臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第316號上 訴 人 童翰企業有限公司法定代理人 呂家昕即呂翔燕訴訟代理人 李婉華律師被 上訴人 童話森林國際事業有限公司兼法定代理人 陳瑩芳上列當事人間請求返還加盟金等事件，上訴人對於民國101年6月29日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2664號第一審判決提起上訴，本院於民國101年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴童翰企業有限公司人主張：上訴人於民國97年10月11日與被上訴人童話森林國際事業有限公司（下稱童話森林公司）簽訂加盟合約書（下稱系爭加盟合約書）成為「童話森林故事屋」台南店。上訴人於簽約後支付童話森林公司新臺幣（下同）100萬元（包括加盟授權金90萬元及履約保證金10萬元），童話森林公司即提供「童話森林故事屋」之商標，及由其統一設計之「童話森林故事屋」招牌、標語、標誌與固定情境教室環境佈置予上訴人使用；嗣上訴人於98年6月13日左右以「童話森林故事屋」之招牌開幕營業。詎於同年7、8月間接到自稱「故事屋股份有限公司」之業者來電稱「故事屋」三個字已經該公司註冊登記為商標，要求伊不得使用「故事屋」字樣，否則依法追究相關民、刑事責任。上訴人即委託商標專業人員查詢始知「童話森林故事屋」，其中「故事屋」經「故事屋股份有限公司」註冊登記在案，且「童話森林」亦經「私立童話森林美語短期補習班」註冊登記在案，兩造訂立系爭加盟合約書時，童話森林公司根本沒有「童話森林故事屋」之商標權，而被上訴人甲○○為童話森林公司之負責人，明知童話森林公司無此商標權，竟向上訴人謊稱其有商標權，遊說伊加盟，約定將「童話森林故事屋」之商標權授權予上訴人使用，並向上訴人收取授權金，顯係以詐術行為，致上訴人受有裝潢費用127萬3125元、加盟授權金90萬元及履約保證金10萬元之損害，甲○○為童話森林公司之法定代理人，依公司法第23條第2項之規定，因上開執行業務違反法令行為，自應與童話森林公司負連帶賠償責任。爰依民法第184條、公司法第23條第2項之規定，請求被上訴人連帶賠償227萬3125元。另童話森林公司並無「童話森林故事屋」商標，自無法授權予上訴人使用，系爭加盟合約書之契約目的不達，童話森林公司所為給付即為不完全給付，致上訴人受有裝潢費用、加盟授權金、履約保證金共227萬3125元之損害。上訴人已於於99年4月9日發律師函解除系爭加盟合約書，且於100年9月28日再以起訴狀繕本為解除之意思表示。又系爭加盟契約所約定之加盟授權金及保證金均為違約金性質，縱認上訴人不得終止或解除契約，童話森林公司沒收該100萬元違約金亦屬過高。為此，另依民法第226條、第227條、第256及第260條之規定請求童話森林公司賠償。並聲明：被上訴人應連帶給付上訴人227萬3125元，及自民事起訴繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；並陳明願供擔保為假執行之宣告。
二、被上訴人則辯以：系爭加盟合約書中僅載明上訴人有權使用『童話森林故事屋』招牌文字，被上訴人從未向上訴人表示有「童話森林故事屋」之商標權。被上訴人已依約提供各類經營管理資料、聘請專業師資培訓上訴人職員及派員輔導經營等，並無任何違約之情事，被上訴人公司並無不完全給付之情事，上訴人依民法第227條、第256條解除加盟合約書顯屬無據。童話森林公司已依約提供給付，則上訴人未依約給付上訴人自98年5月起至100年10月份止之logo使用權利金及進階教學輔導費共計24萬元，嗣經童話森林公司於100年12月13日以存證信函終止系爭加盟合約，上訴人請求返還加盟授權金、保證金及請求損害賠償均無理由等語。
三、兩造不爭執事項：⑴童話森林公司係經營「童話森林故事屋」之兒童文教事業；甲○○為童話森林公司之法定代理人。
⑵上訴人與童話森林公司於97年10月11日簽立「童話森林故事屋加盟合約書」。
⑶系爭加盟合約書為真正。
⑷「故事屋（KIDS' STORY HOUSE）」經訴外人故事屋股份有限公司於94年5月16日取得商標註冊登記在案。
⑸「童話森林（KID-STORY WOODS）」經訴外人私立童話森林美語短期補習班於97年12月1日取得商標登記註冊在案。
⑹「童話森林故事屋（STORY FOREST）及圖」前經童話森林公
司於95年11月22日申請商標登記，然因逾期未繳納註冊費，原核准審定失其效力；「童話森林故事屋（STORY FOREST）及圖」嗣經甲○○於99年12月1日取得商標註冊，且「童話森林故事屋（STORY FOREST）及圖」業經上訴人使用於廣告招牌、標語、標誌及環境布置。
⑺「STORY FOREST及（兔子）圖」經甲○○於99年4月16日取
得商標註冊，「STORY FOREST及（兔子）圖」業經上訴人使用於廣告招牌、標語、標誌及環境布置。
⑻上訴人業將加盟授權金90萬元及履約保證金10萬元交付童話森林公司。
⑼上訴人支出裝潢費用共計127萬3125元（見本院卷第51頁）。
四、得心證之理由：⑴上訴人主張甲○○明知童話森林公司無「童話森林故事屋」
之商標權，竟謊稱其有商標權，遊說上訴人加盟，約定將「童話森林故事屋」之商標權授權予上訴人使用，並向上訴人收取授權金，顯係以詐術行為致上訴人受有裝潢費用127萬3125元、加盟授權金90萬元及履約保證金10萬元之損害云云，為被上訴人所否認。經查，依上訴人與童話森林公司於97年10月11日簽立之系爭加盟合約書（見原審卷第14-21頁）第1條第1項約定：「本合約簽訂日為生效日，乙方（即上訴人）即有權利得以使用甲方（即童話森林公司）提供之『童話森林故事屋』招牌文字或甲方公司圖形商標或標章公開營業，乙方不得任意變更其字體顏色或圖形，甲方仍保有其所有商標之權。」，而「童話森林（STORY FOREST）及圖」前經童話森林公司於95年11月22日申請商標登記，然因逾期未繳納註冊費，原核准審定失其效力；嗣於99年12月1日甲○○以「童話森林故事屋（STORY FOREST）及圖」取得商標註冊，且「STORY FOREST及（兔子）圖」另經甲○○於99年4月16日取得商標註冊等，為兩造所不爭執之事實。是上訴人與童話森林公司簽立系爭加盟合約書時，童話森林公司雖未就「童話森林故事屋（STORY FOREST）及圖」、「STORY FOREST及（兔子）圖」等圖樣註冊取得商標專用權，然而童話森林公司曾於95年11月22日以「童話森林故事屋（STORY FOREST）及圖」申請商標登記，且95年12月3日亦經中國時報報導，96年7月20日至8月26日亦以「童話森林故事屋（STOR
Y FOREST）及圖」作為文宣而舉辦「童話美食嘉年華」，此有中國時報剪報及廣告文宣紙在卷足憑（見原審卷第100、101頁）；且上訴人亦不否認簽約時，童話森林公司在市場上已有名氣（見本院卷第79頁），足認系爭加盟合約書簽訂前，童話森林公司已使用該商標有相當時間，又甲○○確於99年4月16日取得系爭商標之註冊。則系爭加盟合約簽訂時，系爭契約內所指之招牌文字及圖形商標或標章雖仍未向經濟部智慧財產局提出登記申請，然僅生該商標未取得商標法保護之權利，依商標法第36條第1項第3款規定，上訴人使用該招牌文字及圖形商標或標章，均不生違反商標法問題。又童話森林公司確實已提供「童話森林故事屋（STORY FOREST）及圖」、「STORY FOREST及（兔子）圖」予上訴人使用於廣告招牌、標語、標誌及環境布置，此為兩造所不爭執之事實。觀之系爭加盟合約書每頁之左上方均有「童話森林故事屋（STORY FOREST）及圖」之圖示，顯見系爭加盟合約書所稱之「童話森林故事屋」即應指上開圖示。而童話森林故事屋（STORY FOREST）及（兔子）圖」與訴外人故事屋股份有限公司之「故事屋（KIDS'STORY HOUSE）」商標樣式及訴外人私立童話森林美語短期補習班之「童話森林（KID-STORY WOODS）」商標樣式均相差甚多；上訴人雖主張曾遭自稱「故事屋股份有限公司」之業者來電稱「故事屋」三個字已經該公司註冊登記為商標，要求不得再使用「故事屋」字樣云云，然上訴人並未舉證證明，其此部分主張自難採信。則甲○○嗣既已取得「童話森林故事屋（STORY FOREST）及圖」之商標註冊，且上訴人無法舉證證明究有何人主張該「童話森林故事屋（STORY FOREST）及圖」有侵害商標之事實，則童話森林公司與上訴人訂約時，所提供之「童話森林故事屋（STORY FOREST）及圖」，上訴人並無不得使用之情形，上訴人主張被上訴人有詐欺之侵權行為，尚無足採。
⑵上訴人主張童話森林公司並無「童話森林故事屋」商標，自
無法授權予上訴人使用，童話森林公司所為給付即為不完全給付云云，為被上訴人所否認。上訴人與童話森林公司所訂立之系爭加盟契約，係約定童話森林公司需授權上訴人使用「童話森林故事屋」招牌文字或童話森林公司圖形商標或標章，依上述，童話森林公司既已依約提供「童話森林故事屋及圖」予上訴人使用，即非不完全給付。至於童話森林公司是否須於訂約時取得「童話森林故事屋」商標專用權，系爭加盟契約書並無此約定。且一般加盟關係，授權者是否已取得商標專用權並非必備要件，或有因為授權者有營業秘密或於市場上已有名氣或有服務標章，不一而足，上訴人主張童話森林公司應先取得「童話森林故事屋」商標專用權，且上訴人係因被上訴人表示童話森林公司已取得「童話森林故事屋」商標專用權，上訴人始加盟云云，尚無足採。
⑶綜上所述，被上訴人並無詐欺之侵權行為，且童話森林公司
並無不完全給付或給付不能之情事，從而上訴人依侵權行為之法律關係，及依不完全給付之法律關係主張終止或解除系爭契約，請求賠償或返還加盟授權金90萬元、保證金10萬元，及裝潢費用支出127萬3125元，均無理由。
⑷上訴人又主張：系爭加盟契約所約定之加盟授權金及保證金
均為違約金性質，縱認上訴人不得終止或解除契約，童話森林公司沒收該100萬元違約金亦屬過高云云。為被上訴人所否認，辯稱：僅保證金10萬元屬違約金之性質，加盟金90萬元並非違約金等語。查系爭加盟契約第1條及第3條1.約定加盟授權金於授權期限屆滿後，童話森林公司並無需退還上訴人，且於系爭加盟契約期滿後，上訴人倘繼續加盟，仍須按年繳納9萬元作為加盟續約金，足見加盟授權金並非違約金之性質。而系爭加盟契約第3條2.及第5條5.之保證金為違約金性質，係兩造所不爭執。依系爭加盟契約第5條4.之約定，上訴人加盟後，每季（3個月）尚應繳納予童話森林公司2萬4000元之logo使用權利金及進階教學輔導費；童話森林公司主張於100年12月13日以存證信函終止系爭加盟合約、上訴人主張於99年2月23日系爭加盟合約自動終止，是不論系爭加盟契約於何時終止，童話森林公司均自終止時起，不得再向上訴人請求給付logo使用權利金及進階教學輔導費，則童話森林公司主張沒收保證金10萬元，尚無過高情形，上訴人主張違約金過高，應予核減云云，並無足採。
⑸綜上所述，上訴人主張被上訴人有侵權行為、不完全給付之
情事，為不足採，被上訴人抗辯係上訴人違約，尚屬可信。上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人應賠償加盟授權金90萬元、保證金10萬元，及裝潢費用支出127萬3125元，及依不完全給付之法律關係請求童話森林公司返還、賠償加盟授權金90萬元、保證金10萬元，及裝潢費用支出127萬3125元，均屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第
2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第 9條規定一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉恒宏中 華 民 國 102 年 1 月 9 日