臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第303號上 訴 人 賴素美訴訟代理人 劉鴻基律師被上訴 人 簡燦雲訴訟代理人 楊雅婷律師
吳光陸律師複代理人 廖瑞鍠律師上列當事人間請求確認契約關係不存在事件，上訴人對於中華民國101年6月12日臺灣臺中地方法院101年度訴字第36號第一審判決提起上訴，本院於101年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。（原判決主文第一項更正為：確認兩造間簽訂之「土地開發銷售契約書」之契約法律關係不存在）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，為民事訴訟法第256條定有明文。
查本件被上訴人於原審起訴時，即已主張兩造於93年4月30日所簽訂之「土地開發銷售契約書」（下稱系爭契約），以法律上不能之給付為該契約之標的，依民法第246條第1項規定，系爭契約為無效；如認為有效，系爭契約屬委任契約，亦因上訴人於起訴前已為終止之意思表示，或被上訴人以本件起訴狀繕本送達作為終止之意思表示，而已消滅不存在等詞，訴請確認兩造間就系爭契約之法律關係不存在。則被上訴人於本院仍係就其上開主張是否有理由之同一基礎事實為單一聲明之請求，其訴訟標的仍為系爭契約之法律關係，並未變更，僅係補充事實上或法律上之意見陳述，並指定法院審理順序，依前揭說明，自非訴之追加或變更，其補充陳述自屬可加審究。上訴人辯稱不同意被上訴人為訴之變更云云，即非可採，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：⑴兩造於93年4月30日簽訂之系爭契約，約定被上訴人將其所有坐落台中市潭子區（即前台中縣○○鄉○○○段○○○○○○○號、地目旱、面積4810平方公尺、使用分區山坡地保育區、使用地類別農牧用地之土地（下稱系爭土地），全權委託上訴人開發、銷售、管理供他人設置墳墓使用。惟因系爭土地屬山坡地，面積不足5公頃，不符殯葬管理條例第6條第2項規定，不能供設置墳墓使用，且因系爭土地之使用分區為山坡地保育區，使用地類別則為農牧用地，屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地，而依同條例第31條前段規定，其使用應依據區域計畫法相關法令規定為之，且依區域計畫法施行細則第15條第1項第5款農牧用地係供農牧生產及其設施使用之規定，故系爭土地不可設置墳墓使用；而此系爭土地不得作為墳墓使用一事，業經兩造另案確定之臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）98年度重上字第77號、最高法院99年度台上字第1869號判決所認定，是依爭點效理論（最高法院100年度台上字第1582號、同院98年度台上字第1089號判決參照），兩造間自不可再為爭執，法院亦不可為相反認定。據此，系爭土地經兩造約定為供墳墓使用，即係以不能之給付為系爭契約之標的，且屬法律上給付不能，依民法第246條第1項前段規定，系爭契約應屬無效。⑵退步言，倘認系爭契約非給付不能，仍屬有效者，然該契約之性質為委任，並為上訴人所承認，則依民法第549條第1項規定，並參照最高法院62年台上字第1536號判例意旨，兩造即可任意終止。又上訴人因在系爭土地上違法設置墳墓，且不依前台中縣政府制止，仍予使用，致兩造均遭該機關處罰，而上訴人並於96年3月15日收受前台中縣政府裁罰書後已終止委任關係，此有台中高等行政法院98年度訴字第258號判決書第4頁之記載可稽。則兩造間系爭委任契約之法律關係，即已因上訴人之終止，而已不存在；縱令上訴人並未終止，伊亦可以起訴狀繕本之送達為終止之意思表示，則兩造間契約關係仍已消滅而不存在。⑶系爭土地不可設置墳墓，上訴人卻違法設置，此將致兩造遭主管機關處罰，伊雖曾通知上訴人不可設置墳墓，惟上訴人竟於另案鈞院99年度訴字第2583號、臺中高分院100年度上字第271號事件，主張伊違約，請求伊給付違約金，並主張系爭契約為有效。是系爭契約是否有效？契約關係是否存在，兩造間確有爭執，依民事訴訟法第247條第1項規定，伊自有提起本訴予以除去之之即受確認判決之法律上利益等情。爰求為確認兩造間就系爭契約之法律關係不存在之判決。
㈡、被上訴人於本院補充陳述：⒈系爭契約之標的自始無法依債之本旨達成，屬給付不能而無效。
⑴原法院96年度重訴字第7號返還土地事件，其訴訟標的法律
關係為民法第767條前段所有物返還請求權；原法院97年度重訴字第246號返還土地事件，其訴訟標的之法律關係為解除系爭契約後所生之回復原狀請求權；原法院99年度訴字第2583號判決係上訴人請求被上訴人給付違約金，被上訴人在該案以給付不能契約無效之抗辯雖為該判決不採，但此為抗辯，並非訴訟標的，自無既判力。是上訴人所提上開各案之訴訟標的，均與本件之訴訟標的法律關係為系爭契約因有給付不能等原因而不存在迥異，本件之訴訟標的並未受前案之既判力效力所及。
⑵又查已確定之鈞院100年度上字第271號判決，僅就殯葬管理
條例相關規定論述，並未審酌農業發展條例第3條第11款、第31條及區域計畫法相關法令、區域計畫法施行細則第15條第1項第5款規定，則被上訴人以此主張契約有給付不能情事，參照最高法院98年度台上字第1089號判決意旨，即無受該前案爭點效之拘束；且該案判決既未實質審認被上訴人於該案中所提出關於農業發展條例之相關主張，則一方面依農業發展條例相關規定，系爭土地僅得供農牧生產不得作為墓地使用，實屬強制規定，並非屬取締規定，另一方面，上開農業發展條例相關規定是否不得作為系爭契約給付不能之事由，該案判決亦未論斷，是關於農業發展條例之相關主張應無既判力遮斷效所及，倘不許被上訴人於本件再為主張，將有違誠信原則（最高法院96年度台上字第2807號判決）。
⑶按契約之標的是否給付不能，應觀諸標的給付之可能性，與
被上訴人是否因系爭契約取得金錢，或將土地交由他人使用管理無涉，亦與法律之規定是否為取締規定無涉。查系爭土地依殯葬管理條例及農業發展條例相關規定，不得作為墓地使用一節，為不爭之事實，業經確定之鈞院98年度重上字第77號、最高法院99年度台上字第1869號判決所肯定，在兩造間應有爭點效適用，法院亦不可為相反認定。又法律行為之標的須合法及標的須可能，乃分為二獨立要件，縱認殯葬管理條例及農業發展條例相關規定為取締規定，行為人違反者，該行為並不因之無效，亦屬標的是否合法，與標的是否可能不同。依此，系爭契約約定債務人應為之給付，即屬自始法律不能依債務本旨實現，依民法第246條第1項前段規應歸無效。上訴人辯稱系爭契約違反取締規定，無給付不能情形云云，不僅係將分屬法律行為不同之生效要件混為一談，更將使法令規章，形同虛設，毫無意義。
⒉系爭契約已因被上訴人為終止之意思表示，或因合夥之事業不能完成而解散，而失效力。
⑴按系爭契約之名稱固為「土地開發銷售契約書」，但就其約
定之內容為被上訴人所有系爭土地全權委託上訴人開發、銷售、管理等，核與民法第528條所規定相符，自屬委任性質。且上訴人於前揭台中高等行政法院事件中，亦表示其因系爭契約受被上訴人委託處理系爭土地開發、銷售、管理，迄今委任關係仍存續中，足見其亦認同系爭契約屬委任關係，其受被上訴人委託辦理一定事務，參照最高法院49年台上字第303號判例，系爭契約具委任關係之性質，殆無疑義。況系爭契約之性質屬法律適用之範圍，由法院依職權認定，不受當事人主張之拘束，亦非屬事實之範疇，自無舉證責任歸屬之問題。故原審判決確認系爭契約為委任兼具合夥之無名契約，亦屬其職權之行使。上訴人謂被上訴人未對於系爭契約屬委任關係盡舉證責任，應有誤會。
⑵再者，上訴人既於歷來訴訟中均主張係受委任處理事務之意
，就此一陳述即屬事實範疇，參照最高法院93年度台上字第
18 53號判決意旨，上訴人即不得於本件再翻異前詞謂非受委任處理事務，否則即違反禁反言原則。且依上訴人歷來之主張，可知上訴人簽訂系爭契約之真意為「受被上訴人委任處理土地開發、銷售、管理之事務」，被上訴人亦以委任上訴人處理土地開發、銷售、管理事務之意簽訂系爭契約，並參酌系爭契約約定內容記載「甲方（即被上訴人）所有坐落○○○鄉○○段地號柒捌玖之零零貳貳之土地乙筆，全權委託乙方（即上訴人）開發、銷售、管理，並附授權書乙份」等語，可見已明定契約委任之性質。是依契約當事人之真意及其他證據資料判斷，益徵系爭契約確屬委任性質無疑。
⑶退步言，縱系爭契約非屬單純委任關係，然依上訴人所提證
一之言詞辯論筆錄可知，被上訴人因聽說土地賣的順利，便和上訴人談賣土地之事，上訴人並詢問可否將土地讓他經營去賣等語，足見被上訴人實係委託上訴人居間媒介被上訴人與各個買方進行土地使用權之買賣，上訴人亦係以媒介居間販售土地之意與被上訴人接洽。又稽諸系爭契約第3條約定「土地開發所需之費用概由乙方（即上訴人）全額負擔」，核與民法第569條第1項「按居間人支出之費用，非經約定，不得請求償還。」相符，蓋此項費用，通常皆包括在報酬之中；另關於系爭契約約定由上訴人管理一節，則屬委任性質。至系爭契約第2條「乙方（即上訴人）每銷售土地壹坪，應付甲方（即被上訴人）新台幣壹萬元整」，僅為縮短給付過程之約定，蓋土地買賣價金原應由被上訴人收取，惟系爭土地之開發、銷售、管理均由上訴人經手，為免價金由買方交付上訴人後，經上訴人交付被上訴人，被上訴人又須給付上訴人居間報酬，造成程序繁瑣，爰約定上訴人僅需給付被上訴人因銷售所獲取之利潤，其餘部分即為居間報酬。是系爭契約應屬居間與委任之混合契約，參照最高法院69年度台上字第918號判決「查委託人得隨時終止居間契約…」等語。縱或認此契約為無名契約，亦非一次即可履行完畢而有繼續性，兩造仍可終止。準此，系爭契約業經被上訴人以起訴狀繕本之送達為終止之意思表示，系爭契約即因終止而不存在。
⑷上訴人雖主張系爭契約應屬合夥契約，縱認非典型合夥契約
，亦應屬混合契約，且依學說之吸收關係及審酌系爭契約訂立之目的，應適用合夥之規定云云。然查，系爭契約雙方間存有委任關係，並非屬單純合夥契約，自不得逕行適用合夥之規定。且上訴人未說明理由即謂應適用學說之吸收說，亦不足採。而參照最高法院100年度台上字第390號、87年度台上字第1148號判決意旨，系爭契約關於出資，即被上訴人「提供系爭土地」、上訴人提供「系爭土地開發所需之費用」，及上訴人每銷售土地使用權1坪，應給付被上訴人1萬元之損益分配方法，應適用合夥之相關規定，而被上訴人將系爭土地全權委託上訴人「開發、銷售及管理」部分，則應適用委任之規定。被上訴人依民法第549條規定終止系爭契約，即屬有據。況縱認應適用合夥之相關規定，然系爭土地一方面為山坡地，面積不足5公煩，不符殯葬管理條例第6條第2項規定，不能供設置墳墓使用，另一方面使用分區為山坡地保育區，使用地類別則為農牧用地，屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地，依同條例第31條前段及區域計畫法施行細則第15條第1項第5款規定，不可設置墳墓，合夥之事業不能完成，依民法第692條規定，合夥即應解散，系爭契約同失效力。至上訴人謂合夥解散後尚須經清算合夥始消滅一節，應無理由，蓋一方面解散後之清算係解散後之處理，與合夥法律關係因解散而消滅無涉，另一方面民法就合夥之清算並無類似民法第40條第2項規定，自無清算完結後，合夥關係始消滅。
⑸至系爭契約第５條後段雖約定，被上訴人不得以任何理由毀
約或要求取消本約，惟該約定業經原判決認定違反公共秩序及善良風俗，應為無效。而參照最高法院73年度台上字第1930判決，可知民法第72條公共秩序及善良風俗係指國家社會一般利益及道德觀念，違反公共秩序及善良風俗，即係違反我國之基本立法政策或法律理念、社會之普遍價值或基本原則而言，二者自有其重疊之處，尚無法明確切割。且稽諸原法院96年度重訴字第7號事件，所爭執者為系爭契約是否違反殯葬管理條例第7條規定而無效，而確定之鈞院100年度上字第271號判決所爭執者，在於系爭契約是否有民法第246條前段規定自始客觀不能情形，及被上訴人將系爭土地信託予簡熾昌，是否牴觸上訴人依系爭契約就系爭土地開發、銷售、管理等權利等情。是系爭契約第5條後段並非上開確定判決之重要爭點，兩造亦未就系爭契約第5條後段為充分之舉證及攻防，自無爭點效之適用。原判決認定系爭契約第5條後段約定，違反公共秩序及善良風俗而無效，並以除去該部分，系爭契約仍可成立，依民法第111條規定，與上開確定判決並無衝突，原判決並無違背法令之處。從而，被上訴人行使契約終止權應不受系爭契約第5條後段約定之拘束。況上訴人在行政訴訟中，亦曾表示終止等語。
二、上訴人方面
㈠、上訴人於原審則以：⒈系爭契約並無以自始客觀給付不能為標的之情形。
⑴查被上訴人主張系爭契約有民法第246條前段規定自始客觀不能情形，應屬無效云云，此訴訟標的業經鈞院96年度重訴字第7號確定判決，以違反殯葬管理條例第7條第1項規定，而依同條例第5條科處罰鍰之規定，乃取締規定，並非效力規定，認定系爭土地依系爭契約約定為墓地使用，縱違反同條例第7條第1項規定，系爭契約亦不因而無效等語，並判決被上訴人敗訴確定在案。上開確定判決已具有既判力。⑵又被上訴人自始即知系爭契約供設置墳墓使用，而上訴人就系爭土地已賣出多筆墓基土地使用權，被上訴人亦依約自上訴人處收受各項金額，合計新台幣（下同）394萬5000元，業據上訴人於另案即鈞院99年度訴字第2538號提出相關存款憑條等為證，而被上訴人於兩造93年4月30日簽訂系爭契約前，即曾授權訴外人簡熾昌經營及使用管理系爭土地，並設有多座墳墓（參見鈞院97年度重訴字第246號判決不爭執事項6所載），顯示系爭契約並無標的給付不能之問題。詎被上訴人覬覦土地開發後之銷售利益，為收回自行銷售，竟先主張系爭契約違反法律強制或禁止規定而無效，請求上訴人返還系爭土地，經鈞院96年度重訴字第7號返還土地事件，判決被上訴人敗訴確定。嗣被上訴人又以系爭契約有給付不能、給付遲延、不完全給付之情形，而解除系爭契約，並請求返還系爭土地乙節，亦經鈞院97年度重訴字第246號、臺中高分院98年度重上字第77號及最高法院99年度台上字第1869號等判決被上訴人敗訴確定在案。⑶且殯葬管理條例第6條、第7條係屬取締規定，而非效力規定，系爭契約縱有違反上揭規定情事仍非無效，此有最高法院98年度台上字第1493號裁判意旨可參。再臺中高分院100年度上字第271號民事判決亦持相同見解，上訴人不服，提起第三審上訴，亦遭最高法院以101年度台上字第199號民事裁定駁回上訴而告確定，故該項認定就本件訴訟應有「爭點效」之適用，亦即系爭契約並無民法第246條前段規定自始客觀不能應屬無效之情形，兩造不可再為爭執，法院亦不得為相反認定。被上訴人雖又對前揭臺中高分院100年度上字第271號民事確定判決提起再審之訴，亦經臺中高分院以101年度再易字第1號民事判決駁回。⑷況系爭土地雖為農地，然依系爭契約內容，被上訴人之給付為提供系爭土地給上訴人開發、銷售及管理，僅涉及系爭土地使用權，並無移轉系爭土地所有權問題，無契約約定之給付違反強制規定之情形而無效之問題，此與最高法院65年度第9次民庭庭推總會議決議，係以私有農地所有權之移轉予非自耕農之契約有別，不宜相互援引比附。至最高法院85年度台上字第1965號判決個案，該買賣契約所約定給付內容，係因「上訴人不能在工業區土地上建造住宅房屋交付並移轉登記與買受人即被上訴人」，而符以不能之給付為之標的而無效之要件，此顯與系爭契約不同，亦不能援用。故系爭契約應為有效，被上訴人主張系爭契約有民法第246條前段規定自始客觀不能情形，應屬無效云云，顯有誤會。
⒉系爭契約之法律性質並非委任，而係類似買賣性質之經銷契
約，被上訴人主張依民法第549條第1項規定終止系爭契約，即不足採。
⑴按系爭契約法律性質為何，屬於法律問題，鈞院應依法予以認定，不受當事人主張之拘束。且因非屬事實，當事人無所謂自認之情事，則被上訴人主張上訴人曾在台中高等行政法院98年度訴字258號訴訟中陳述系爭契約之性質為「委任」法律關係云云，並不拘束鈞院依職權判斷系爭契約法律性質為何；而上訴人對於系爭契約法律性質亦可改變前在行政訴訟之陳述提出不同之主張，而無所謂禁反言或自認撤銷之問題。況委任屬勞務給付契約，而依系爭契約，上訴人並非依被上訴人指示銷售管理系爭土地，並向其請領管理報酬，而係為自己之計算，自負盈虧，開發銷售被上訴人之土地，並按銷售土地面積每坪給付1萬元予被上訴人，核與民法第541條第1項及第547條等委任相關規定不合。⑵稽諸系爭契約第1條、第2條及第5條之約定，可知系爭契約性質應類似經銷商契約。因上訴人係以自己之計算，將墓基用地使用權轉售他人，而出售價格扣除每坪交付被上訴人1萬元及開發成本間差價，即為上訴人之利益。至銷售市場危險及利益，均由上訴人負擔，此與供應墓基土地使用權之被上訴人無關。故上訴人既非以自己之名義為被上訴人計算，而為土地墓基使用權之販賣，再由被上訴人給付佣金，自非屬民法第576條規定之行紀關係。又兩造均為自然人，非公司法人，上訴人亦非以被上訴人名義為販賣行為，亦非屬民法第558 條規定之代辦商關係。然因被上訴人就上訴人已銷售每坪「墓基用地使用權」（標的）收取1萬元款項（價金），尚需保證土地產權無問題（權利瑕疵擔保），故兩造間存有被上訴人提供系爭土地使用權供上訴人開發、銷售，而由上訴人按每銷售1坪「墓基用地使用權」與第三人，即需支付1萬元予被上訴人之系爭契約關係之性質，核屬於類似「買賣性質之經銷契約」。⑶另依系爭契約第5條後段約定，被上訴人不得以任何理由毀約或要求取消本約，否則應立即賠償違約金500萬元予上訴人。故並非如被上訴人所述隨時可終止系爭契約。且倘被上訴人終止契約係合法，兩造可能衍生違約金訴訟之問題等語，資為抗辯。並聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。
㈡、上訴人於本院補充抗辯：⒈系爭契約並無民法第246條前段「以不能之給付為契約標的
者，其契約無效」之情形，已經鈞院100年度上字第271號、101年度再易字第1號確定之終局判決中經裁判，依民事訴訟法第400條第1項規定及最高法院96年台上字第1629、1850號判例意旨，被上訴人應受上開確定終局判決之既判力所拘束，不得於本件訴訟再為與上該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於上該確定判決意旨之認定。
⒉觀諸兩造於另案原法院97年度重訴字第246號、鈞院98年度
重上字第77號返還土地事件所為陳述、及該案法院所為之判決，可知兩造簽約當時所根基之原因事實為：被上訴人於簽約時，已知系爭土地開發係設置墳墓之用，且兩造簽訂契約的目的係在將系爭土地供他人設置墳墓，且被上訴人知悉系爭土地銷售供人設置墳墓使用係屬違法。又簽約時兩造所談的細節是上訴人賣一坪土地要給被上訴人多少錢，其經濟目的在分享銷售土地所生之利益，再被上訴人聽說土地賣得還算順利，而同意系爭土地由上訴人經營銷售，兩造所欲發生之法律效果乃共同經營土地銷售供人設置墳墓。是兩造立約當時之真意，顯在經營共同事業，分享事業所生之利益，此與民法第667條第1項規定之合夥定義相符。其次，就系爭契約內容觀之，被上訴人既將系爭土地全權委託上訴人「開發、銷售及管理」（第1條約定），並由上訴人全額負擔土地開發所需費用（第3條約定），且系爭土地開發銷售予第三人使用後，地上物得由買主自由處分，被上訴人不得再要求補償地上物費用，而兩造就系爭土地之開發使用，係由上訴人負責整地後，將系爭土地使用權銷售予第三人設置墳墓使用，上訴人每銷售一坪土地，應支付被上訴人1萬元（第2條約定）。則兩造既合意將系爭土地劃分為多個單位，將各單位之土地使用權有償讓與不特定人，是經營墓基使用權之買賣應為兩造間之合夥事業，且被上訴人就該合夥之出資即為提供系爭土地，上訴人就合夥之出資則為系爭土地開發所需之費用；又上訴人每銷售土地使用權一坪，應給付被上訴人
1 萬元部分，乃屬合夥人間有關分配損益成數之約定（民法第677條規定），核與民法所稱之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其事業所生之利益，或分擔並分享事業所生損益之契約定義相符。雖上訴人銷售墓基使用權與第三人簽訂契約，均係以被上訴人名義為之，然依民法第
679、680條規定及其立法理由，可知其僅為合夥事務執行之分配或約定，並不影響系爭契約係屬合夥之認定。被上訴人以系爭契約第1條之約定，主張其法律性質為委任關係，顯拘泥於文字而與當事人之真意不符。至上訴人於台中高等行政法院審理中具狀所陳，係就契約之性質在法律上應如何評價陳述法律上意見，並非辯論主義範圍為判決基礎之事實及其所憑之證據，要無禁反言之適用。
⒊再者，縱如原審所認系爭契約係屬委任兼具合夥性質之無名
契約，因兩造就系爭契約之存續已於第5條約定：簽約後被上訴人不得以任何理由毀約或要求取消本約，則當事人既有約定，應從其約定，要無適用法律問題。而其法律適用，依混合契約法律適用學說之「吸收說」，應適用民法合夥即主要部分之典型契約之規定。況依民事訴訟法第277條規定及最高法院17年上字第917號判例意旨，被上訴人應先就其主張之委任關係負舉證之責，若被上訴人不能舉證，雖上訴人抗辯之「買賣類型經銷契約」亦不能舉證，或所舉尚有瑕疵，亦應駁回被上訴人之訴。乃原判決既認系爭契約非委任關係，又上訴人抗辯之「買賣類型經銷契約」仍有瑕疵，竟依職權認系爭契約係屬「委任兼具合夥」性質之無名契約，顯有違法。
⒋又被上訴人於93年4月30日簽訂系爭契約前，已知系爭土地
未經申請許可，銷售供人設置墳墓使用係屬違法，此經台中高等行政法院96年度訴字第413號判決審認在卷，其仍與上訴人簽訂系爭契約，互約出資以經營共同事業，則其銷售系爭土地供他人設置墳墓之目的事業已非不能完成；況合夥解散後尚須經清算，合夥始消滅，而本件並未進行清算。故被上訴人主張縱認系爭契約係屬合夥，因系爭土地不能供設置墳墓，合夥目的事業不能完成，應予解散，系爭契約同失其效力云云，要無可採。據此，系爭契約的法律性質為合夥關係，並非委任。被上訴人依民事第549條第1項規定主張終止契約，顯無理由。
⒌另原判決就系爭契約第5條後段約定，究係違反公共秩序抑
善良風俗，並未說明。且上訴人前以被上訴人違反系爭契約第5條約定，訴請被上訴人給付違約金500萬元，經台灣台中地方法院99年度訴字第2583號、鈞院100年度上字第271號、最高法院101年度台上字第199號判決被上訴人應給付上訴人違約金140萬元確定。嗣被上訴人復就鈞院100年度上字第
271 號確定判決提起再審之訴，亦經鈞院101年度再易字第1號判決駁回並確定；由此足證，系爭契約第5條約定並無違反公序良俗而無效之情形，否則上訴人如何能據以請求被上訴人給付違約金，並獲法院勝訴之確定判決？又系爭契約並無違反公共秩序而無效之情形，亦經台灣台中地方法院96年度重訴字第7號民事確定判決所審認，則本件就系爭契約並無違反公共秩序部分即有爭點效之適用，當事人及法院應受該判斷之拘束，均不得為相反之主張或判斷。乃原判決竟又認系爭契約第5條後段之約定違反公共秩序及善良風俗，顯有違背法令等語。
三、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，以兩造間所簽訂之系爭契約之法律性質，為委任兼具合夥性質之無名契約，且系爭契約業經被上訴人合法終止，並於101年1月6日發生效力，兩造間就系爭契約所生之法律關係自101年1月6日起歸於消滅，而認被上訴人提起本件訴訟確認兩造間就系爭契約之法律關係不存在，洵屬正當，應予准許，因而判決被上訴人勝訴。上訴人對於原審上開判決結果聲明不服，提起上訴，求為，㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第133頁反面、134頁）：
㈠、兩造於93年4月30日簽訂系爭契約，被上訴人提供系爭土地全權委託上訴人開發、銷售、管理，即提供第3人在系爭土地設置墳墓使用，上訴人每銷售系爭土地使用權1坪，應支付被上訴人價金10000元。
㈡、被上訴人曾以系爭契約違反殯葬管理條例第7條之禁止規定，依民法第71條前段規定，認為系爭契約無效，而訴請上訴人還系爭土地，經臺中地院以96年度重訴字第7號民事判決駁回被上訴人之訴，並經確定在案。
㈢、被上訴人曾以系爭契約違反殯葬管理條例第7條規定，遭主管機關即前台中縣政府通知改善，被上訴人乃通知上訴人停止開發及回復原狀，上訴人不予理會，被上訴人遂解除系爭契約，請求上訴人返還土地，雖經臺中地院97年度重訴字第246號判決被上訴人勝訴，惟經上訴人上訴後，本院以98年度重上字第77號廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴，被上訴人不服提起第三審上訴，再經最高法院以99年度台上字第1869號民事判決駁回上訴，而告確定。
㈣、上訴人曾以被上訴人違反系爭契約第5條約定，訴請被上訴人給付違約金500萬元，嗣經臺中地院以99年度訴字第2583號判決被上訴人應給付上訴人違約金300萬元，惟經兩造分別上訴後，本院以100年度上字第271號民事判決部分廢棄原判決，改判被上訴人應給付上訴人違約金140萬元，並駁回兩造其餘上訴審之訴，上訴人不服提起第三審上訴，再經最高法院以101年度台上字第199號民事判決駁回上訴，而告確定。被上訴人復就本院100年度上字第271號民事確定判決提起再審之訴，再經本院以101年度再易字第1號駁回再審之訴，並經確定在案。
㈤、上訴人曾因違反殯葬管理條例事件遭前台中縣政府裁罰，上訴人不服提起行政訴訟，經台中高等行政法院以98年度訴字第258號判決上訴人敗訴後，上訴人不服提起上訴，再經最高行政法院以99年度裁字第684號裁定駁回上訴，而告確定。
㈥、上訴人在台中高等行政法院98年度訴字第258號殯葬管理條例事件審理中，於98年12月4日提出辯論意旨狀主張兩造間就系爭契約之法律關係為「委任」關係。
㈦、上訴人在台中高等行政法院98年度訴字第258號殯葬管理條例事件審理中，於98年12月4日提出辯論意旨狀主張其於96年3月15日接獲前台中縣政府96年3月12日府民宗字第0000000000號函暨裁處書送達後即「中止」委任事務之處理。
五、本院得心證之理由
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
經查，被上訴人主張兩造間於93年4月30日簽訂之「土地開發銷售契約書」之契約法律關係不存在，既為上訴人所爭執，則因系爭契約法律關係之存在與否，已足使兩造間之私法上權利義務關係因此陷於不明確，是項法律關係不安之狀態，復得以確認之訴加以除去，故應認被上訴人有提起本件確認之訴之法律上利益，先予敘明。
㈡、次按訴訟標的以外之重要爭點，既本於調查證據之結果本於兩造之辯論而為判斷，除顯有違背法令，或當事人已提出其他新事證或訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就與該重要爭點所提出之他訴訟，即具有爭點效，兩造應不得再為相反之主張或爭執，法院亦不得為相反之判斷，以符誠信原則（最高法院101年台上字第1293號判決意旨參照）。本件被上訴人固主張：伊於簽約時，並不知系爭土地開發係供設置墳墓之用，亦不知系爭土地係禁止建蓋墳墓等語；然為上訴人所否認，並抗辯稱被上訴人於簽訂系爭契約時早已知悉，然查：
⒈系爭土地分割前為789-6地號土地，被上訴人與其他共有人
簡鏡山、簡肇穎、簡惠瞧等4人曾共同委託代理人簡熾昌於92年1月20日與上訴人訂定土地開發銷售契約，雙方共同規劃、開發、銷售、管理789-6地號土地，並協議每出售1坪，上訴人可分得5,000元，其餘歸被上訴人等共有人所有。嗣被上訴人於93年2月26日因共有物分割而取得系爭土地所有權，乃於93年4月30日與上訴人簽訂系爭土地開發銷售契約，而上訴人於92年1月20日與被上訴人委託之代理人簡熾昌簽訂土地開發銷售契約後，即陸續出售土地使用權，提供他人設置墳墓多座，可見被上訴人於簽訂系爭契約前，即已知兩造於92年1月20日訂定土地開發銷售契約之目的，係在將土地供他人設置墳墓，則被上訴人嗣後再與上訴人簽訂性質相同之系爭契約，其目的自係仍將系爭土地用供他人設置墳墓，被上訴人主張簽訂系爭契約時，並不知悉系爭土地開發係供他人設置墳墓，自難憑信。被上訴人雖復主張其訂約之始，並不知系爭土地未經申請許可，依法不得擅自設置墓園，然被上訴人於92年1月20日簽訂上述土地開發銷售契約書後，即於92年10月16日遭人檢舉違法開發濫葬設置墳墓，台中縣政府即依據民眾之檢舉，以函文通知被上訴人同年11月3日上午9時30分至現場查證，嗣台中縣政府又於93年3月15日函文通知被上訴人同年月22日上午9時30分現場會勘，會勘當日被上訴人有委託簡熾昌為代理人，會勘結果並經被上訴人代理人簡熾昌簽名確認，被上訴人對於勘查之結果，自難諉為不知。足證被上訴人於93年4月30日簽訂系爭契約前，已知系爭土地銷售供人設置墳墓使用係屬違法，被上訴人主張其訂約之始，並不知系爭土地未經申請許可，設置墓園係屬違法，亦難採憑，此業據本院98年重上字第77號即被上訴人簡燦雲請求上訴人賴素美返還土地事件認定明確，是以關於「本件被上訴人是否明知簽立系爭契約之目的係供作墳墓建造」及「是否知悉系爭土地係禁止建蓋墳墓」，既經本院前案本於職權斟酌兩造所提之證據資料並經雙方充分辯論後而作出論斷，並說明其取捨之意見，依其認定又無違背法令之情形，則其前開理由中所為之判斷，依前開說明，對兩造即具有爭點效，兩造即不得就上開事實為相反之主張或異議，被上訴人於本案又爭執：伊不知系爭土地係作為建造墳墓之用，亦不知系爭土地禁止建蓋墳墓，與本院前開確定判決之認定有違，洵無可採。
⒉再查，被上訴人雖又主張系爭土地不能設置墳墓使用，系爭
契約係以不能之給付為契約標的，自屬自始給付不能，依民法第246條第1項前段之規定，契約應無效等語。然查，簡燦雲前以系爭契約違反法律強制、禁止規定及違反公序良俗應屬無效為由，訴請賴素美返還系爭土地一案，已經台中地院96年度重訴字第7號判決敗訴確定，依其判決書認定：「…按私人或團體設置私立殯葬設施，本非法之所禁，殯葬管理條例第6條定有明文，觀諸同條例第7條規定，…其意旨乃在透過行政機關以事前核准之行政處分方式，對於人民之設置、擴充、增建或改建殯葬設施等行為落實行政規制，以符條同例第1條所示，為促進殯葬設施符合環保並永續經營之立法目的，初與人民在私法上如何取得殯葬設施所在土地之使用權能無涉。又按違反殯葬管理條例第7條第1項者，主管機關得命其限期改善或補辦手續，屆期未改善或未補辦手續者，得處以30萬元以上100萬元以下罰鍰，並得連續處罰，同條例第55條第1項復定有明文。由上開條文規定可知，主管機關對於違反殯葬管理條例第7條第1項者，係先於制裁前給予限期改善或補辦手續救濟，而非以否認其法律行為之效力為目的至明。從而，揆諸上開說明，殯葬管理條例第7條係屬取締規定，而非效力規定。系爭契約縱有違反該條規定情事仍非無效，原告（即簡燦雲）上開主張系爭契約因違反強制或禁止規定而無效云云應有誤解，尚非可採」，有該判決書可考，是以系爭契約縱有違反殯葬管理條例之規定且因此無法設置墳墓，亦不生違反法律強制或禁止之規定，已如前述，台中地方法院前開判決理由中之判斷，既由法院本於兩造之攻擊防禦及證據調查辯論之結果而為論斷，又無違背法令之處，對兩造亦具有爭點效之拘束力，被上訴人就此亦不得再為爭執或為相反之主張，其理至明。
⒊被上訴人雖又主張：系爭土地之使用違反土地法第82條有關
編定使用地之管制規定及農業發展條例第31條前段、區域計畫法施行細則第15條第1項第5款等之規定，且系爭土地依其使用編定之目的係農牧用地，故不得作為墳墓使用，系爭契約顯係以不能之給付為契約標的，且無法依債之本旨履行給付，依民法第246條第1項前段之規定，應屬無效之契約云云。然土地法第82條明定：「凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用，但經該管直轄市或縣市地政機關核准，得為他種使用者不在此限」，足證只要經向主管機關申請核准，經編定為特定目的使用之土地，亦得為他種之使用，是土地之編定使用並非絕對之強制規定。次按，農業發展條例第31條前段雖規定耕地之使用及違規處罰，應依區域計畫法相關法令規定，另區域計畫法施行細則第15條第1項第5款亦規定：經編定為農用地者，應供農牧生產及其設施使用，故不得作為墳墓使用，然無論農業發展條例、區域計畫法施行細則之上開規定，均係國家基於管理之目的而為分區使用之編定，核其立法之意旨並非在禁止私有土地之開發、使用，而係就土地之用途有所規畫及管理而已，是項管理之法令，係由縣市政府機關，按非都市土地使用分區圖所示範圍及土地能供用之性質，參酌地方實際需要而制定，且其規定並非永久不變，此觀區域計畫法第13條明定：其編定須每5年通盤檢討一次並為必要之變更，於必要或重大之情況下，亦得隨時檢討、變更之（參區域計畫法第13條），益足證明：區域計畫係因地制宜，並隨時可能依時、空因素或重大之情形而調整、變更，故前開法令對土地使用之限制，並非絕對強制性，是以系爭契約約定之土地使用，縱與編定應供農牧使用之目的不符，對國家社會一般利益之影響亦有限，系爭契約本身並無違反公共秩序之可言，故難認系爭契約已違反強制或禁止之規定或違反公序良俗而無效。
⒋次查，關於違反前開土地使用之管制規定者，依區域計畫法
第21條之規定，係由該管直轄市、縣市政府處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得限期令其變更其使用、停止使用或折除地上物恢復原狀，如不遵從者得按次處罰，並停止供水、供電封閉、強制拆除或回復原狀之措施等，前開規定與（101.7.1.修正施行前）殯葬管理條例（下同）第55條規定，對違反同條例第7條第1項者亦明定：屆期未改善或未補辦手續者，得處以30萬元以上100萬元以下罰鍰，並得連續處罰，前項處罰，無殯葬設施經營業者，處罰設置、擴大、增建或改建者；無設置者，處罰販賣者，發現有第一項之情形，應令其停止開發、興建、營運或販售墓基及骨灰（骸）存放單位，拒不從者，除強制拆除或恢復原狀外，並處新台幣60萬元以上300萬元以下罰鍰」互核對照，關於處罰之措施並無不同，參諸最高法院98年度台上字第1493號裁判意旨：「按土地法第82條所定：『凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用』；及區域計畫法第15條、第21條關於區域計畫公告實施後，有關直轄市或縣(市)政府，應就不屬同法第11條之非都市土地，編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制暨其違反者，得處罰鍰、限令變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀等規定，核其本質僅係取締規定，而非效力規定。當事人間所簽訂之租賃契約違反各該規定者，尚不得依民法第71條規定逕認為無效。」；而無論農業發展條例第31條及區域計畫法之規定，其性質與土地法第82條「編為某種使用地之土地，不得提供其他用途之使用」之規定，均同屬為土地管理而制定，其立法趣旨目的同一，故應同屬取締規定，而非效力規定，從而縱有違反亦僅生主管機關得予科罰或取締而已，尚難認兩造間之契約為給付不能而無效。被上訴人固又主張：縱認前開條文均屬取締規定，然被上訴人如履行契約將被受罰，顯然有法律上不能之事由，亦屬給付不能。然本件被上訴人非不得透過購買鄰地租借之方式，擴大土地之面積，使其符合有關最小墓地面積之規定並申請變更土地使用之目的，系爭契約約定之給付內容客觀上仍屬可能，且兩造於簽約後已有履約及出售墳墓之事實，上訴人並先後於94年1月3日給付202萬元、95年1月13日給付96萬元予被上訴人，此為台中地院97年重訴字第246號確定判決所明認，並為兩造於本院100年上字第271號給付違約金事件所協議不爭執之事項（見該卷第60頁），而被上訴人於簽約時即知兩造締約之目的係作為建蓋墳墓之用，且土地係禁止建蓋墳墓，已如前述，兩造在明知上情之情況下，仍簽訂系爭契約，足見兩造均認法令之限制及取締規定，係日後是被裁罰之問題，並不影響系爭契約之成立與有效性，故本件並無法律不能或自始給付不能之情形（僅契約約定之給付有違土地管理之取締規定而已），被上訴人主張本件合夥之目的事業已無法達成、系爭契約因違反農業發展條例第31 條、區域計畫法施行細則第15條第1項第5款，故係以不能之給付為契約之目的，且其給付無法依債之本旨履行，應屬自始無效之契約，自難採信。
⒌從而，被上訴人依本件契約違反殯葬管理條例第7條第1項、
農業發展條例第31條、區域計畫法施行細則第15條第1項第5款、契約自始給付不能、無法依債之本旨為給付為由，主張系爭契約自始無效，訴請確認兩造間因系爭「土地開發銷售契約」所生之契約法律關係不存在，洵無可採。至被上訴人於本院雖又以系爭土地無法取得設置殯葬設施之核准許可，合夥之事業不能完成，合夥應即解散，系爭即失其效力，然合夥事實已完成或不能完成僅為合夥解散之事由，並非合夥契約失效或無效之事由，被上訴人據此主張兩造間之契約自始無效及因契約所生之法律關係為不存在，亦無可採。
㈢、關於系爭契約之法律關係為何？兩造雖互有爭執，被上訴人於原審主張係民法第528條規定之「委任」關係，於本院則又主張係委任或委任與居間之混合契約，上訴人於原審抗辯稱係「買賣類型之經銷契約」，於本院則抗辯稱係合夥契約（本院卷第144頁）。按解釋當事人契約之真意，應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以當時之事實及一切證據資料據以判斷。經查：
⒈關於系爭契約之法律性質為何，係屬法律問題，故應由法院
本於職權解釋認定，不受當事人主張之拘束。經核，依兩造於93年4月30日所簽立之系爭契約，依其內容係約定：被上訴人同意將系爭土地全權委託上訴人開發、銷售、管理，上訴人每銷售土地1坪(實際銷售土地使用權，提供第3人設置墳墓使用)，應給付被上訴人10000元，此為兩造所不爭執，是就兩造簽訂系爭契約而言，被上訴人既將系爭土地全權委託上訴人「開發、銷售及管理」（第1條約定），並由上訴人全額負擔土地開發所需費用（第3條約定），而系爭土地開發銷售予第3人使用後，地上物則得由買主自由處分，被上訴人不得再要求補償地上物費用(第4條約定)，再參照兩造就系爭土地之開發使用，實際上係由上訴人負責整地後，將系爭土地使用權出售予第3人設置墳墓使用，再按銷售墓地之坪數支付被上訴人每坪土地10000元之款項(第2條約定)。據此可知，兩造既合意將系爭土地提供他人作為墓基使用，亦即將系爭土地劃分為多個單位，將各單位之土地使用權有償讓與不特定人，並由兩造藉由墳墓之銷售從中共同營利，柀上訴人並分得按每坪土地1萬元之利益分配，可見經營「墓基使用權」之買賣應為兩造間之合夥事業，而被上訴人就該合夥之出資即為「提供系爭土地」，上訴人就合夥之出資即為「系爭土地開發所需之費用」，而上訴人每銷售土地使用權1坪，應給付被上訴人10,000元部分，則屬合夥人間有關「分配損益成數」之約定(參見民法第677條規定)。至上訴人因銷售墓基使用權與第3人簽訂契約，均係以被上訴人名義為之，上訴人僅居於代理人地位部分(參見原證10買賣契約書影本)，此屬被上訴人為名義上之合夥事務執行人，再藉由「委任」將代理權授與上訴人，使上訴人得以被上訴人代理人身分與不特定之第3人簽約，而該契約效力及於合夥本身。從而，為兩造間簽訂之系爭契約，應為「委任兼具合夥」性質之無名契約，上訴人以兩造簽約時係以上訴人賣一坪土地要給被上訴人多少錢，其經濟目的僅在分享銷售土地之利益，而同意系爭土地由上訴人經營，係屬合夥，並無委任之意或稱依學說上之吸收說，應適用合夥云云，然在本件契約既兼有合夥及委任之關係，在性質及內容不違背之情形下，自應依情形分別適用委任或合夥之相關規定，而不生所謂合夥應吸收委任之問題，且兩造間若純為合夥，則開發土地及管理本屬合夥事業之一部分，何以由上訴人負擔全部之開發費用？且被上訴人既為土地所有人對土地本有管理之權，倘兩造無委任之意又何以於契約第1條以明文約定：由被上訴人將土地委由開發銷售及管理？上訴人以吸收說認兩造間並無委任之意，與當事人立約之真意及文義約定均有不符，委無可採。
⒉再查，被上訴人雖主張兩造間簽訂系爭契約之法律關係為「
委任」，無非係以被上訴人「委託」上訴人處理一定事務(即系爭土地之開發、銷售、管理)，且依上訴人在台中高等行政法院98年度訴字第258號殯葬管理條例事件審理時，曾具狀自承「係受被上訴人委託處理系爭土地開發、銷售、管理，迄今委任關係仍存續中」等語為其依據，然系爭契約如為單純之民法「委任」關係，將無法說明何以上訴人(受任人) 僅需將銷售土地使用權價金以1坪10000元方式交付被上訴人(委任人)，而非將所收取金錢、孳息全部交付被上訴人(參見民法第541條規定)？亦無法說明何以上訴人應負擔開發土地所需全部費用，上訴人支出之必要費用卻不得請求被上訴人預付、及不得向被上訴人請求償還（參見民法第545條、第546條規定）？是被上訴人逕以民法「委任」規定解釋系爭契約之法律關係，容有不足，另其雖又主張：本件係居間與委任之混合契約，然居間僅報告訂約之機會或為訂約之媒介，與系爭契約已約定由被上訴人委託上訴人為一定事務之處理（即土地之開發、管理及銷售）不符，故難認具居間之性質，自為本院所不採。至上訴人固抗辯稱：兩造間簽訂系爭契約之法律關係為「買賣類型之經銷契約」，無非係以上訴人實際銷售者為「墓基土地使用權」，銷售價格扣除每坪應交付被上訴人之10000元及開發成本間之差價，即屬上訴人之利益，且被上訴人應保證系爭土地產權無瑕疵(權利瑕疵擔保)等，並提出臺灣高等法院94年度上更(四)字第
72 號民事確定判決為其依據。然依前述，兩造間簽訂系爭契約乃被上訴人委託上訴人就「系爭土地之全權開發、銷售及管理」等行為，並未涉及系爭土地所有權之買賣事宜，被上訴人亦未將系爭土地所有權移轉登記予上訴人名下，此與買賣契約須有「買賣標的物所有權之移轉」為要件不合，何況兩造間係針對「系爭土地」之開發、銷售及管理，並非就「系爭土地權利（所有權，或其他用益權）」成立買賣契約，而系爭土地使用權之買賣契約僅存在於被上訴人與購買墓基土地使用之第3人間（見原證10土地買賣契約書）。另上訴人若為經銷商，因經銷商出售經銷之商品，係以自己名義為之，買賣契約存在於經銷商（上訴人）與消費者間，但依前揭原證10土地買賣契約書記載，該買賣契約卻仍存在於土地所有權人(被上訴人)與消費者間，此與經銷契約之特性顯不相符。再系爭契約若具有「買賣」性質，則兩造間就系爭土地之買賣價金究如何約定？系爭契約第2條每銷售土地1坪，給付被上訴人10,000元之約定，是否即屬於買賣價金之約定？若是，即以原證10之土地買賣契約為例（參原審卷第124-127頁），上訴人銷售予第3人之土地面積約60坪、總價金200萬元，依系爭契約第2條約定，被上訴人僅取得60萬元，上訴人卻能取得140萬元，此與買賣之特性亦有不合。況依民法第373條規定：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。」，何以系爭契約第3條後段卻約定：「土地之稅金由甲方(即被上訴人)全額負擔」，而非約定為上訴人全額負擔？若有民法第373條但書規定之情形，有何特別原因須為如此之特別約定？故上訴人此部分之抗辯，尚難採信。
⒊被上訴人雖又主張：上訴人在台中高等行政法院98年度訴字
第258號殯葬管理條例事件審理中，曾具狀稱接獲台中縣政府96年3月12日函暨裁處書送達後即「中止」委任事務之處理，該「中止」即為「終止」系爭契約之意思表示云云。然為上訴人所否認，並抗辯稱該書狀所稱「中止」，係指「半途停止」，即上訴人收到前台中縣政府裁處書送達後，即停止在系爭土地上繼續開發、興建、營運或販售墓基之情事等，並無「終止」(即結束)系爭契約之意思表示等語。本院認為：依民法第95條第1項規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。」所謂達到，係僅使相對人已居可了解之地位即為已足，並非須使相對人取得占有，故通知已送達於相對人之居住所或營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力(參見最高法院54年台上字第952號判例意旨)。經核閱上開行政案卷足知：上訴人於上開事件審理時確有在書狀主張「中止」委任事務處理之記載，惟因其於行政事件之訴訟對象係「前台中縣政府」，其書狀提出之對象為法院及前台中縣政府而已，並不包括被上訴人在內，故被上訴人是否曾收受上訴人所為「中止委任事務之處理」之通知，自有可疑。且被上訴人若僅係閱讀台中高等行政法院98年度訴字第258號判決而知悉上情，因其未受終止意思表示之通知，自不生終止之效力。況上訴人所為上開「中止委任事務之處理」之主張，已為台中高等行政法院判決所不採，自不得據此認定上訴人曾有所謂「中止委任事務處理」之情事。再法律關係之「終止」與「中止」二者意義有別，前者係指法律關係終局之消滅，並向後生效，後者係法律關係繼續存在，而僅短暫、一時之停止而已。本院審酌上訴人在台中高等行政法院前揭行政訴訟事件亦委任律師為訴訟代理人，並以律師名義提出辯論書狀，自不可能對「終止」與「中止」之差別毫無所悉，在客觀上自無誤用之可能。是被上訴人將上訴人在前揭行政訴訟事件所為「中止委任事務處理」之訴訟上主張，逕自解讀為「終止」委任事務之意思，並認為上訴人已向被上訴人為終止系爭契約之意思表示云云，不足採信。
⒋再查，依民法第549條第1項規定：「當事人之任何一方，得
隨時終止委任契約。」又終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。是委任契約不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止(參見最高法院98年度台上字第218號判決意旨)。兩造簽訂系爭契約之法律關係係為「委任兼具合夥」之無名契約，已如前述，被上訴人既「全權委託」上訴人開發、銷售、管理系爭土地，系爭契約當然具有委任之法律關係甚明。從而參照前揭法條規定及最高法院判決意旨，兩造之任何一方倘認為基於信賴關係而成立系爭契約之基礎已經動搖，不論有無正當理由，均得隨時通知他方終止系爭契約。是被上訴人已於提起本件訴訟時主張以「本起訴狀繕本之送達」為終止系爭契約之通知（參見被上訴人起訴狀第6頁），而被上訴人之起訴狀繕本送達上訴人日期為101年1月6日，亦有送達證書1件在卷可憑，是系爭契約應認已於101年1月6日發生合法終止之效力。至上訴人雖依契約第5條後段之約定：主張本約簽訂後，即被上訴人不得以任何理由毀約或要求取消本約，否則應立即賠償違約金500萬元整予上訴人云云。惟前開約定係不當限制被上訴人終止權之行使，與公平及誠信原則有違，參酌民法第247之1之立法精神，應認該條之約定有失公允，對兩造均無拘束力，且兩造簽約後已有履約之事實，被上訴人並已受領近300萬之款項，可見雙方均有去該無效部分，契約仍可成立之意思表示合致，故上訴人徒依契約第5條後段之規定，謂被上訴人不得終止系爭契約，自無可採。
㈣、綜上，本件並無契約自始給付不能或違背法律強制或禁止規定而無效之情形，業如前述，惟系爭契約既具有委任及合夥混合契約之性質，由兩造契約第1條即開宗明義約定：甲方所有之土地全權委託乙方開發、銷售、管理並附有授權書，益證被上訴人確有委任被上訴人一定事務之處理，依民法第549條第1項規定，被上訴人自得隨時終止兩造間之合約，被上訴人復以起訴狀繕本之送達為之終止系爭契約，其起訴狀繕本復於101年1月6日送達予上訴人，故自於101年1月6日起系爭契約即發生終止之效力，故兩造間之系爭契約自101年1月6日以後契約關係即不存在，原審因之為被上訴人勝訴之判決自無不合，上訴意旨仍執前詞求予將原判決廢棄改判，核屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。又原審判決主文第一項固諭知「確認兩造間於民國九十三年四月三十日簽訂之土地開發銷售契約書之契約法律關係不存在」，然兩造間之契約關係，係自終止之日起始向後發生不存在之效力，原審判決主文前開諭知，將使人誤認兩造之契約法律關自簽約日起即不存在，而有失判決之真意，故併予更正。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 翁 芳 靜法 官 謝 說 容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本)。
上訴人應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許 美 惠中 華 民 國 101 年 12 月 19 日