臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第424號上 訴 人 李奇河訴訟代理人 張崇哲律師複 代理人 張仕融律師
楊佳勳律師視同上訴人 陳明正被上訴人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 楊豊彥訴訟代理人 王一翰律師上列當事人間請求撤銷抵押權設定事件，上訴人對於中華民國101年9月21日臺灣臺中地方法院101年度訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於102年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上字第1930號判例意旨參照）。經查，原審法院判決上訴人就原判決附表所示之不動產，於民國100年6月21日經臺中市中興地政事務所登記，以上訴人李奇河為抵押權人，所為新臺幣（下同）肆佰萬元抵押權設定行為應予撤銷。李奇河對於上開判決不服，提起上訴，依上開說明，其效力應及共同訴訟人陳明正，故臚列陳明正為視同上訴人。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠訴外人勤隆工程有限公司（下稱勤隆公司）偕同上訴人陳明
正於97年 2月25日擔任連帶保證人，就勤隆公司對被上訴人現在及將來所負之借款等債務，以1200萬元為限額，負連帶清償之責任。惟勤隆公司自100年5月21日起即不依約繳付利息及清償本金，經被上訴人聲請核發支付命令確定在案，勤隆公司與陳明正等人自應如數連帶給付被上訴人。又陳明正為勤隆公司之股東兼經理及連帶保證人，對該公司之財務運作狀況顯然知悉，詎其於該公司財務狀況惡化，即將失去給付能力之際，明知自己名下財產，縱加計系爭土地及建物，尚不足以清償連帶保證債務，而為逃避其所應負之債務，竟將其所有如原判決附表所示之不動產，推諉為擔保其於93年10月30日向上訴人李奇河之借款，於100年6月21日經臺中市中興地政事務所以抵押權設定為原因，登記 400萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權）予李奇河，意圖使被上訴人於聲請強制執行拍賣時不能優先受償為目的，而有害於被上訴人之債權。
㈡上訴人間設定系爭抵押權之時間與渠等所欲擔保之93年10月
30日債權發生之時間已相隔近 7年之久，要解為有對價關係之借貸甚為牽強，顯為無償行為甚明，且有害被上訴人之債權，被上訴人自得依民法第244條第 1、4項之規定，撤銷上訴人間所為之系爭抵押權登記行為。退步言之，縱認系爭抵押權之設定係屬有償，惟上訴人間有二親等姻親之關係，李奇河顯然知悉陳明正係為逃避連帶債務，才為有償之抵押權設定行為，則渠等間所為抵押權設定行為，顯已害及被上訴人之債權，且為渠等所明知，是被上訴人依民法第244條第2項規定，請求撤銷上訴人間就系爭不動產所為之抵押權設定行為，應屬有據。並聲明：1.上訴人就原判決附表所示之不動產，於100年6月21日經臺中市中興地政事務所登記，以李奇河為抵押權人，所為400萬元抵押權設定行為應予撤銷。
2.李奇河就前項之抵押權登記應予塗銷。㈢於本院補稱：
本件縱有上訴人所稱之債權存在，然上訴人確非於債權發生時即有設定抵押權之意，而係至100年5月間勤隆公司發生財務問題後，陳明正始與李奇河於100年6月21日就數年前之債權設定抵押權，之間難謂有對價關係，其設定抵押權之行為，屬無償行為。李奇河雖提出諸多資料，然所記載之借款時間、借款數字與證物多有矛盾之處，雙方所稱之借貸關係不實恐屬通謀虛偽意思表示，而屬無效，縱然真有借貸關係存在，然能確認雙方當時有設定抵押權之意者，僅有 285萬元之本票債權部分，惟最後雙方卻係設定 400萬元之抵押權，難謂前些借貸關係與抵押權之設定，存有因果關係。
二、上訴人則以：㈠陳明正為購買系爭房地於93年10月30日與李奇河訂定協議同
意聲明書，陳明正同意就系爭房地設定抵押權予李奇河，用以擔保其向李奇河之借款，協議同意聲明書內載擔保本票到期日為100年5月30日，故上訴人於100年6月21日始設定抵押權。除購屋款合計 304萬7466元外，陳明正自93年間即陸續向李奇河借款，上訴人間在本件被上訴人債權發生前，早已往來密切，陳明正屢屢向李奇河調度資金，雙方就系爭房地所設定之抵押權，確係為履行兩人在93年10月30日所訂定之協議同意聲明書及94年1月1日訂立之同意讓渡（售）聲明書約定，此設定抵押權之義務發生於本件被上訴人債權發生之前，屬於被上訴人取得債權前之義務，不容被上訴人溯及行使撤銷權。且如本件有適用民法第 244條之規定，上訴人所設定之抵押權亦屬有對價關係，為有償行為。
㈡陳明正擔任勤隆公司與被上訴人間借款債務之連帶保證人，
仍為保證人，而揆諸勤隆公司財產歸屬資料清單，其尚有車輛14輛，價值不菲；99年度所得亦有新加坡星展銀行利息所得 779元、華南商業銀行利息所得9349元、三信商業銀行利息所得1643元等，換算成存款亦有100多萬元（以年利率 1%計），且勤隆公司尚有五件工程在施工中，其可得工程款約有 4、5000萬元計，被上訴人不思由此取償，實令人不得其解；況陳明正名下是否有其他財產、所得，及其強制執行之狀況等情，均未見被上訴人言明，陳明正是否有陷於無資力狀態之事實，仍屬未明。是本件抵押權之設定確屬擔保李奇河之債權，債權額與抵押物之價值約略相等，並未損及被上訴人之債權。並聲明：駁回被上訴人之訴。
㈢於本院補稱：
陳明正積欠李奇河之房屋借貸債務為 304萬7466元，加上其餘一般借貸債務，陳明正積欠李奇河之債務即已逾 400萬元，於100年6月21日為系爭抵押權設定之登記行為時，以其中
400萬元設定抵押權，核屬上訴人間之契約自由行為，上訴人間約定系爭抵押權擔保之範圍及於其間所有借貸關係，非法所不許，原審既認上訴人系爭抵押權確實擔保本票債權285萬元，則縱然抵押權設定時所擔保之金額為400萬元，亦係逾越 285萬元部分，抵押權是否有效之問題，豈能將之全部認定與93年10月30日所訂立之協議同意聲明書及94年1月1日訂立之同意讓渡（售）聲明書無涉？
三、原審判決上訴人間之系爭抵押權設定行為應予撤銷，李奇河就系爭抵押權登記應予塗銷。上訴人對原審判決不服，提起上訴，兩造於本院各自聲明如下：㈠上訴人部分：1.原判決廢棄。2.上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈡被上訴人部分：上訴駁回。
四、本件兩造間不爭執之事項：㈠陳明正為勤隆公司之連帶保證人，其於勤隆公司對被上訴人
所負之債務1200萬元內，負連帶債務責任。勤隆公司對被上訴人所積欠之借款債務總計金額為 567萬9504元，且均未支付本金、利息及違約金，有原法院100年度司促字第27620號支付命令所載。另被上訴人替勤隆公司出借履約保證金80萬元予台電公司，勤隆公司並未返還該墊款予被上訴人，有原法院100年度司促字第37295號支付命令所載。
㈡上訴人就如原判決附表所示之不動產，於100年6月21日以李奇河為抵押權人，為普通抵押權400萬元設定登記。
五、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。民法第244條第1項、第 4項分別定有明文。又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年臺上字第3528號判例參照）。經查：
㈠系爭抵押權於100年6月17日向臺中市中興地政事務所申請，
約定擔保債權種類及範圍為93年10月30日之借款，並於 100年 6月21日登記，有臺中市中興地政事務所函附登記申請書、土地、建物登記第二類謄本等件在卷可稽（見本院卷第50至54頁、94至96頁）。上訴人固辯稱：陳明正於被上訴人系爭債權發生前之93年10月30日，即已同意就系爭房地設定抵押權予李奇河，用以擔保其向李奇河之借款云云。然上訴人於93年10月30日所簽訂之協議同意聲明書記載上訴人間得以上述國宅房屋作為設定抵押之債權者，僅限於上述本票債權285萬元，有協議同意聲明書附卷可稽（原審卷㈠第110頁），但系爭普通抵押權竟設定債權額為 400萬元，已有不合；且依據李奇河提出之本票、確認書等件認其出借予陳明正購買系爭國宅之金額為 204萬2813元，而陳明正則於原審具狀陳稱：房屋頭期款28萬多元，46萬元係自91年10月份起連續
3、4次向李奇河借現金云云，互核上訴人之陳述，並不相符，與前開本票面額285萬元及系爭抵押權債權額400萬元之額度皆不相符，殊難採信。
㈡陳明正於94年1月5日取得系爭不動產所有權時，有土地建物
登記謄本附卷可稽，上訴人即可於該時設定系爭抵押權以擔保債權，而被上訴人在100年7月間聲請原法院對陳明正發支付命令，於陳明正即將受強制執行之際，上訴人始設定系爭抵押權，該擔保之債權，即難認為真實。至上訴人所舉最高法院47年臺上字第 535號判例要旨為：「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第 861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。」，惟上訴人間既約定系爭抵押權僅擔保「93年10月30日之借款」債權並予以登記，則其擔保效力自不包括上訴人間之其他債權，是上訴人主張陳明正積欠李奇河之房屋借貸債務加上其餘一般借貸債務已逾 400萬元，於100年6月21日為系爭抵押權設定之登記行為時，以其中 400萬元設定抵押權，所擔保範圍核屬上訴人間之契約自由行為，並非法所不許云云，核其登記與所述不符，委無足採。
㈢又陳明正係於93年11月11日始向李奇河借得購買房屋之頭期
款 282,000元，陳明正自93年12月份起至100年5月份止每月向李奇河借款繳房屋貸款額共計 304,688元，有上訴人提出之本票及確認書影本附卷可稽（見原審卷第111至113頁），不論是否屬實，均非屬系爭抵押權約定擔保之93年10月30日借款債權，且所抗辯之李奇河對陳明正之債權，均係在 100年 6月21日系爭抵押權設定登記之前，應可認定。足認系爭抵押權，係先有債權之存在，而於事後始為設定，亦即於設定當時並無對價關係。則依上開說明，即屬無償行為無訛。至陳明正另於 100年7月12日再向李奇河借得1,456,125元作為償還房屋貸款餘額，雖提出本票及匯款申請書代收傳票等影本為證（見原審卷第 124頁），亦非屬系爭抵押權約定擔保之93年10月30日借款債權。
㈣再者，本件系爭抵押權設定日期為100年6月21日，而李奇河
所提出之本票（影本）到期日、本票裁定附表所載本票到期日，其日期均在陳明正所擔保勤隆公司未依約繳付利息、本金之時間點（即100年5月21日）之後；又系爭國宅已於94年1月5日以買賣原因移轉所有權登記完畢，陳明正亦具狀自承已於93年12月 1日交屋完畢，按諸一般交易常情，此時若陳明正確係向李奇河借錢購買系爭國宅，則李奇河最遲應於94年1月5日將借貸款項交予陳明正，若為擔保李奇河借款債權，應於此時即為李奇河設定抵押權登記，然上訴人竟遲至 6年餘之後之100年6月21日始設定系爭普通抵押權登記，復設定債權額為 400萬元，核與上訴人所提出之協議同意聲明書所載內容不符，是系爭普通抵押權債權額 400萬元之設定登記，難認上訴人 2人於93年10月30日已有合意之約定，上訴人復未能就此事實，舉證以實其說，是上訴人辯稱渠等已於93年10月30日有合意，並於 100年履行契約義務云云，不足採信。
㈤陳明正為系爭借款債務之連帶保證人，其將名下財產設定普
通抵押權予李奇河，致使被上訴人於強制執行之際因此項抵押權之存在而面臨減少分配，自屬有害被上訴人之債權。且陳明正自承無其他財產在卷（本院卷第99頁背面），另債務人勤隆公司之車輛14輛，均屬第三人中租迪和公司之抵押物；勤隆公司之存款，亦不足清償被上訴人之債權。是上訴人間之系爭普通抵押權設定，為無償行為，並有害於被上訴人之債權，被上訴人自得依民法第244條第1項規定訴請撤銷。
六、綜上所述，本件被上訴人主張系爭抵押債權為詐害債權，為可採，上訴人所辯均為無可取。是被上訴人依民法第 244條第1項規定，訴請上訴人就原判決附表所示之不動產，於100年6 月21日經臺中市中興地政事務所登記，以李奇河為抵押權人，所為抵押權設定行為應予撤銷，並請求李奇河就前項之抵押權登記應予塗銷，洵屬有據，應予准許。原審判決被上訴人勝訴，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 5 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 古金男法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃禎祥中 華 民 國 102 年 2 月 5 日