臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第317號上 訴 人 羅惠貞訴訟代理人 鄭順榮被 上 訴人 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 廖燦昌訴訟代理人 吳光陸律師複 代 理人 廖瑞鍠律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年6月29日臺灣臺中地方法院100年度訴字第3058號第一審判決提起上訴，本院於102年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、被上訴人主張：㈠原法院98年度執申字第00000號強制執行事件（下稱系爭執
行事件）於民國98年10月30日製作分配表（下稱系爭分配表），並於同年11月3日發函通知各債權人及債務人，定於同年月25日實行分配。因系爭分配表表2債務人孫煜所有之不動產，被上訴人有第一順位最高限額抵押權新臺幣（下同）800萬元，而債務人孫煜亦為被上訴人於系爭分配表中表1次序11至15號所列5筆債權之連帶保證人；是就系爭分配表表1所列被上訴人5筆債權分配不足部分，應由被上訴人於表2債務人孫煜之不動產中，本於第一順位最高限額抵押權人之地位，繼續優先受償。詎執行法院漏未將前揭表1所列被上訴人5筆債權分配不足之1,513,026元部分列入表2就債務人孫煜不動產之拍賣所得優先受償，而將之連同餘額計算分配予第二順位抵押權人即上訴人1,684,922元，致被上訴人少分配，被上訴人遂於98年11月12日對系爭分配表聲明異議。嗣執行法院於100年3月9日更正分配表，另定同年月30日為分配期日，並於同年月17日送達更正分配表；惟上訴人收受後於同年月23日對該更正分配表聲明異議，並提起分配表異議之訴，然上訴人所提該訴訟，經本院另案100年度上字第299號判決認上訴人之聲明異議係屬強制執行法第40條之1第2項之反對陳述，應由被上訴人就系爭分配表對為反對陳述者提起分配表異議之訴而駁回上訴人之訴。執行法院乃於100年11月15日依該判決要旨通知被上訴人對上訴人提起分配表異議之訴，被上訴人於100年11月18日收受該通知後，遂於同年月22日提起本訴。
㈡被上訴人於98年11月12日所提聲明異議狀，並無不合強制執行法第39條第2項之規定：
⒈按強制執行法前揭規定並未限制聲明異議狀記載之格式，
僅需由其聲明異議內容足以辨識其主張分配表之不當及應如何變更即可。被上訴人上開聲明異議狀已表明其就系爭分配表表2債務人孫煜有第一順位抵押權，孫煜為系爭分配表表1債務人嘉呈公司之連帶保證人，表1分配不足之部分應於表2優先受償，即表示系爭分配表2之分配不當及就表1分配不足金額者，應於表2列入優先分配，屬應如何變更，故其聲明異議合法。上訴人以被上訴人之該聲明異議狀未記載相對人，認此非強制執行法第39條之聲明異議而係第12條之聲明異議，應有誤會。且該聲明異議狀除有上開陳述外，並表明「請鈞院惠予更正表2之分配順序及分配金額」，此即為強制執行法第39條第2項之表示。又該條文並未規定聲明異議狀應列相對人，只需執行法院依聲明異議更正分配表即可，在更正後，受影響者即會在更正之分配表顯示，故上訴人指摘被上訴人上開聲明異議未列相對人，亦有誤會。
⒉另最高限額抵押權與普通抵押權均為民法物權編第六章之
抵押權，普通抵押權立法較早，規定較詳細，最高限額抵押權則係先為實務採用，後於96年立法。是抵押權為上位之通稱，被上訴人之聲明異議狀表明對債務人孫煜有第一順位抵押權800萬元，自無不可，茲被上訴人既登記為最高限額抵押權，此即係指已登記之最高限額抵押權，並非如上訴人主張係普通抵押權，被上訴人於該狀已表明表2部分，被上訴人因有抵押權可優先分配，表1分配不足部分，應對表2分配款繼續優先受償，請求執行法院更正表2之分配順序及分配表金額，即與強制執行法第39條第2項所指「原分配表不當及應如何變更之聲明」相符，上訴人咬文嚼字之上訴理由，應非可採。
㈢又被上訴人提起本訴，並未逾期：
⒈按執行法院認被上訴人上開聲明異議有理由，將聲明異議
狀通知上訴人，上訴人無意見後，始於100年3月9日製作更正分配表，上訴人嗣再對該更正分配表聲明異議，不僅非依強制執行法第40條之1第2項表明為反對之陳述；縱認該聲明異議為反對陳述，亦已逾該項規定之3日，即不應依強制執行法第30條之1規定準用民事訴訟法第162條第1項加計在途期間，此觀最高法院81年度台抗字第318號裁判意旨即可明，85年強制執行法就分配表一節修正意旨亦在於使分配表早日確定，以便實行，自不可再加計在途期間，延長反對陳述之期間；且參照強制執行法第40條之1第2項之立法理由，上訴人表示不同意更正之反對陳述意見，並非訴訟行為，純粹係意見之表示。至本院另案100年度上字第299號判決雖認該3日應加計在途期間，惟其未注意上開規定之立法理由，應非可採，對本件無拘束力。
⒉縱認上訴人上開反對陳述可加計在途期間而未逾期，依強
制執行法第41條第4項規定，被上訴人仍須等待執行法院通知起訴，始起算該條第3項所定10日期間。本件如前所述，執行法院本認其更正之分配表為一獨立之分配表，定分配期日，因上訴人對之聲明異議，被上訴人不同意，執行法院認應由上訴人提起分配表異議之訴，上訴人亦認同而早於執行法院通知前提起分配表異議之訴，足見就上訴人於100年3月23日之聲明異議，執行法院未認定為反對陳述，上訴人亦認其為對更正分配表之聲明異議，故100年3月30日之分配期日筆錄，雖有記載被上訴人不同意上訴人之聲明異議，但一方面依強制執行法第40條之1第1、2項規定，更正分配表後毋庸另定分配期日，則該日之筆錄，係強制執行法所未規定者，應不生效，另一方面執行法院係認該分配期日為第39條者，並認上訴人之聲明異議為該條之聲明異議，上訴人之聲明異議狀亦未表明係反對陳述，被上訴人亦不知悉，是不應自該日起算。
⒊揆諸本件執行法院之處理及上訴人自己應對更正分配表為
反對陳述，但誤為聲明異議，均有可歸責事由，自應採用原審所引用之公正程序請求權及最惠待遇原則，而不應使被上訴人承擔不利益之結果。從而，本院另案100年度上字第299號判決認應由被上訴人對上訴人就系爭分配表提起分配表異議之訴，但因被上訴人未於受通知之日起10日內提起，依強制執行法41條第3項（該判決誤載為第4項），即應視為撤回聲明異議云云，實有誤會，該判決意見，不能拘束本件法院判斷。另參最高法院87年度台上字第2819號判決可知，在執行法院未依聲明異議更正分配表時，實務仍認應類推適用強制執行法第41條第4項，聲明異議人在受執行法院通知之日起10日內起訴即屬合法，本件自應為相同之處理。
㈣另孫煜所保證嘉呈公司之債務確為被上訴人之最高限額抵押
權所擔保，該授信約定書之抵押權擔保範圍並無顯失公平。蓋抵押權擔保範圍，本於契約自由原則，自可約定包括保證債務。茲抵押權設定契約書，已約定孫煜提供之不動產，其設定之抵押權包括其對被上訴人之保證債務，而孫煜為嘉呈公司對被上訴人債務之保證人，應負保證責任，有原法院98年度司促字第4092號支付命令及借據5件、週轉金貸款契約等可稽，則其對被上訴人應負保證責任，參照最高法院92年度台上字第429號、98年度台上字第1793號及98年度台上字第1652號等判決意旨，應無顯失公平之處。是孫煜保證嘉呈公司之債務，自為被上訴人之抵押權擔保範圍，被上訴人於系爭分配表表2可優先受分配。
㈤又依原法院101年11月27日函文，執行法院就系爭執行事件
所製作之系爭分配表，因被上訴人於98年11月12日具狀聲明異議，執行法院由形式上即發見系爭分配表記載有誤，依職權重製分配表，則執行法院於100年3月9日製作分配表係重行製作，並非更正，原訂98年11月25日分配期日已取消，故於100年3月9日製作分配表並定同年月30日為分配期日，上訴人就該分配表聲明異議，即應由上訴人提起分配表異議之訴，並非如同本院另案100年度上字第299號判決所認上開100年3月9日製作之分配表為更正分配表，從而執行法院在進退兩難下，基於當事人信賴及保障正當權利人之權利，遂依前開另案判決理由通知被上訴人，該100年3月9日製作之分配表為更正分配表，被上訴人應提起分配表異議之訴。是本件應認100年3月9日之分配表因上訴人聲明異議，本應由上訴人提起分配表異議之訴，其既已提起，經判決敗訴確定，則該100年3月9日分配表即已確定可以分配，上訴人提起本件上訴，自無保護必要，應依民事訴訟法第449條第2項規定予以駁回。縱認100年3月9日之分配表為更正分配表，則因此項程序錯誤，係不可歸責被上訴人事由，而係執行法院誤認，基於公正程序請求權及最惠待遇原則，應依強制執行法第41條第4項規定，認被上訴人在執行法院事後被迫認同100年3月9日之分配表為更正分配表，並於100年11月15日通知被上訴人於10日內起訴，被上訴人在同年月18日收到該通知，即於10日內起訴，被上訴人之起訴亦為合法。
㈥至上訴人所指被上訴人在系爭執行事件中之100年1月31日陳
報狀所列對孫煜之借款債權，請求執行法院執行其財產（即分配表之2部分），強制執行之債權額為6,393,484元，被上訴人就該財產之抵押權800萬元內已經分足，自不可聲明異議云云，應有誤會。蓋依上開陳報狀，被上訴人已表明對嘉呈公司、孫煜、孫麗閔等人有連帶債權，請求執行之債權共11,962,749元，則在表1對嘉呈公司分配不足部分，仍為孫煜之上開800萬元抵押權所擔保，自應列入表2分配，並於抵押權800萬元內優先受分配，是原審判決准予更正分配表，就上訴人分得中之1,513,026元應更正分配表改分配給被上訴人，應屬無誤。爰於原審聲明：系爭執行事件，於98年11月3日函所附之分配表中表2次序13分配予上訴人1,684,922元之部分，其中1,513,026元應予更正由被上訴人優先受分配。
二、上訴人則以：㈠按強制執行法第12條及第39條規定之差異，在於結案方式由
誰決定，前者結案方式由異議聲請人決定，異議人為聲明異議，由執行法院裁定，對裁定不服，異議聲請人可抗告，同意裁定就依裁定執行，與被異議人無涉；而後者基本上以分配異議之訴上法庭結案，與無人為反對，更正後再通知，又無人反對才結案，是其結案方式由被異議人決定，被異議人決定為反對陳述就上法庭結案，不為反對陳述則等同不到案而結案。則依強制執行法第39條向執行法院提出聲明異議之書狀，因被異議人需作決定，當然需要陳述被異議人之欄位、姓名、地址、金額之變動等事項。惟被上訴人就系爭分配表所為聲明異議，其異議狀內並未記載被異議人之欄位、姓名、地址、金額之變動等，等於沒有要求被異議人作決定，顯不屬強制執行法第39條對上訴人分配金額不同意而向法院提出書狀之聲明異議，而係屬依強制執行法第12條所為之聲明異議。另由被上訴人為聲明異議後，執行法院係分別回函予被上訴人並通知系爭執行事件各債權、債務人，而非僅通知聲明異議狀內所載被異議人乙情，亦可證被上訴人係認執行法院少分配給自己而依強制執行法第12條向執行法院為聲明異議，非被上訴人對上訴人分配金額不同意向執行法院提出書狀聲明異議。故上訴人於98年11月20日收到系爭聲明異議狀，不能就此確定該異議狀合強制執行法第39條第1項規定。
㈡被上訴人就系爭分配表請求更正表2分配順序及分配金額之
陳述，並未合於強制執行法第39條第2項之規定。蓋被上訴人係以其對系爭分配表表2債務人孫煜有第一順位最高限額抵押權800萬元向上訴人提起本件異議之訴，惟被上訴人於98年11月12日所提聲明異議狀內僅記載「其對孫煜有第一順位抵押權800萬元」，按普通抵押權與最高限額抵押權兩者權利有別，被上訴人於系爭聲明異議狀內所陳述者，並不能明確表達出其於表2有優先繼續分配之權利及表2分配之不當。又被上訴人於系爭聲明異議狀內陳述之第一順位抵押權800萬元，以其在100年1月31日陳報狀內之陳述，應只有「債權額為6,393,484元」、「第一順位抵押權800萬元」，並無表達出優先繼續分配之權利。且被上訴人提起本件異議之訴，係認執行法院於系爭分配表表2只分給其6,393,484元，分配不足，應分到最高限額800萬元內，不足部分再由表2他債權人處取得；惟被上訴人於系爭聲明異議狀內卻僅陳稱「孫煜為嘉呈公司之連帶保證人，因此就表1被上訴人分配不足部分，被上訴人有對表2分配款繼續優先受償權利」，並未表達出應如何變更。是依被上訴人前開聲明異議狀所載內容，根本無法知悉其所主張系爭分配表之不當及應如何變更，更無法得知何債權人或債務人會受影響，顯未具聲明異議之合法要件，不生效力，執行法院及其他債權人、利害關係人自不受其聲明異議之拘束。
㈢於本院另案100年度上字第299號事件之100年9月29日準備程
序中，承辦法院詢問上訴人是要自己撤案或是讓法院駁回，上訴人選擇不撤案，因原法院100年度訴字第967號審理時，法官就「100年3月23日聲明異議，是否合於強制執行法第40條之第2項之規定於3日內為反對之陳述？」在兩造均未提問也未辯論即直接裁判，上訴人不服選擇上訴辯論。被上訴人於本院另案前揭準備程序，承辦法官即就上訴人主張應加計訴訟當事人在途期間乙節詢問被上訴人是否有反對，被上訴人當庭表示不為反對，於其100年10月4日答辯狀㈡內亦未有對此問題為反對陳述。嗣本院另案判決書內亦已說明：上訴人之反對陳述顯未逾期；被上訴人在收受該判決書後20日內未再上訴，應視為接受法院得心證之理由，是被上訴人自應受本院另案判決之拘束無誤。故上訴人於100年3月23日就執行法院於100年3月9日做成之更正分配表聲明異議，其之反對陳述並未逾強制執行法第40條之1第2項規定之3日期間。
㈣復按強制執行法第40條之1第2項並未限制通知之方式，本件
100年3月30日分配期日筆錄，已記載被上訴人不同意上訴人之聲明異議，顯見被上訴人確實知悉上訴人為反對陳述。被上訴人先於98年11月12日發動聲明異議，又於99年8月22日對上訴人提起分配表異議之訴，嗣復撤回，再於100年1月31日呈陳報狀至執行法院促成100年3月9日之更正分配，此間被上訴人為聲明異議人之角色從未異動，整個異議之訴進行至何階段，被上訴人應完全知悉，故被上訴人受通知後應依強制執行法第41條第3項規定於10日內對上訴人提起分配表異議之訴，被上訴人未於受通知有對更正分配表為反對陳述情形之日起10日內起訴，即應視為撤回其異議之聲明。原法院以執行法院曾認本件在上開100年上字第299號判決後尚未解決爭端無法分配，而認被上訴人於100年11月15日才受通知，似有違誤。又被上訴人一開始僅係認執行法院少分配（不是上訴人多分配），而依強制執行法第12條向執行法院為聲明異議，並請求重新製作分配表，將正確之分配款重新分配予債權人（而非更正上訴人表2序13項金額）；執行法院因而於100年3月9日重新製作分配表，並以最高法院87年度台上字第2819號判決意旨，要求上訴人就系爭分配表提起分配表異議之訴。此即被上訴人認執行法院有違誤之處，惟執行法院已完全按照被上訴人之意回應被上訴人，倘被上訴人一開始即表明上訴人所受分配者應該歸其所有，兩造即毋庸浪費時間金錢進行另案無謂之程序，是該項違誤乃被上訴人自己造成，本件自不應引用公正程序請求權及最惠待遇原則遽認被上訴人已未於受通知之日起10日內提起分配表異議之訴。況原審引用前揭原則認可以補正，惟補正期限卻未記載在判決書上。
㈤又銀行客戶因有所需求而向銀行申請「借款、透支、貼現、
保證」授信時，會先與銀行設定最高限額抵押權契約書後，才能動用「借款、透支、貼現、保證」的授信，此種行為對銀行客戶而言是交易行為。就銀行客戶與銀行的交易行為就是：由銀行客戶提供財產設定擔保給銀行（動產或不動產，如果銀行要求增加連帶保證人得再增加連帶保證人）以交易由銀行提供授信業務給銀行客戶，包括「借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約及特約商店契約」等項目業務之服務。查孫煜擔任嘉呈公司之連帶保證人之1196萬元債務，是被上訴人由他契約所取得，被上訴人與孫煜並未於系爭最高限額抵押權契約另行約定孫煜不動產所設定之抵押權包括其對被上訴人於他契約之擔保人債務。孫煜在系爭最高限額抵押權800萬元契約與被上訴人只有交易「借款」一項授信業務，而其「借款」於系爭分配表表2第12項已全數還清。再者，銀行客戶為借錢所設立之最高限額抵押權契約書第18項擔保總金額及第19項擔保債權種類及範圍均受金管會控管，銀行不能以自由契約原則與當事人約定自行增加其他擔保債權種類及範圍，以控管銀行授信業務之風險，並使客戶資產能為最大使用。是孫煜簽立予被上訴人之最高限額抵押權契約書第18項擔保總金額及第19項擔保債權種類及範圍，均非被上訴人可自由決定增加，除非該債務係擔保債務人直接對抵押權人所負之債務；故前開第19項內所載「保證」乃指被上訴人自為保證人（保證業務）而言，非指一般之保證契約。被上訴人為維護自身利益，利用一般人不知道銀行可辦理國內外「保證」業務，從而曲解最高限額抵押權契約文字，欲損害上訴人抵押權權益，應為不合法行為。是以，被上訴人以孫煜曾擔任嘉呈公司之保證人而與被上訴人簽訂保證契約乙節，認該保證債務為上述最高限額抵押約款所及，顯於法無據。
㈥末查，被上訴人前並未將孫煜擔任嘉呈公司擔保人之保證債
務一同聲請於系爭分配表表2分配，執行法院製作系爭分配表時，已依被上訴人所聲請，以100%分配還清被上訴人第一順位抵押權800萬元之債權額6,393,484元（此觀上訴證10所載表2次序12被上訴人為第一順位抵押權人、優先等級、債權原本：6,392,984元、債權共計：6,486,474元、分配比率：100.000%、不足額：0元等語即可明），分配餘額才繼續分配給上訴人第二順位抵押權320萬元之1,684,922元，則被上訴人第一順位抵押權既已受100%之分配，不足額亦為0元，依強制執行法第39條第1項規定，其應無債權餘額可對上訴人聲明異議。另被上訴人雖為系爭分配表表1次序17、18、19、20、21分配不足之債權人，惟依強制執行法第39條第1項規定，被上訴人亦無權對上訴人表2次序13之債權聲明異議。又本件固肇因於執行法院記載有誤且延後發函，造成一連串之誤認，而進退兩難；惟上訴人仍主張執行法院嗣重補為反對陳述之通知並無法律依據，被上訴人應無從提起本件異議之訴，兩造間關於抵押債權分配之糾紛應按上訴人所提前案即本院另案判決意旨，認被上訴人未於法定期間內就系爭分配表對上訴人起訴，其就系爭分配表之聲明異議已不復存在，執行法院自應依原所製作之系爭分配表實行分配等語，資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄；⒉上廢棄部分，改判駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
參、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠系爭執行事件查封拍賣債務人嘉呈公司所有之臺中市○區○
○段○○○號土地及地上建物（下稱系爭○○段不動產）及債務人孫煜所有之臺中市○○區○○路段○○○號土地及地上建物（下稱系爭○○路段不動產）。其中系爭○○段不動產設定第一順位最高限額抵押權300萬元予被上訴人；系爭○○路段不動產設定第一順位最高限額抵押800萬元予被上訴人，第二順位最高限額抵押權320萬元予上訴人。
㈡被上訴人就系爭○○路段不動產所設定之最高限額抵押權，
，與孫煜簽訂授信約定書，就抵押權擔保之範圍約定：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品之交易契約及特約商店契約」。
㈢系爭○○段不動產、○○路段不動產分別經執行法院拍賣得
款3,818,000元及8,388,000元，執行法院於98年10月30日製作系爭分配表，定於98年11月25日實施分配。系爭分配表就系爭○○段不動產於表1除被上訴人應優先受償之金額及未優先受償依比例分配之金額外，就不足分配之662,157元、1,579,965元、3,582,081元、2,788,020元、572,044元（即表1次序17、18、19、20、21），未列入表2分配。而就系爭○○路段不動產於表2除分配6,486,474元予第一順位抵押權人即被上訴人，另分配1,684,922元予第二順位抵押權人即上訴人。
㈣被上訴人於98年11月12日就系爭分配表聲明異議，主張其對
孫煜有第一順位抵押權800萬元，孫煜為嘉呈公司之連帶保證人，因此就表1被上訴人分配不足之部分，被上訴人有對表2分配款繼續優先受償權利，請求更正表2之分配順序及分配金額。嗣於99年8月22日被上訴人就系爭分配表對上訴人提起分配表異議之訴，於原法院99年度訴字第1913號審理時撤回起訴。
㈤執行法院於被上訴人撤回原法院99年度訴字第1913號之起訴
後，以上訴人未對被上訴人之聲明異議為反對之陳述，另於100年3月9日製成更正分配表，定同月30日實施分配。更正分配表內將表1系爭○○段不動產被上訴人不足分配之3,580,518元、571,794元、661,867元、1,581,693元、2,787,504元（即表1次序25、26、27、28、29，與原分配表相較，分配金額多孳息3,270元），列入就系爭○○路段不動產分配之表2次序13、14、15、16、17優先分配589,915元、94,208元、459,260元、260,595元、109,048元，而上訴人之債權僅分配179,080元（與系爭分配表相較，分配金額多孳息7,184元）。
㈥上訴人於100年3月17日接獲執行法院更正分配表，同月23日
向執行法院對更正分配表聲明異議，反對依更正之分配表實施分配。
㈦被上訴人於100年3月30日分配期日經執行法院告知上訴人對
更正分配表有聲明異議，被上訴人並當場對該聲明異議表示不同意。
二、爭執之事項：㈠上訴人就執行法院於100年3月9日做成之更正分配表於100年
3月23日聲明異議，是否合於強制執行法第40條之1第2項之規定於3日內為反對之陳述？㈡上訴人若有依規定為反對之陳述，則被上訴人是否業已於受
通知之日起10日內提起分配表異議之訴？㈢被上訴人於98年11月12日就系爭分配表聲明異議，主張其對
孫煜有第一順位抵押權800萬元，孫煜為嘉呈公司之連帶保證人，因此就表1被上訴人分配不足之部分，被上訴人有對表2分配款繼續優先受償權利，請求更正表2之分配順序及分配金額之陳述，是否有未合於強制執行法第39條第2項「前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明」之規定？㈣被上訴人與孫煜之授信約定書所定抵押權擔保範圍是否顯失
公平，應為無效？孫煜所保證嘉呈公司之債務是否為被上訴人之抵押權擔保範圍？
肆、本院得心證之理由
一、被上訴人於98年10月30日之聲明異議，其內容應合於強制執行法第39條第2項記載應明確而屬合法有效之聲明異議：㈠按「前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何
變更之聲明」，強制執行法第39條第2項定有明文。惟並未限制聲明異議之記載格式，僅需記載足以辨識其主張分配表之不當及應如何變更之內容即可甚明。
㈡經查，被上訴人於98年11月12日就系爭分配表提出聲明異議
狀載明：「……聲請人（即被上訴人）對表2債務人孫煜有第一順位抵押權800萬元，表2債務人孫煜為表1債務人嘉呈公司之連帶保證人，因此就表1聲請人分配不足之部分，聲請人有對表2分配款繼續優先受償權利，為此鑒請鈞院惠予更正表2之分配順序及分配金額」等語，業經本院調閱系爭執行事件卷宗屬實，並有該聲明異議狀影本附卷可稽（見原審卷第154頁反面）。則該等內容當已就系爭分配表1被上訴人分配不足之部分仍在表2被上訴人第一順位抵押權擔保範圍，因而有對表2分配款繼續優先受償權利，系爭分配表就表1被上訴人分配不足之部分未列入表2優先受分配有所不當，應變更表2之分配順序及分配金額，將表1分配不足之金額繼續列入表2優先受分配，即被上訴人就表2之分配款，應依其第一順位抵押權之金額800萬元優先受分配，除原分配之6,486,474元，應再分配1,513,526元之事有所表明。堪認該等關於系爭分配表之不當及應如何變更之聲明之記載已屬明確而可得認定，自符合強制執行法第39條第2項之規定。㈢至被上訴人於99年8月22日固曾對系爭分配表提起異議之訴
（原法院99年度訴字第1913號），嗣又撤回該次起訴。惟執行法院於98年11月12日被上訴人聲明異議後，曾將該異議狀送達予上訴人，而上訴人於同年月20日收受後，並未為任何反對陳述，亦未於98年11月25日分配期日到場，業經本院調閱系爭執行事件卷宗查明屬實。而分配表異議之訴乃就分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟，故債權人或債務人對分配表聲明異議後，他債權人、債務人對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述，即無從提起分配表異議之訴。則被上訴人就系爭分配表聲明異議後，上訴人既未為反對之陳述，被上訴人於當時即無從提起分配表異議之訴，其對反對陳述者應於10日內起訴之期間自無從起算，是被上訴人該次提起原法院99年度訴字第1913號分配表異議之訴即有起訴不合法之情形，此實與強制執行法第41條第3、4項所定聲明異議人未於分配期日或自受通知有反對陳述之日起算10日內起訴，視為撤回其異議之聲明，係以債權人或債務人對聲明異議人之異議有反對之陳述為前提尚有間，則被上訴人於該次所提分配表異議之訴因無人為反對陳述而有起訴不合法之情形，乃撤回該次起訴，尚難認為有發生視為撤回聲明異議之法律效果而使被上訴人98年11月12日該次聲明異議失效之結果。
二、上訴人於100年3月23日對於執行法院所作成之更正分配表聲明異議應合於強制執行法第40條之1第2項之反對陳述規定：
㈠執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利
害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配，並將之送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人，強制執行法第40條第1項、第40條之1第1項定有明文。經查，被上訴人就系爭分配表於98年11月12日聲明異議，執行法院以上訴人並未對被上訴人之聲明異議為反對之陳述，於安泰商業銀行另行主張被上訴人之債權不實而提起分配表異議之訴遭原法院98年度訴字第3090號及本院99年度上易字第317號判決駁回後，乃以該等異議事由為正當而依強制執行法第40條第1項之規定更正分配表等情，業經本院調閱系爭執行事件卷宗所附原法院98年度訴字第3090號及本院99年度上易字第317號判決查明屬實，則執行法院於100年3月9日更正系爭分配表，於法尚無不合。
㈡上訴人於100年3月23日對更正之分配表聲明異議應視為反對
之陳述，並無逾強制執行法第40條之1第2項關於期間之規定：
⒈執行法院於100年3月9日製成更正分配表，定於同年月30
日實施分配，並將表1系爭○○段不動產被上訴人不足分配之3,580,518元、571,794元、661,867元、1,581,693元、2,787,504元（即表1次序25、26、27、28、29，與系爭分配表相較，分配金額多孳息3,270元），列入就系爭○○路段不動產分配之表2次序13、14、15、16、17優先分配589,915元、94,208元、459,260元、260,595元、109, 048元，而上訴人之債權僅分配179,080元（與系爭分配表相較，分配金額多孳息7,184元）等情，業經本院調閱系爭執行事件卷宗查明屬實。而執行法院於100年3月9日更正分配表係因系爭分配表表1被上訴人不足分配之662,159元、1579,965元、3,582,081元、2,788,020元、572,044元，未列入表2分配，經被上訴人聲明異議，並於100年1月31日向執行法院提出陳報狀聲請更正系爭分配表，主張：「……（即債權人（即被上訴人）就分配表─表一分配不足數，繼續對分配表─表2債務人孫煜之不動產拍賣分配款以第一順位抵押權人地位受償，亦即債權人至少可分得800萬元）。因就分配表─表2……債權人分得之金額（6,486,474元）記載有誤，為此債權人即於98年11月12日向鈞院聲明異議請求更正分配表，鈞院對此即於98年11月18日檢送聲明異議狀影本發函予各債權人及債務人於文到5日內陳述意見」等語，亦經本院核閱系爭執行事件卷宗屬實，並有該份陳報狀影本在卷足憑（見原審卷第50-51 頁）。按債權人之異議聲明於無人表示反對時，執行法院如認該異議聲明為正當，即應依債權人之異議聲明所述，重新製作分配表，將正確之分配款重新分配予債權人，以維債權，執行法院就此即依被上訴人聲明異議之意旨，更正系爭分配表，重新製成分配表，將表1被上訴人分配不足之金額列入表2繼續優先受分配，該等重新製成之分配表自係執行法院依強制執行法第40條第1項就系爭分配表所為之更正分配表。又該更正分配表依其內容即係屬系爭分配表之更正分配表，不受執行法院就更正分配表係記載強制執行金額計算書分配表，未稱更正分配表之影響甚明。
⒉至原法院經本院發函查詢系爭分配表及更正分配表之相關
事項時，固於101年11月27日函覆本院表示：「……㈠原訂民國98年11月25日分配之分配表，因第一順位抵押權人臺灣中小企業銀行股份有限公司於同年月12日具狀聲明異議，本處從形式上審查認為顯有理由原分配表之記載有誤，即依職權重製分配表，重訂分配期日，訂於民國100年3月30日實行分配，原訂之分配期日（98年11月25日）因已重製分配表，重訂分配期日（100年3月30日）而取消，原訂之分配期日（98年11月25日）當天即無進行分配程序，也無製作分配筆錄之必要，以上可由卷內資料查悉。㈡本處因重製分配表，重訂分配期日，而非更正分配表，所以於民國100年3月9日發函通知各債權人與債務人，訂於同年月30日實行分配（參照附件一），公文係用『3.4.1通知分配期日函』，說明欄第二項中告知『……對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向本院提出書狀，記載所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，聲明異議』，說明欄第三、四、五項中亦明確告知其法律效果」等語，有該份回函附卷可稽（見本院卷第149-150頁）。惟查，遍觀系爭執行事件卷宗，並未見執行法院有依職權撤銷系爭分配表及取消98年11月25日原分配期日之表示；況且依法亦難徒以執行法院未製作98年11月25日原分配期日之筆錄，及於100年3月9日檢送更正分配表予當事人之函文中有記載強制執行法第39條等規定之教示等節，即遽認執行法院已依職權撤銷系爭分配表及取消98年11月25日原分配期日，因而推論系爭分配表已經執行法院依職權撤銷而歸於無效。準此，原法院於上開回函之見解尚有可議，不予採取。
⒊又強制執行法第40條之1規定依前條第1項更正之分配表，
應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。前項債務人及債權人於受送達後3日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。該條所定債務人及債權人於受送達更正分配表後3日內為反對之陳述，否則即視為同意依更正分配表實行分配，該3日內應為反對之陳述係屬法定期間，依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第162條第1項「當事人不在法院所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途之期間」之規定，自應附加債務人及債權人住居處所至執行法院途程所需之時間，即債務人及債權人得為反對陳述之期間，應為3日再加上在途期間。查上訴人於100年3月17日接獲執行法之更正分配表，同年月23日具狀對更正分配表聲明異議，反對依更正分配表實施分配，已據本院調閱系爭執行事件卷宗屬實，並有上訴人之該次聲明異議狀影本附卷可參（見原審卷第163-164頁）。觀諸其狀名雖為「聲明異議」，惟由其內容可知係在表達對於更正分配表之優先受償次序之不同意，則於解釋當事人真意之情形下，自應認此係屬反對該更正分配表之陳述。又上訴人當時之住居所為新北市○○區○○巷○○號○樓乙情，業經本院核閱系爭執行事件卷宗內上訴人所提出之各次相關書證上地址之記載屬實，其既非居住在執行法院所在地，則計算上訴人得對系爭分配表為反對陳述之期間，自應加上在途期間。被上訴人雖以：該等反對陳述，純粹係意見之表示，而非訴訟行為，故不應加計在途期間，故上訴人該次反對陳述之提出已逾3日之規定等語。惟本院認該等反對之陳述本即係在使未到場之人對更正之分配表，表示其意見，且一經法院通知聲明異議之人，將因而衍生一連串之分配表異議之訴等程序之進行，並非單純之無拘束力之意見表示，故該等期間自應加計在途期間甚明，被上訴人之主張尚不足採。至上訴人住居處所至執行法院之在途期間，依法院訴訟當事人在途期間標準第3條第1款⑴當事人非居住於管轄區域內，其在途期間按該法院區域之在途期間日數（日數不同者，按最長日數），再加其居住地方法院管轄區域內之在途期間日數（日數不同者，按最長日數）之規定，執行法院管轄區域內之在途期間最長日數為
3 日，上訴人居住地即當時之台灣板橋地方法院（現已更名為台灣新北地方法院）管轄區域內之在途期間最長日數為2日，故上訴人向執行法院對更正分配表為反對陳述之在途期間應共為5日，其於100年3月17日收受更正分配表，反對陳述之法定期間為3日，加計在途期間5日，應至同年月25日始行屆滿，則上訴人於同年月23日對更正分配表為反對之陳述，顯未逾期，應認上訴人有依強制執行法第
40 條之1第2項之規定，於收受更正分配表後3日內為反對之陳述，自不能發生視為同意依更正分配表實行分配之效力。
三、被上訴人於100年11月18日收受執行法院同年月15日通知有反對陳述後，於同年月22日提起本件分配表異議之訴，應屬合法：
㈠按執行法院更正分配表後，應將之送達於未到場之債務人及
有利害關係之他債權人，如該受送達之人於3日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配，惟如有反對陳述者，應通知聲明異議人；異議未終結者，為異議之債權人或債務人得向執行法院，在受通知有反對陳述之日起10日內，對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，如聲明異議人未於受通知有反對陳述之日起10日內提起分配表異議之訴，則視為撤回其聲明異議，強制執行法第40條之1、第41條分別定有明文。可知分配表異議之訴應由對原分配表聲明異議之人就原分配表起訴，並非由對更正分配表為反對陳述之人就更正分配表起訴。而考諸該等法律建制之立法意旨，當係使執行當事人在程序進行中，就執行法院所作成之分配表能有一再檢視避免出錯之可能，惟亦同時兼以起訴期間之限制來調節當事人間為糾正該等程序錯誤所耗費之時間長短，而該等程序之進行因環環相扣且相關法律規定甚為細微，自應由執行法院依法就強制執行程序之進行而為程序之指揮。
㈡上訴人於100年3月23日以聲明異議狀對更正分配表為反對之
陳述時，執行法院依前揭說明本應將該等反對陳述通知聲明異議之被上訴人，並命其依強制執行法第41條之相關規定提起分配表異議之訴並向執行法院為起訴之證明。惟查，執行法院於收受上訴人該次聲明異議狀後，僅在原預定之100年3月30日分配期日當場向被上訴人表示上訴人有提出聲明異議狀，並作成被上訴人當場表示不同意上訴人該聲明異議意旨之筆錄（見原審卷第165頁）；嗣執行法院並未通知被上訴人應行提起分配表異議之訴（亦未曾對之為應對系爭分配表或更正分配表而為起訴之教示）以維持其聲明異議之效力，反而於100年3月31日製作函稿，內容係指示上訴人應依強制執行法第41條之規定（參照最高法院87台上字第2819號判決，類推適用強制執行法第41條第4項規定）對為反對陳述之債權人即被上訴人提出起訴之證明，該函稿嗣經執行法院承辦人批示「無庸通知」，惟該函稿右上側另經人以鉛筆書寫「4/1已電聯廖律師」（按：上訴人當時曾於100年3月25日具狀委任廖本揚律師閱卷），上訴人旋於100年4月1日提出陳報狀表示其已於100年3月31日對被上訴人提起分配表異議之訴並對執行法院為起訴之證明，執行法院亦未對之進行糾正，亦即並未對上訴人表明應由被上訴人就系爭分配表提起分配表異議之訴之旨而將該陳報狀附卷；復於上訴人就更正分配表提起分配表異議之訴，歷經原法院100年度訴字第967號判決及本院100年度上字第299號判決至終認定上訴人不應就更正分配表提起分配表異議之訴確定後，始於100年11月15日發函通知被上訴人就其聲明異議有反對陳述之情形及其應自該通知送達之日起10日內就系爭分配表對上訴人提起分配表異議之訴並向執行法院為起訴之證明（見原審卷第14頁），被上訴人則於同年月18日收受該通知後，隨即於同年月22日提起本件訴訟並向執行法院為起訴之證明等節，業經本院調閱系爭執行事件卷宗屬實。再參諸上揭原法院函覆本院文旨內容，可知當初縱為執行法院亦認上訴人之100年3月23日聲明異議狀係針對更正之分配表（執行法院稱為重製分配表）聲明異議，而非針對被上訴人就系爭分配表聲明異議所為之反對陳述，乃認應由上訴人就更正之分配表（重製分配表）提起分配表異議之訴，故100年3月30日之分配期日筆錄，雖有記載被上訴人不同意上訴人之聲明異議，但一方面依強制執行法第40條之1第1、2項規定，更正分配表後毋庸另定分配期日，則該日之筆錄，係強制執行法所未規定者，應不生效；另一方面執行法院係認該分配期日為強制執行法第39條之情形，並認上訴人之聲明異議為該條之聲明異議，上訴人之聲明異議狀亦未表明係反對陳述，執行法院未認定為反對陳述，被上訴人亦不知悉，自難認該日被上訴人已受有反對陳述之通知，即不應自該日起算被上訴人應提起分配表異議之訴之期間。況強制執行程序乃國家公權力介入私法之執行，法院對於法律之解釋權及確信本即強於僅身為程序一員之債權人、債務人或利害關係人等當事人，該等當事人就該等程序自應認仍有公正程序請求權之權利存在。是以，基於公正程序請求權以及最惠待遇原則，在執行法院收受上訴人於100年3月23日之聲明異議狀後，尚未能明確釐清後續應行之程序為何以前，實難僅因被上訴人於100年3月30日分配期日曾經執行法院告知上訴人已於100年3月23日提出聲明異議狀，即遽以解為被上訴人已受通知上訴人之100年3月23日聲明異議狀實係針對被上訴人就系爭分配表聲明異議所為之反對陳述，而苛求被上訴人應自該100年3月30日分配期日起10日內就系爭分配表提起異議之訴。則依最惠待遇原則而應以有利於當事人之解釋，當認被上訴人於100年11月18日收受執行法院100年11月15日通知有反對陳述之情形後提起本件訴訟，應屬合於強制執行法第40條之1第2項及第41條第4項有關起訴期限之規定。
㈢至本院100年度上字第299號判決固認系爭執行事件應由被上
訴人對上訴人就系爭分配表提起分配表異議之訴，但因被上訴人未於受通知有反對陳述之日起10日內起訴，依強制執行法第41條第3項（誤載為第4項），即應視為撤回其異議之聲明等語（見該判決第19頁，附於本院卷第72頁）。惟查，該確定判決之訴訟標的乃上訴人就更正分配表之異議權，而被上訴人就系爭分配表聲明異議是否因未於法定期間內起訴而視為撤回乙節，顯非該確定判決之重要爭點，故該確定判決針對被上訴人就系爭分配表聲明異議是否因未於法定期間內起訴而視為撤回乙節附帶說明其認定理由，於本件自無爭點效之適用（最高法院101年度台上字第994號判決意旨參照）。況且本院前已敘明係基於公正程序請求權而給予被上訴人最惠待遇，認該強制執行法第40條之1第2項及第41條第4項之規定應解為該聲明異議人應自收受執行法院通知有反對陳述之情形及應就系爭分配表提出異議之訴時，始能起算該起訴期間，則本件被上訴人之起訴在時程上應認仍屬合法。而在強制執行之實務上亦確實均係透過執行法院之通知起訴，而敦促聲明異議人應注意提起相關異議訴訟及期期間之限制，則本院該等解釋自亦合於該等實務之現況甚明。
四、系爭分配表確於表2有所列優先次序錯誤之情形，而應將被上訴人更正為第一順位優先受償權人，上訴人則成為第二順位優先受償權人：
㈠孫煜與被上訴人於97年2月20日訂立最高限額抵押權授權契
約，由孫煜提供系爭○○路段不動產予被上訴人作為最高限額抵押權設定之抵押物，約定孫煜以該等房地，在30年間擔保其對被上訴人現在及將來於該最高限額內所負之債務，而由被上訴人對該等房地取得最高限額抵押權；又該等最高限額抵押權所擔保之債權種類之範圍依約係「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約及特約商店契約」等節，有該土地、建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書等在卷可稽，復為兩造所不爭執，堪認為事實。
㈡再者，孫煜確實曾於91年7月25日與被上訴人簽立授信約定
書，此後並擔任嘉呈公司對被上訴人借款債務之連帶保證人，並因擔任嘉呈公司之連帶債務人，而成為被上訴人於98年間對嘉呈公司就所積欠之債務聲請支付命令時之共同債務人，而連帶負清償嘉呈公司債務之責任等情，有授信約定書、原法院98年度司促字第4092號支付命令暨確定證明書在卷可稽，亦為兩造所不爭執，應可採憑。
㈢按所謂最高限額保證，乃保證人與債權人約定就債權人與主
債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約（最高法院77年台上字第943號判例參照）。而基於契約自由原則，借款人向銀行提出借款之要約時，銀行並無承諾之義務，尚須審酌借款人之資力、信用及是否提供相當擔保，作為是否放款之依據，對於信用不佳或未提供擔保者，銀行通常均拒絕放款。而就銀行言，其若能獲得最高限額抵押權為擔保，則所冒之風險較低，其對於借款人之放款意願較高，借款人亦能以較優惠之條件獲得融資。關於所設定抵押權之種類，其存續期間，所擔保債務之範圍，則當事人均可自由決定。故銀行以借款時有否擔保及所擔保之範圍及效力等事項，考量是否放款，無顯失公平之可言（最高法院92年度台上字第429號判決意旨參照）。則孫煜既已於載有800萬元保證額度內之最高限額抵押權設定契約書上簽名，即表示其同意就此額度內負有保證之責，該保證契約應為最高限額保證契約。揆諸前開說明，被上訴人與孫煜之授信約定書所定抵押權擔保範圍並無顯失公平之情形，是孫煜保證嘉呈公司之債務，自為被上訴人之抵押權擔保範圍，被上訴人可優先分配，乃屬甚明，故上訴人此部分所辯不足為採。
㈣而系爭執行事件，被上訴人對系爭分配表中表2債務人孫煜
所有之不動產，設有第一順位最高限額抵押權800萬元；又債務人孫煜亦為被上訴人於系爭分配表中表1次序11至15號所列5筆債權之連帶保證人，均如前所述，故就系爭分配表表1所列被上訴人5筆債權分配不足部分，應由被上訴人於表2債務人孫煜之不動產中，本於第一順位最高限額抵押權800萬元之地位，繼續就該等拍賣標的物拍價之餘額優先受償（依各次債權之比例為之）。則系爭分配表中被上訴人就表1次序17至21顯示有不足額分配之情形，應將之提出在表2由被上訴人在800萬元之抵押權範圍內優先受償。詳言之，依照被上訴人享有優先受償權之800萬元數額扣除系爭分配表中表2次序12之由被上訴人優先受償之6,486,474元及次序11之程序費用（取得該等債權憑證之支付命令費用）500元之餘額1,513,026元，即為被上訴人得本於最高限額抵押權繼續優先受分配之金額總額。至於該等表1次序17至21之債權雖共計5筆，惟因本件在該案相關異議事件之訴訟進行中，拍賣標的物之價金業經提存並有孳息，且應將該等孳息列入應受分配之金額內，將影響各筆債權分配不足額之金額，惟就被上訴人得繼續受償之總額仍屬不變。而改列為第二優先順位受償之上訴人則再就其他拍賣價金之餘額繼續分配受償，附此敘明。
五、從而，被上訴人起訴請求將系爭分配表表2中次序13原分配予上訴人之1,684,922元中之1,513,026元改由被上訴人優先受分配而受償之更正，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 23 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 102 年 1 月 23 日