有何被上訴人或徐唯娟之私人生活開銷費用存在，故被上訴人對於系爭租金，自無侵權行為或不當得利可言。
⒉證人陳明松於100年7月26原審言詞辯論到庭證稱：「（被
告訴代問：何定森有無跟你提過他交給你存的款項，是他的媳婦徐唯娟替其收取之租金?）答：有的，租金都是他媳婦替他收取的」、「（被告訴代問：直到何定森過世之前，都是你到何定森家裡去收取租金的嗎?）答：對的」、「（被告訴代問：所以於何定森過世之前，徐唯娟或是何文章有無用過何定森持有他們兩人之帳戶去領過錢，使用？）答：印象中是沒有。」「（法官問：何定森總共有幾棟房屋出租？）答：我知道三棟，其他我不知道。」、「（法官問：這三棟位於何處？）答：東海兩棟，逢甲一棟」、「（原告訴代問：剛才所述97年改為徐娟指示，這跟何椗森過世時間是否不同？）答：何定森過世之前，錢都是給我收，那時候我有建議，說該棟共有的（指系爭房屋），開銷是否固定由徐唯娟帳戶支出，錢還是合在一起」等語。由證人陳明松之前揭證述可稽，陳明松替何定森存入二信帳戶之租金，是徐唯娟替何定森收取之租金，且其中一棟包含東海兩棟中共有的那一棟（即系爭房屋）。苟何定森有意將系爭租金交由上訴人收取，則何定森在徐唯娟交出代收之租金後，應係通知上訴人前來拿取，豈有直接請二信襄理陳明松將系爭租金存入其指定之帳戶花用之理？被上訴人之妻徐唯娟於代收租金後，何定森對於徐唯娟所交付之租金數額並無異議，故上訴人主張被上訴人應返還其應有部分租金之不當得利或賠償其損失云云，自無理由。
㈤、就上訴人辯論意旨狀所述，駁斥如后：⒈查上訴人於其祖父母何定森、何張純二人生存期間，並無
系爭房屋租金收取權，業經被上訴人聲請傳喚證人何張純、何寶玉、陳明松於原審指述綦詳，且與被上訴人所述相符，被上訴人自已善盡舉證之責。另，被上訴人於原審及本院業已提供所有之租金存入帳戶，且與二信襄理陳明松於原審所證述之帳戶相符，故上訴人主張被上訴人迄今未提出租金存入帳戶云云，並非事實。
⒉上訴人於何定森將系爭房屋應有部分2分之1過戶予伊後，
仍由何定森繼續管理系爭房屋並收取租金花用，上訴人於何定森、何張純生存期間對於系爭房屋既無使用收益之權利，顯見上訴人受贈系爭房屋係屬「附負擔之贈與」。
⒊證人何張純、何寶玉於上述分割共有物事件到庭作證，係
就該分割共有物是否有「不分割之協議」出庭作證，與本件無涉。又何張純於101年3月1日將二信帳戶解約結清，另與上訴人之父何明璋成立共同帳戶，係因何明璋向何張純誆稱系爭房屋即將被法院變價拍賣，房屋賣出後伊會幫何張純存二百萬元養老金，但要何張純不可再使用舊帳戶，必需與伊另開立新的帳戶，伊始願意將200萬元存進去，故上訴人指稱係因何張純於本院審理中，發現被上訴人之法定代理人徐唯娟利用保管存摺及印章之便，歷年來不但未存入收取之租金，又擅自動用何張純私人存款不勝驚訝，故將二信帳戶結清云云，其所述皆非事實。
⒋再者，系爭房屋之租金收益於何定森、何張純生前均歸何
定森、何張純支配使用，故系爭房屋租金收入扣除生活開銷後，縱使仍有剩餘，於何張純百年往生前，即應歸何張純所有，況被上訴人之妻徐唯娟對於系爭房租僅係居於代收之地位，故上訴人以系爭房屋租金收益扣除6,120,000元之必要費用，作為其得向被上訴人主張平均分配之權利，自屬無據。
⒌依據被上訴人所提答辯狀㈡被上證五之系爭房屋收支總表
所示，租金支出自存摺提款金額5,045,458元，與支出（B） 之支出項目明細完全不同，故無重複計算之問題。⒍何定森於92年7月21日將系爭房屋過戶給上訴人，其親自
收租管理系爭房屋之時間為92年7月21日至94年2月23日，自94年2月24日住院後，始委由徐唯娟代收租金，然徐唯娟收取之租金必須與何定森會算後，再由何定森請二信陳明松幫忙拿去存，其要領錢花用，亦請陳明松幫忙取款，此皆可參酌陳明松於原審之證詞，即可得知。
⒎另觀諸被上訴人所呈之答辯狀㈡被上證五之系爭房屋收支
總表部分，其租金收入扣掉房屋修繕等支出（B）及存簿代扣之稅金、水電、電話費後，原有剩餘，係因再扣掉何定森之提款部分，始無剩餘（按所有對照資料請參被上訴人於鈞院所提答辯㈡狀被上證四；並請參酌被上訴人於原審所提100年6月15日答辯㈡狀附證；100年9月22日、100年12月25日陳報狀證物之存摺影本)。
⒏就被上訴人記載99年6月14日何張純存收入200,000元、6
月28日收入200,000元部分，上訴人先係稱此為何定森之喪葬禮金、嗣又改稱係為何定森之保險金，此皆非事實，被上訴人否認之。另97年、98年間，因何定森仍在世，故該二年間何定森未指示二信襄理陳明松將租金存入何張純帳戶，本非徐唯娟所能置喙，故與徐唯娟無涉。
⒐另就水電費支出部分，因系爭房屋以出租學生為主，故多
為半年收租一次，承租人並需繳交押金6,000元，若期滿後房客不續租，則以押金扣除半年所使用水電費總計後，仍有餘額則退殘餘之押金，若不足則補水電費，若續租，則每半年結算水電費一次，故系爭房屋94年至99年共六年租金收入12,510,441元，係包含房客所支付之水電費部分（見答辯㈢狀被上證七，其他年度則請詳參94年起至99年之租金收入表），故被上訴人於支出明細上將水電費加以扣除，自屬正確。而上訴人謂該水電費僅暫由出租人帳戶扣繳，該水電費最後回流到出租人之處，水電費不能列為支出云云，其所述並非事實，自無理由，答辯聲明「⑴上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用由上訴人負擔。」等語，資為抗辯。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無不合。答辯聲明：「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。」。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠、兩造為叔姪關係，坐落台中市○○區○○段第346號土地面積616.74平方公尺，及其地上房屋建號776號門牌台中市○○區○○路○○巷5之1號五層樓房總面積740.47平方公尺、建號777號門牌台中市○○區○○路○○巷○號五層樓房總面積584.52平方公尺，原為被上訴人之父即上訴人之祖父何定森、被上訴人之母即上訴人祖母何張純共有，應有部分各2分之1，何定森、何張純分別於92年7月間將系爭房地應有部分2分之1贈與上訴人，於94年9月間將系爭房地應有部分2分之1贈與被上訴人，故系爭房地為兩造共有，應有部分各2分之1（見原審卷9、10頁原證1戶籍謄本、11至16頁原證2系爭房地登記謄本）。
㈡、系爭房地贈與兩造前，即由何定森、何張純出租予他人使用。
㈢、何定森已於99年5月22日死亡。
㈣、系爭房屋為出租套房，共63間，自94年2月24日起至100年2月24日止六年，共收取租金12,510,441元。
四、兩造所爭執之事實：上訴人依不當得利侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付上訴人2,496,600元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，是否有理？包括：
㈠、系爭房地出租之租金收入，有無約定由何定森、何張純收取？
㈡、租金收入有無存入何定森、何張純帳戶？如有究竟存入哪個帳戶？
㈢、被上訴人對於系爭房地所列之支出費用是否實在？
五、本院判斷：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。另「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則」（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。又按民法第412條第1項規定「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。」。再按「所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。必其贈與契約附有此項約款，而受贈與人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷贈與」（最高法院32年上字第2575號判例意旨參照）。查：
⒈上訴人主張兩造為叔姪關係，系爭房地原為被上訴人之父
即上訴人之祖父何定森、被上訴人之母即上訴人祖母何張純共有，應有部分各2分之1，何定森、何張純分別於92年
7 月間將系爭房地應有部分2分之1贈與上訴人，於94年9月間將系爭房地應有部分2分之1贈與被上訴人，故系爭房地為兩造共有，應有部分各2分之1之事實，並提出戶籍謄本（見原審卷9、10頁原證1）、系爭房地登記謄本（見原審卷11至16頁原證2）。並為兩造不爭執之事實（見爭執事項㈠），堪信為真實。
⒉被上訴人辯稱兩造受贈系爭房地係附有負擔之贈與，即系
爭房地之租金收益扣除管銷費用後，需全數交付被上訴人父母使用至往生為止乙節，雖為上訴人所否認，並陳稱：上開贈與契約所附之約定，主要在重申強調受贈與人即被上訴人，須扶養母親何張純，並未約定系爭房屋所有權之行使及收取租金，亦未限制所有權人之使用收益權云云。但查，觀之被上訴人提出原審法院所屬民間公證人黃穎倉事務所94年度中院民公倉字第1193號公證書，其上「公證之本旨」欄第4行以下記載「…。又本件法律行為係屬『附負擔之贈與』，受贈人如不履行其負擔時，贈與人得撤銷贈與，請求返還贈與物。…」等語（見原審卷29頁被證2），而其中「不動產贈與契約書附帶條款」亦記載「受贈人受贈本契約書之不動產后，應負責照顧贈與人之日常生活、醫療、起居之一切費用。受贈人如不履行前述贈與人之一切負擔時，贈與人得撤銷贈與，請求返還贈與物。」等語（見原審卷30頁），上開公證書之請求人固僅為被上訴人及何張純等2人，而不及於上訴人，即使上訴人否認上情，惟本院認為上訴人於92年7月間受贈系爭房地應有部分2分之1權利時，亦應知悉有前開附負擔贈與之約定，否則上訴人自92年7月21日因贈與取得系爭房地應有部分2分之1權利後，當時系爭房屋即已由何定森出租他人收取租金，上訴人何以不向其祖父母何定森、何張純主張對系爭房屋使用收益之權利？或要求平均分配系爭房屋租金收益？卻遲至何定森於99年5月22日死亡後，於100年5月2日始具狀對被上訴人起訴請求平均分配系爭房屋租金收益？尤其上訴人主張於99年間接獲中區國稅局之綜合所得稅補稅通知及罰款，共補繳95、96、97年度綜合所得稅稅款121,664元，並提出繳款書6紙為證（見原審卷18至20頁），惟依上訴人提出該6紙繳款書，其上臺灣新光銀行大墩分行之收款戳章日期為99年5月12日，當時何定森尚未死亡，依常情，上訴人若就上開應補繳之稅款及罰鍰有疑義，自應向其祖父母何定森、何張純詢問其中原委，主張不應由其負擔上開應補繳之稅款及罰鍰，並同時向中區國稅局申請復查等行政救濟程序處理，方為正辦。上訴人卻於補稅繳納期間（99年5月21日至99年5月30日）前之99年
5 月12日即已全部繳清。足證上訴人受贈系爭房地應有部分2分之1權利後，迄至99年5月22日何定森死亡止，在長達近7年之期間從未向系爭房地另共有人即何張純，或其前手即何定森主張系爭房屋之租金收益分配問題，其主觀上應已知悉系爭房地之贈與係附負擔之贈與，其與被上訴人共同負有上開公證書記載附帶條款之義務甚明。被上訴人辯稱上訴人顯然係為規避未履行上開贈與之負擔時，贈與可能被撤銷之風險，否則何以於何定森死亡前從未主張系爭房屋之租金收益分配？何以願意自行繳納補稅及罰鍰共12萬餘元？等語，即屬可信，上訴人上開辯解，委無可採。
⒊另被上訴人抗辯依前揭「附負擔贈與」之約定，兩造對系
爭房屋租金收益部分於何定森、何張純死亡前並無收取權，即系爭房屋租金收益均應交付何定森、何張純支配使用等情，雖為上訴人所否認；惟參酌證人即二信襄理陳明松於原審100年7月26日言詞辯論期日到庭證稱：「何定森有很多房子出租，房租收回來後，他會叫我到他家去拿，存入開設在二信之帳戶，而他在二信帳戶之開戶名義人有他本人、何張純、徐唯娟、何文章等人，房租要存入那一個帳戶，是由何定森決定，因為他的帳戶有辦理扣繳水電等費用，故何定森會查看那一本帳戶錢較少，就指示我存入該本帳戶。又何定森之房租都是他媳婦徐唯娟代他收取，我去拿房租轉存時，何定森的太太大都在場。另外何定森要領錢時，也是我幫他提領，包括徐唯娟、何文章等人之帳戶款項提領均是，因為各該帳戶之印章都由何定森保管。據我的印象，在何定森過世前，徐唯娟、何文章不曾使用何定森保管他們的帳戶提領款項。再何定森指示幫他存款之金額，有時存入2、30萬元，有時4、50萬元不等，何定森的日常開銷就是依賴房租收入。何定森死亡後，改由徐唯娟要我幫她存款，存入之帳戶若有特別指定的話，是存入徐唯娟及她婆婆何張純的帳戶各一半，若未指定則存入她婆婆何張純的帳戶。因為徐唯娟的帳戶用來扣繳水電等費用，平常生活開銷都由何張純的帳戶轉入徐唯娟帳戶支應。」等語明確（見原審卷41至43頁）。又證人何張純於原審100年8月25日言詞辯論期日到庭證稱：「系爭房屋之租金都是徐唯娟收回後交給何定森，何定森再通知臺中二信的人來拿。系爭房屋過戶時，兩造都同意房屋租金收取後交給何定森及我至百年為止。又房屋租金收益是存入我在臺中二信帳戶，目前存款餘額不記得，而帳戶內款項有用來支付生活費及看護費等」等語（見原審卷53、54頁）；復於另案（沙鹿簡易庭100年度沙簡字第215號）100年9月15日言詞辯論期日證稱：「我的持分過戶給何文章時，我有說租金要給我養老」等語（見本院卷127之1頁）。又證人即上訴人之姑母亦即被上訴人之胞姐何寶玉於原審100年9月27日言詞辯論期日到庭證述：「系爭房屋原本是出租，租金是由徐唯娟收取後交給何定森，何定森再通知二信的人來拿，何定森過世後，租金是存入何張純帳戶，至於每年存入之金額為何，我不清楚」等語在卷（見原審卷74、75頁）；亦於另案（沙鹿簡易庭100年度沙簡字第215號）100年9月15日言詞辯論期日證稱：「系爭建物本來是父母所有，兩人應有部分各一半，後來何明璋要求爸爸將其持分2分之1過戶登記給何明璋。我是聽爸爸告訴我說，何明璋一直吵他要求過戶，爸爸就同意辦過戶，然後繼續收租金，租金作為老人家的養老費。」等語（見本院卷147之2頁）。足認系爭房屋之租金自始均為徐唯娟代為收取後交付何定森，何定森再通知證人陳明松前來取款，並由何定森決定並指定其分別轉存於二信何定森00000000000000帳戶、何張純00000000000000帳戶、被上訴人00000000000000帳戶、徐唯娟00000000000000帳戶、00000000000000帳戶、00000000000000帳戶（見原審卷55至72頁、本院卷46至65頁），且何定森、何張純與兩造有前開附負擔贈與之約定（上訴人於92年7月間受贈系爭房地應有部分2分之1權利時，亦應知悉有前開附負擔贈與之約定，已如上述），即系爭房屋之租金作為何定森與何張純之養老費用直至渠等百年往生為止，若有支付生活抑或其他開銷需要時，亦經由證人陳明松代為提款支應，迄至99年5月22日何定森死亡後，系爭房屋之租金收取後仍由證人陳明松代為轉存於何張純或徐唯娟帳戶，故徐唯娟就系爭房屋之租金收益實際並無支配使用權利，而從被上訴人提出徐唯娟等人在二信帳戶之往來明細資料，可知徐唯娟之帳戶係提供為轉帳繳納電費、電信費等公共事業費用之扣繳帳戶，並未發現有何被上訴人或徐唯娟之私人生活開銷費用存在。從而，被上訴人抗辯稱基於系爭房地贈與時之上開負擔，於何定森、何張純往生前，兩造就系爭房屋之租金收益並無收取及支配使用之權利，衡情即屬可信。⒋至上訴人雖主張證人何明璋（上訴人之父親）、何文琪（
上訴人之姑姑）、何阿練（上訴人之姑姑）於本院101年2月1日到庭作證，均一致證稱系爭房屋未約定由何定森、何張純收取租金云云（見本院卷26至28頁），惟參酌證人即上訴人之姑母即被上訴人之姐何寶玉於另案（沙鹿簡易庭100年度沙簡字第215號）100年9月15日言詞辯論期日證稱：「系爭建物本來是父母所有，兩人應有部分各一半，後來何明璋要求爸爸將其持分2分之1過戶登記給何明璋。
我是聽爸爸告訴我說，何明璋一直吵他要求過戶，爸爸就同意辦過戶，然後繼續收租金，租金作為老人家的養老費。」等語（見本院卷147之2頁），足見何明璋乃係對系爭房屋有特別利害關係，其證詞不免有偏頗之虞。而證人何阿練於本院準備程序中之證詞，顯與何張純、何寶玉之證詞相齟齬，其證詞之真實性，即屬有疑。又證人何文琪於本院準備程序中證稱：「（問：你媽媽在原審說，他當時有叫何有宏的租金要給他們養老到百年之後，還有二信襄理陳明松將租金存入你父親何定森、母親何張純的帳戶，這件事情你是否知道？）答：知道。」、「（問：照你的證詞，你父母親何定森、何張純不應該將租金存入何定森、何張純的帳戶？）答：我拒絕回答。」等語（見本院卷28頁背面），故證人何明璋、何文琪、何阿練之上述證詞亦難遽採為有利於上訴人之依據。基此，上訴人此部分之主張，亦難採信。
⒌上訴人復主張被上訴人對於系爭房地所列之支出費用不實
在，認為扣除必要生活開銷外尚有剩餘4,993,200元，兩造應各取得2分之1，其金額為2,496,600元，又出租房屋依經驗法則及周知事實，水電費是由承租人分擔，僅暫由出租人帳戶扣繳而已，該水電費最後回流到出租人之處，水電費不能列為支出云云，然查，何定森、何張純與兩造有前開附負擔贈與之約定，已如上述，即系爭房屋之租金作為何定森與何張純之養老費用直至渠等百年往生為止，已如前述。足證，系爭房屋之租金收益於何定森、何張純往生前均歸何定森、何張純支配使用。從而，系爭房屋租金收益扣除生活開銷後，縱使仍有剩餘，於何張純百年往生前，即歸何張純所有，兩造均不得主張系爭房屋收益之分配權利，況上訴人並未就被上訴人對於系爭房地所列之支出費用不實在乙情舉證以實其說，而被上訴人抗辯就水電費支出部分，因系爭房屋以出租學生為主，故多為半年收租一次，承租人並需繳交押金6,000元，若期滿後房客不續租，則以押金扣除半年所使用水電費總計後，仍有餘額則退殘餘之押金，若不足則補水電費，若續租，則每半年結算水電費一次，故系爭房屋94年至99年共六年租金收入12,510,441元，係包含房客所支付之水電費部分等語，尚無悖於常情，應堪採信。上訴人此部分之主張，則屬無據。
⒍再者，系爭房屋之租金收益於何定森、何張純生前均歸何
定森、何張純支配使用，故系爭房屋租金收入扣除生活開銷後，縱使仍有剩餘，於何張純百年往生前，即應歸何張純所有，已如上述。況被上訴人之妻徐唯娟對於系爭房租僅係居於代收之地位，故上訴人以系爭房屋租金收益扣除6,120,000元之必要費用，作為其得向被上訴人主張平均分配之權利，亦屬無據。
⒎另證人何張純、何寶玉於上述分割共有物事件到庭作證，
係就該分割共有物是否有「不分割之協議」出庭作證，與本件無涉。再者，上訴人主張因何張純於本院審理中，發現被上訴人之法定代理人徐唯娟利用保管存摺及印章之便，歷年來不但未存入收取之租金，又擅自動用何張純私人存款不勝驚訝，故將二信帳戶結清云云；惟為被上訴人堅詞否認，並陳稱：何張純於101年3月1日將二信帳戶解約結清，另與上訴人之父何明璋成立共同帳戶，係因何明璋向何張純誆稱系爭房屋即將被法院變價拍賣，房屋賣出後伊會幫何張純存200萬元養老金，但要何張純不可再使用舊帳戶，必需與伊另開立新的帳戶，伊始願意將200萬元存進去，故上訴人上述指稱並不實在等語。查，兩造就何張純於101年3月1日將二信帳戶解約結清之原因，各有不同說詞，但上訴人並未就其主張徐唯娟有利用保管存摺及印章之便，歷年來不但未存入收取之租金，又擅自動用何張純私人存款之事實，舉證以實其說，是上訴人此部分主張，亦無可採。
㈡、第按民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」本件上訴人主張被上訴人應構成民法第179條規定之不當得利，無非係以最高法院55年台上字第1949號判例意旨為其依據，然該則判例意旨係稱：
「民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。」等語。據此可知，上開最高法院判例意旨認為「共有人如逾越其應有部分之範圍『使用收益』時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其『所受超過利益』」部分，始應成立不當得利而言。質言之，共有人需先有就共有物「使用收益」之事實為前提，倘該共有人就共有物並無「使用收益」之情事，即無成立不當得利可言。故依前述，系爭房屋租金之使用收益權限既在於何定森、何張純2人，兩造於何定森、何張純生存期間並無使用收益之權利，且被上訴人之妻即徐唯娟之收取系爭房屋租金，亦僅居於何定森、何張純等2人之代理人或使用人之地位，亦不得任意就系爭房屋租金為支配使用，自難認被上訴人就系爭房屋租金確有使用收益之情事。況依民法第179條不當得利規定請求返還者，為他方所受之「利益」，而非請求權人所受之損害金（最高法院97年度台上字第1274號判決意旨參照），上訴人自應先行舉證證明被上訴人就系爭房屋租金確有使用收益，及其使用收益後所受利益為何之事實，而上訴人既未舉證以實其說，其主張上訴人受有所謂2,496,600元之利益部分，該數額僅係上訴人依其主觀計算所受之損害而已，並不等於被上訴人即因此受有同額之利益。是上訴人主張被上訴人將已收取系爭房屋之租金占為己有，侵害上訴人之共有人權利，上訴人受有2,496,600元之損害，被上訴人因此受有同額之利益云云，亦無足取。
㈢、迭按民法第184條第1項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在(參見最高法院48年台上字第481號判例意旨)。另侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院49年台上字第2323號判例意旨參照）。本件上訴人雖主張被上訴人將系爭房屋租金收益據為己有，侵害上訴人之共有人權利，致上訴人受有2,496,600元之損害，認為被上訴人應成立民法第184條第1項前段之侵權行為云云。然為被上訴人所否認，而系爭房屋租金收益於何定森、何張純生存期間內，兩造並無收取及使用收益之權限，故即使如上訴人主張系爭房屋租金收益扣除必要之生活開銷外仍有剩餘，該剩餘部分亦歸何張純支配使用，尚難認被上訴人有何據為己有之情事，已如前述，故被上訴人主觀上究竟有何「不法」侵害上訴人之共有人權利之故意或過失，自應由上訴人就該項有利於己之事實負舉證責任，然上訴人並未舉證以實其說，且兩造就系爭房屋租金並無使用收益權限之事實，已如上述，上訴人徒以被上訴人對於系爭房地所列之支出費用不在實在，遽認其就系爭房地共有人之權利已受有損害，依前揭法條規定及最高法院判例意旨，上訴人既無法舉證證明被上訴人之行為已合於民法第184條第1項前段侵權行為要件，自難認上訴人對被上訴人有何侵權行為損害賠償請求權可言。是上訴人此部分之主張，亦屬無憑。
㈣、綜上所述，上訴人固為系爭房地之共有人，應有部分2分之1，而系爭房屋因出租所得之租金收益，既因何定森、何張純對兩造分別為系爭房地贈與時所附之負擔，於何定森、何張純生存期間內，兩造並無收取及使用收益權限，即使系爭房屋之租金收益扣除上訴人主張之必要生活開銷後，尚有剩餘，亦歸屬目前尚生存之何張純使用支配，兩造均不得請求分配。上訴人依民法第179條不當得利及第184條第1項前段侵權行為等規定，聲明請求被上訴人應給付上訴人2,496,600元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦因敗訴而失所附麗，亦為無理由，不應准許。原審判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 1 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳振海中 華 民 國 101 年 8 月 3 日