臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第447號上 訴 人 原味鮮生物科技股份有限公司法定代理人 張西得訴訟代理人 陳鎮律師
許富雄律師被上訴人 裕國冷凍冷藏股份有限公司法定代理人 楊連發訴訟代理人 羅豐胤律師
蘇仙宜律師複代理人 謝明智律師
陳明鋒上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年10月2日臺灣臺中地方法院101年度訴字第379號第一審判決提起上訴，本院於102年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人原為楊長杰，於本院審理期間變更為楊連發，並聲明承受訴訟，有經濟部函、股份有限公司變更登記表影本各1份附卷可稽（見本院卷第43-45頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：兩造於民國99年l月1日簽訂冷凍單獨倉庫租用合約書（下稱系爭合約），約定上訴人向被上訴人承租編號第F－215號冷凍庫16坪（下稱系爭冷凍庫），儲存白鯧魚、烏魚膘、金線魚、加納（嘉臘）魚及墨魚等市價新台幣（下同）4,526,193元之魚貨（下稱系爭魚貨），租期自99年1月l日起至100年2月28日止，租金計算方式為每坪每月2,600元（含稅），每月合計41,600元（含稅）。系爭合約第7條及第9條約定，系爭冷凍庫之平均溫度應不高於攝氏零下18度，但因除霜與進出貨物影響之溫度不在此限，被上訴人應負溫度控制之責。如經鑑定及確認可歸責被上訴人溫度控制不良，造成上訴人貨品損壞，被上訴人應負其責任。詎自99年2月13日2時起，系爭冷凍庫並未有除霜與進出貨物之情事，被上訴人竟任由系爭冷凍庫溫度上升高於攝氏零下18度，並持續升溫，直至99年2月22日2時，驟升至攝氏零下約4度，致使系爭魚貨出現「狀性發生不良變色」、「包裝內出現結霜」之損壞情形，不符衛生署所頒冷凍食品衛生類標準之規定，並導致上訴人不能依原定計劃出售予第三人而受有魚貨成本1,211,986元、卸櫃成本11,000元、冷凍成本1,372,800元及所失利益3,314,207元等共計5,909,993元之損害。為此依系爭合約及民法第590條、第216條、第227條第1項、第423條等規定，求為命被上訴人應如數賠償及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決。
三、被上訴人則以：系爭合約為單純的冷凍庫租賃契約，與寄託契約性質無涉；又上訴人於99年3月10日聲稱存放之魚貨有發生品質敗壞或變質情事，被上訴人旋即於同年月17日向上訴人公司訂購烏魚膘25公斤、白鯧23公斤。並於同年月24日送交SGS台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）進行檢驗，測試結果符合衛生署公佈之冷凍食品類衛生標準。被上訴人亦將該檢驗結果告知上訴人，並表示上訴人如對檢驗報告存有疑慮，請其三日內會同採樣送交檢驗單位再度檢驗，惟遭上訴人拒絕。又系爭冷凍庫自99年2月13日2時起至同年月22日時止，溫度雖有高於攝氏零下18度，然因依系爭合約第5條、第8條之約定，上訴人應自負保管貨品之責，被上訴人就進出貨不負保管與堆藏之責，且上訴人應遵守「冷凍庫房使用規則」以確保溫度之控制。而冷凍庫溫度上升因素眾多，上訴人自不得僅憑溫度紀錄表記載冷度上升，即謂可歸責於被上訴人溫度控制不良所致。又上訴人遲至101年4月6日始具狀聲請勘驗魚貨數量，不能證明現存魚貨是否與其主張損害發生時相同等語資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。兩造於本院之聲明：
上訴人方面：
㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人5,909,993元，及自
起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保宣告假執行。
被上訴人方面:
答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔；如受不利判決願供擔保宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：㈠兩造於98年12月25日簽立系爭合約，就被上訴人所有系爭冷
凍庫出租予上訴人，租期自99年1月1日起至100年2月28日止，租金為每月41,600元。
㈡系爭冷凍庫溫度紀錄自99年1月15日1時起至同年2月22日2時
止之溫度紀錄，如原證2「215冷藏庫記錄曲線」所示。㈢上訴人自100年3月起至11月止係按月向被上訴人承租系爭冷
凍庫，兩造嗣於100年11月28日續訂租約，租期自100年12月1日起至102年1月31日止，租金支付方式為上訴人預先開立票面金額41,600元、發票日為每月20日之支票，由被上訴人按月提示兌現。
㈣系爭合約第五條約定：「甲方（即上訴人，下同）應自備鎖
具，並自負保管貨品之責，乙方（即被上訴人，下同）不對貨品品質、庫存量與進出貨負保管與堆藏之責。」㈤系爭合約第七條約定：「該冷凍庫之平均溫度應不高於攝氏
零下十八度，但因除霜與進出貨影響之溫度不在此限，乙方應負溫度控制之責，甲方若未遵守冷凍庫房使用規則或配合相關作業，導致溫度控制不良之情形，概由甲方自行負責。」㈥系爭合約第八條約定：「…。對冷凍庫之使用甲方應絕對遵
守乙方之規定，以確保溫度之控制（詳見「冷凍庫房使用規則」）否則甲方應自行負責，乙方並得逕行解約。」㈦系爭合約第九條約定：「乙方對冷凍貨品之品名、品質、重
量等均不負鑑定之責，故甲方應隨時檢查貨品，如有發生敗壞或變質情事，乙方自當不負責任，如經鑑定及確認可歸責乙方溫度控制不良，造成甲方貨品損壞，乙方應負其責任。」㈧兩造所提證物均為真正（上訴人否認被證七、八之形式上及實質上之真正，被上訴人否認原證六之證明力除外）。
六、得心證之理由：㈠上訴人主張依系爭合約之約定，被上訴人除需提供冷藏庫保
管系爭魚貨外，應利用其冷藏設備及專業知識，將系爭冷凍庫之平均溫度控制在攝氏零下18度，以保管系爭魚貨；且系爭倉庫仍係由被上訴人公司在其營業所在地保有及管理中，保管系爭魚貨最必要之「冷凍」行為，仍係由被上訴人負責執行、操作及控制，核與一般租賃物係由承租人全權掌控之情形不同，是兩造所訂系爭合約應屬「租賃」與「寄託」之混合契約云云。惟按民法第589條第1項之規定，寄託需他方（受寄人）允為保管，始能成立，即寄託為要物契約，當事人除須就物之保管互相表示意思表示而趨於一致外，尚須一方交付標的物，他方實行受領後加以保管，始克成立。查兩造系爭合約載明為租用合約書，且系爭合約第一條約定被上訴人所有系爭冷凍庫16坪租予上訴人，僅供冷凍貨物儲存之用；第五條約定上訴人應自備鎖具，並自負保管貨品之責，被上訴人不對貨品品質、庫存量與進出貨負保管與堆藏之責；第九條約定被上訴人就冷凍貨品品質不負鑑定之責，上訴人應隨時檢查貨品，如有發生敗壞變質，被上訴人不負責任，則依上開約定以觀，上訴人既應自備鎖具自負保管貨品之責，且被上訴人不對貨品品質、庫存量與進出貨負保管與堆藏之責，其合約與寄託契約之性質迥異，上訴人主張系爭契約有寄託契約性質而認被上訴人應負寄託物之保管責任，其得依民法第590條規定請求被上訴人負賠償責任云云，顯屬無據。
㈡上訴人主張系爭冷凍庫自99年2月13日2時起，並未有除霜與
進出貨物之情事，被上訴人未盡溫度控制之責，竟任由系爭冷凍庫溫度上升高於攝氏零下18度，此後並持續升溫，直至99年2月22日2時，驟升至攝氏零下約4度，致使系爭魚貨出現「狀性發生不良變色」、「包裝內出現結霜」之損壞情形，而不符衛生署所頒冷凍食品衛生類標準之規定，被上訴人應負損害賠償責任云云。惟此均為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查依系爭冷凍庫記錄曲線所示，上訴人所指之溫度升高期間之溫度，99年2月13日為-18度、14日為-17.5度、15日為-17.5度、16日為-18度、17日為-18.5度、18日為-17.5度、19日為-17度、20日為-17度、21日為-16.5度、22日升高為-6度後直至22日上午11時修復完畢後又回到正常（即-18度以下），此有該系爭冷凍庫記錄曲線可稽（見原審卷第140頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第138頁反面）。則上開期間內，除99年2月22日外，其餘時間溫度縱有升高也只有1度之差且最高也只是-17度，且曾回復至正常值以下互有高低，當尚難認因此會造成系爭魚貨之損害。雖在99年2月22日系爭冷凍庫溫度曾升高至-6度，該溫度雖高於兩造約定之-18度，然其最高溫仍在-6度以下，且至該日上午11時即修復完畢回復正常，則該段期間之溫度升高是否即會因此造成系爭魚貨之損害，實不無疑義？㈢系爭合約第九條後段約定如經鑑定及確認可歸責被上訴人溫
度控制不良，造成上訴人貨品損壞，被上訴人應負其責任；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。而受訴法院於決定是否適用民事訴訟法第277條但書所定舉證責任公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符該條但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任。查本件兩造均屬法人，上訴人為水產批發、冷凍食品製造業，系爭魚貨於案發時均由上訴人保管中，就魚貨因溫度升高而受有損害乙節並無蒐證困難或因果關係證明困難之情事，揆諸上開說明，自無適用民事訴訟法第277條但書規定之餘地，仍應適用本文之規定，由上訴人負積極舉證之責，上訴人指應由被上訴人負舉證證明責任，尚屬無稽。是上訴人就系爭魚貨因溫度升高而受有損害乙節，自應負積極舉證之責。查上訴人主張系爭魚貨因溫度升高而受有損害，雖據提出冷凍食品學、食品保存技術等文獻及蘋果日報「失溫冷凍食品名賣場重上架」剪報、食品研究所『品評員篩選與食品感官特性』訓練班簡章影本（原審卷第105頁以下）等件為證，然依上開文件尚無從佐證上訴人主張為真。且依上訴人自陳及上開文獻記載，系爭魚貨因本件失溫所影響者應僅為品質（顏色、口感等），尚不致於造成系爭魚貨產生腐敗現象，惟造成冷凍魚貨之顏色、口感下降，冷凍時間之長短亦為重要因素之一，依上訴人自提之上開冷凍食品學記載，如系爭魚貨在-18度環境下，其貯藏時間為10-12個月，依上訴人所述，其在99年2月間溫度升高事件發生後，竟將系爭魚貨封存冷凍至今，且遲至約2年後之101年2月4日始提起本訴請求勘驗鑑定，並向上訴人求償高額賠償，在在與常情不符，亦難謂符合誠信原則，更難遽信其主張為真。
㈣本院審理中，上訴人雖表示請求用模擬相同條件之方式送請
東海大學汪淑台副教授，以「感官品評」方式鑑定魚貨，要鑑定單位到市面上購買與系爭魚貨相同規格、保存期限均為捕撈後冷凍約兩個月左右、產地為中國之魚貨鑑定云云，惟何謂「相同條件」？從兩造於101年4月25日會勘之魚貨外箱所標示之保存期限為2010年6月10日（原審101.05.08原告陳報狀附件2照片參照），系爭魚貨在溫度升高後3、4個月即告過期，則事發時的魚貨色澤、烹調口感與對應的價值又為何？均取決於鑑定之個人主觀判斷，並非客觀證明之方式，無法以精密之科學方法顯現，自難為取，是以上訴人此項聲請核無必要；況被上訴人辯稱上訴人於99年3月10日向被上訴人表示存放之魚貨有發生品質敗壞或變質情事後，被上訴人曾於同年月17日向上訴人公司訂購烏魚膘25公斤、白鯧23公斤，並於同年3月24日送交SGS台灣檢驗公司進行檢驗，經測試結果烏魚膘為11.42mg/100g，白鯧為12.57mg/100g，均在衛生署公佈之「冷凍食品類衛生標準」，「冷凍生食用魚介類」每百克「揮發性鹽基態氮」需在15mg以下之冷凍食品類衛生標準。再被上訴人在收受上訴人於99年3月24日所寄發之台中○○郵局第000號存證信函後，即於同年3月31日以台中○○區郵局第000號存證信函函覆上訴人，表示系爭魚貨無上訴人所稱敗壞情況，並將上開檢測報告作為存證信函附件，另告知上訴人如對檢驗報告存有疑慮，請上訴人於文到三日內會同採樣送交檢驗單位再度檢驗，詎被上訴人在寄發上開存證信函後，遲遲未見上訴人回應，被上訴人遂於99年4月20日再次以大里○○街第00號存證信函通知上訴人公司迅與處理等語，此有被上訴人提出之99年3月17日訂購單、冷凍食品類衛生標準、SGS台灣檢驗公司試驗報告、99年4月20日大里大新街第75號存證信函（原審卷第55頁以下）等件及上訴人提出之上開台中○○郵局第000號存證信函影本、台中○○區郵局第000號存證信函影本乙份（原審卷第15頁以下）可證，且為上訴人所不爭執。則上訴人主張苟為真，上訴人理應在收受被上訴人之台灣檢驗公司試驗報告及存證信函儘速異議，並會同被上訴人請求第三人鑑定魚貨品質，以明責任，惟上訴人卻遲近約三年後始請求鑑定，益難認為其主張為真。
㈤矧被上訴人抗辯上訴人自101年3月23日將魚貨入庫後，除於
101年6月5日當日進出白蝦以外，於101年12月4日取出白鯧2箱、101年12月12日取出白鯧10箱；101年12月18日取出白鯧22箱（95箱係取出後再重新入庫）；101年12月19日自所有混合板106箱取出白鯧後，再將墨魚、嘉臘、混合板重新入庫57箱；101年12月28日取出白鯧143箱，總計上訴人於101年12月間密集將白鯧全數出貨，至102年2月21日已無白鯧存貨等情，業據被上訴人提出「統倉庫存異動明細表」（被上證2、3）為證，並為上訴人所不否認，可見上訴人在農曆年前白鯧價好之際，於101年12月間密集將白鯧全數出清，益證上訴人主張魚貨滯銷造成損害云云，尚不足採。
㈥則依上開事證綜合以觀，上訴人主張其所有系爭魚貨有因可
歸責於被上訴人溫度控制不良，以致受有損害云云，要與事證不符，自難採信為真。
七、從而，上訴人依兩造系爭合約及民法第590條、第216條、第227條第1項、第423條等規定，請求被上訴人應給付其5,909,993元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 6 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 102 年 8 月 6 日