臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第434號上 訴 人即被上訴人 廖慶堂訴訟代理人 吳淑慧被 上訴人即 上訴人 周金麵訴訟代理人 林伸全律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國101年9月26日臺灣臺中地方法院100年度訴字第221號第一審判決各自提起上訴，上訴人即被上訴人廖慶堂並為訴之減縮，本院於102年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠命周金麵給付超過新台幣（下同）63萬6,229元以外之本息部分及前開本息部分假執行之宣告；㈡駁回廖慶堂下開第三項關於63萬6,229元本金部分，自97年9月18日起至99年8月6日止，按年息百分之5計算之利息請求暨㈢訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
前項㈠廢棄部分，廖慶堂在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
前開㈡廢棄部分，周金麵應再給付關於63萬6,229元本金部分，自97年9月18起至99年8月6日止按年息百分之5計算之利息。
兩造其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由周金麵負擔百分之三十五，餘由廖慶堂負擔。
事實及理由
壹、程序方面按於民事訴訟第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。查本件上訴人即被上訴人廖慶堂（下稱廖慶堂）於原審係本於民法第184條第1項前段侵權行為、民法第767條第1項所有物返還請求權、民法第962條占有物返還請求權及民法第179條不當得利請求權等法律關係，主張依選擇合併之方式，請求被上訴人即上訴人周金麵（下稱周金麵）給付其新台幣（下同）180萬元本息；嗣上訴於本院後，於本院102年4月9日言詞辯論期日當庭陳明僅主張依民法第767條第1項所有物返還請求權之法律關係而為同一請求（見本院卷第236頁反面），核屬訴訟標的之減縮，因與其原請求之基礎事實同一，符合前揭法律規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、廖慶堂方面
㈠、廖慶堂於原審起訴主張：兩造為夫妻，伊並育有與前妻所生子女廖○永、廖○本、廖○雪、廖○暖等人。伊將所申辦之合作金庫商業銀行大○分行（下稱合作金庫銀行大○分行）帳號：0000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）之存摺、印章等交予周金麵保管。嗣伊突於96年1月3日罹患大腦急性中風，經送行政院衛生署宜蘭醫院（下稱宜蘭醫院）急救，一度發出病危通知，詎周金麵因恐伊於當時死亡，伊所有系爭帳戶內存款將成為遺產而須與伊前妻子女均分，遂於96年1月5日，利用伊病危之際，在未經伊同意下，先前往合作金庫銀行大○分行，在取款單據上填載提領180萬元字樣並盜蓋「廖慶堂」印文，隨即持以向承辦行員行使，致承辦行員陷於錯誤而同意臨櫃交付伊所有之180萬元予周金麵後，復自行填寫臨櫃存款單，並將上開款項存入其向合作金庫銀行大○分行所申辦之帳號：0000000000000號帳戶內，且隨即於96年1月15日，以現金提領方式提領一空，造成伊受有喪失對寄託物180萬元所有權之損害。又伊直到97年8月6日與伊兒子至合作金庫重辦存摺時，始知周金麵盜領伊所有之180萬元；若認伊對周金麵之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效者，周金麵尚有侵害伊民法第767條所有物返還請求權之民事責任，且周金麵亦無法律上之原因而獲有系爭180萬元之利益。爰依民法第184條第1項前段侵權行為、民法第767條第1項所有物返還請求權、民法第962條占有物返還請求權、民法第179條不當得利請求權（以上各法律依據請求擇一為有利之判決），並聲明求為命周金麵應給付廖慶堂180萬元，及自96年1月5日起至清償日止，依年利率百分之5計付利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。（廖慶堂於本院減縮訴訟標的為本於第767條第1項所有物返還請求權而為同一聲明之請求）。
㈡、於本院補充陳述：⒈原判決雖認寄託之代替物180萬元係兩造在梨山種植水果之共
同所得，依民法第1031條規定，屬於夫妻公同共有，而公同共有物在尚未分割前，公同共有物之權利只是抽象的存在公同共有物上而已，並沒有具體的存在於公同共有物上。原判決直接認定周金麵就寄託之代替物180萬元有90萬元之權利，忽略公同共有物尚未分割之事實，於法不合。又原判決認定寄託之代替物180萬元是公同共有物，兩造應平均分配，惟兩造未離婚，其中一方也沒有死亡，兩造亦未向法院聲請夫妻分別財產制，則兩造之法定財產制關係即尚未消滅，原判決將將廖慶堂系爭帳戶之存摺內180萬元之存款，平均分配給周金麵，明顯違反民法第1030條之1、1039條第1項及第1040條第2項等規定。
⒉民法第1017條第1項揭示，夫或妻之財產，分為婚前及婚後
財產，由夫妻各自所有。而該條項但書雖規定「推定共有」，惟須在不能證明時，才有適用，反之，夠證明時，即無推定共有的問題。本件系爭帳戶之存摺上的名字是廖慶堂，依公示性原則，已足證明寄託之代替物180萬元是廖慶堂本人所有之財產，自無規定共有的問題。另稽諸原法院99年度訴字第4號偽造文書刑事案件審判筆錄所載，可知周金麵亦完全承認系爭帳戶內相當於180萬元之寄託代替物所有權，全部歸屬於廖慶堂。是原判決本於推定共有，而認周金麵就寄託之代替物180萬元有90萬元權利存在，於法不合。
⒊周金麵雖引用民法第602條第1項規定，主張180萬元是銀行
所有，據此抗辯廖慶堂不可主張民法第767條所有物返還請求權云云；惟周金麵領取系爭帳戶內存款後之「物」，並不是「原物」，而是「寄託物之代替」，而此寄託之代替物所有權人是廖慶堂，周金麵竟侵奪使寄託之代替物，當有上開法條之適用。又周金麵固辯稱其就系爭帳戶有取得廖慶堂之概括授權，其領取系爭存款沒有無權占有或侵奪云云；惟所謂概括授權，被授權之人在法律上是居於代理人之角色，而代理人為代理行為後之法律效果，均歸屬於本人即授權者，是周金麵領取系爭存款後之法律效果均歸屬本人即廖慶堂，然周金麵領取存款後，卻拒不返還予廖慶堂，自屬侵奪及無權占有廖慶堂之財物，故廖慶堂依民法第767條寄託之代替物返還請求權，請求周金麵返還寄託之代替物180萬元，即有理由。
⒋關於遲延利息部分，兩造雖未就返還日期為約定，但周金麵
係於96年1月5日將廖慶堂之存款180萬元盜領一空，而該行為在本質上即有侵害廖慶堂財產上之權利，則周金麵負有返還180萬元義務之時期，即應自周金麵上開盜領之日起算。
另廖慶堂亦曾於97年9月3日以存證信函催告周金麵返還寄託之代替物180萬元，並經周金麵於同年月10日收受等語。
二、周金麵方面
㈠、周金麵於原審則以：兩造之財務實為伊全權處理，而系爭帳戶是兩造共用，且伊並取得廖慶堂概括授權處理，負責管理、使用，故伊於96年1月5日至合作金庫銀行大○分行，填寫提領180萬元之取款憑條，並在其上蓋用「廖慶堂」之印章，交予承辦之銀行行員，而自系爭帳戶提領180萬元，即非屬侵害廖慶堂權利之行為甚明。且自廖慶堂96年1月中風出院後，直至本案發生而由廖慶堂之兒子廖○本接手照料之前，伊為因應與廖慶堂之生活費用、照顧廖慶堂必須支付的外籍看護費用、相關醫療費用及種植果樹所需支出之成本，始自系爭帳戶提領180萬元，廖慶堂未因此受有損害，伊亦未從中獲得利益，是伊自系爭帳戶提領180萬元行為，難認有何不法性。況廖慶堂至遲於96年2月5日即已知悉伊提領180萬元一事，並無異議，卻於99年1月22日始提起本件訴訟，顯已逾2年時效期間，伊爰為時效之抗辯。再者，廖慶堂於將其180萬元寄託與合作金庫銀行大○分行後，因系爭帳戶內之存款所有權已移轉為該銀行所有，廖慶堂已喪失存款之所有權，其僅對得該銀行行使寄託物返還請求權，自不能謂其存款遭伊冒領而主張其權利已受侵害。是廖慶堂主張伊盜領系爭帳戶之存款，依侵權行為或所有物返還請求權提起本訴，應認均無理由。又廖慶堂亦非該存款之占有人，是其對伊主張占有物返還請求權，亦非有理。更何況，廖慶堂自96年1月間中風出院後，即由伊接往梨山地區住所同住，直至97年8月3日廖慶堂之子廖○本將其帶往台中市大里區安置前，共計一年半之時間，廖慶堂所有生活及就醫所需，均賴伊協助照料，在此期間伊為廖慶堂所支出之醫療相關支出、種植梨樹所需之農肥料等，總計為88萬2171元，再加計伊於上開一年半期間為陪同廖慶堂就醫所支出之往返車資、餐飲支出等開銷，伊為廖慶堂支出之費用總額必定超過90萬元。則縱認系爭180萬元乃兩造共有之財產且一人一半，廖慶堂所有之90萬元亦經花費完畢，廖慶堂再向伊主張返還180萬元，亦難認有理由等語，資為抗辯。爰聲明求為駁回廖慶堂於原審之請求。
㈡、周金麵於本院補充抗辯：⒈查系爭帳戶之180萬元之來源，乃兩造共同於梨山地區種植
梨子之收入，業據本案之刑事部分即鈞院刑事庭以100年度上訴字第141號刑事確定判決調查相關證據後認定無誤。又夫妻財產關係中不能證明夫或妻所有之財產，依民法第1017條規定、類推適用同法第817條規定，推定各為一半，兩造對系爭帳戶內之金額，原本應各有90萬元之權利。然查，廖慶堂業於合作金庫銀行大○分行開設系爭帳戶，並將上開180萬元存入該銀行，則其與銀行間之關係，應成立民法第602條第1項之消費寄託關係，姑不論帳戶內金錢之來源為何，系爭帳戶內之存款所有權已移轉為合作金庫銀行大○分行所有，廖慶堂僅得對該銀行行使寄託物返還請求權，故系爭帳戶內之180萬元係合作金庫銀行大○分行所有，並非廖慶堂所有。詎原審就周金麵所提出此重要之攻擊防禦方法，未置一詞，即逕認該180萬元既為兩造共同種植梨子之所得，本應一人一半云云，顯有率斷。
⒉再者，兩造本屬夫妻關係，且兩造之財務均為周金麵全權處
理，系爭帳戶是2人共用，周金麵並取得廖慶堂概括授權而負責管理、使用，此業經刑事確定判決認定在案；又廖慶堂復未限制周金麵使用之範圍及程度如何，周金麵自系爭帳戶提領180萬元，復均係使用於二人之生活費用、照料廖慶堂醫療及生活上之相關支出照顧、種植果樹所需成本等，均屬合法授權之行為，顯與民法第767條所規定之「無權占有」或「侵奪」所有物之要件有間；況該存款已花用完畢，周金麵現已非該存款之占有人，廖慶堂主張本於所有物返還請求權之規定，訴請周金麵返還存款云云，亦顯有未合等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以系爭帳戶之結餘屬兩造本於夫妻關係共同合力種植梨子所得之款項，本應一人一半，而認周金麵所領取之180萬元款項中，其中有90萬元係周金麵所有，其中有90萬元係廖慶堂所有，進而認廖慶堂依所有物返還請求權，請求周金麵返還90萬元，及自起訴狀繕本送達周金麵之翌日即99年8月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回，因而為廖慶堂一部勝訴、一部敗訴之判決。並就廖慶堂上開勝訴部分，依廖慶堂之聲請而為附條件之假執行宣告。兩造均對原判決不利於己之部分聲明不服，其中廖慶堂聲明求為：（一）原判決不利廖慶堂部分廢棄。（二）上廢棄部分，⑴周金麵應給付廖慶堂90萬元，及自96年1月5日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息；⑵原判決關於廖慶堂勝訴部分之遲延利息，應自96年1月5日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。
（三）第一、二審訴訟費用由周金麵負擔。（四）廖慶堂願供擔保，請准宣告假執行。並對周金麵之上訴答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由周金麵負擔。另周金麵之上訴聲明求為：（一）原判決關於命周金麵給付廖慶堂90萬元，及自99年8月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分廢棄。（二）上廢棄部分，廖慶堂在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用均由廖慶堂負擔。並對廖慶堂之上訴答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由廖慶堂負擔。
四、經原審整理兩造不爭執之事項：
㈠、周金麵與廖慶堂為夫妻，廖慶堂將其申辦之合作金庫銀行大○分行系爭帳戶之存摺、印章等交予周金麵保管。
㈡、廖慶堂於96年1月3日突罹患大腦急性中風，並送宜蘭醫院急救，一度發出病危通知；周金麵於96年1月5日，未經廖慶堂同意，先前往合作金庫銀行大○分行，並在取款單據上填載提領180萬元字樣並蓋用「廖慶堂」印文，而領取系爭帳戶中之180萬元，再轉存於周金麵向合作金庫銀行大○分行所申辦之帳號0000000000000號帳戶，且復隨即於96年1月15日，以現金提領方式提領一空。
叁、得心證之理由
一、廖慶堂主張：周金麵於96年1月5日，趁伊中風病危，未經其同意，擅自領取款廖慶堂於合作金庫大○分行內之存款180萬元，再轉存於周金麵於同分行之帳號內，嗣再以現金提領方式提領一空，兩造雖為夫妻關係，但伊僅有將存摺及印章委由周金麵保管，存摺內之現金仍歸其本人所有，周金麵僅屬為他人保管財物之人，並非所有人，伊自得本於所有人之地位，請求周金麵返還前180萬元及自盜領日起按年息百分之5計算之遲延利息。周金麵則抗辯：前開180萬元係廖慶堂與伊共同勞力所得，依民法第1017條規定應推定為共有，故系爭帳戶內之金額，有一半即90萬元應歸周金麵所有。再查，兩造間之財務係由周金麵全權處理，周金麵領取系爭180萬元之存款，係屬合法授權之行為，與民法第767條所規定之無權占有或侵奪所有物之要件有違。次按，金融機構與客戶間之乙種活期存款契約，具有消費寄託之性質，廖慶堂於合作金庫大○分行開設帳號，並將180萬元存入該銀行，其與合作金庫大○分行間，即已成立消費寄託之法律關係，故不論系爭180萬元之存款來源如何，該筆存款之所有權均已移轉為合作金庫大○分行所有，廖慶堂僅得對該銀行行使寄託物返還請求權，不得向周金麵請求返還，況系爭180萬元原係兩造所共有，且每人可平分90萬元，廖慶堂復已概括授權由周金麵管理、使用，周金麵於提領系爭180萬元後，又已全數花用在兩人之生活費用及照顧廖慶堂之看護及醫療等費用暨種植果樹所需之成本，已無餘額，廖慶堂向其提起本件訴訟並請求其返還系爭180萬元為無理由等語資為抗辯。
㈠經查：廖慶堂雖主張其帳戶內之180萬元均為其個人所有，
然參諸其於刑事審理已到庭證稱：伊與周金麵結婚後，即一起在臺中縣梨山地區種植梨子維生，已有20多年，在本案發生前，二人感情很好，所以沒有計較如何分配這些收入；雖其又證稱：其二人種植梨子所得的收入，是各自存到系爭帳戶及周金麵之郵局帳戶，且周金麵自系爭帳戶所提領的180萬元，完全是伊種植梨子賺來的等語（見原審99年訴字第4號刑卷第118至120頁）。然證人即昇達水果行許○天於周金麵被訴偽造文書、詐欺取財等刑事一案已到庭證實：其與廖慶堂及周金麵夫妻二人確有生意上的往來，他們在梨山種的水梨會送到三重行口，由伊代賣，且伊大部分係與周金麵接洽寄賣水果之事，賣完以後與廖慶堂與周金麵結算匯錢給他們（本院卷第93頁反面）；衡情證人許○天既與兩造單純為生意上之往來關係，與本案並無特殊之利害關係，其證詞自足採信，是以周金麵主張伊確有與廖慶堂共同從事種植及經營果園，亦屬可採。次按，觀之廖慶堂所有合作金庫大里分行之系爭帳戶交易明細所示（見前開刑事卷第99至103頁），其帳戶內於90年10月12日有匯入120萬元、91年10月15日匯入80萬元、92年12月22日匯入100萬元、93年12月9日匯入
50 萬元、94年4月11日匯入50萬元，另以周金麵名義於94年
11 月1日匯入50萬元，暨以廖慶堂名義於94年11月21日匯入
50 萬元，前開各匯款依廖慶堂於刑事庭之證述復均屬其等賣梨子所得之收入，則何以周金麵分到的錢要匯50萬元至其帳戶？（同上刑事卷第121頁背面至122頁），且周金麵僅在合作金庫銀行、聯邦商業銀行、○平市農會、和平鄉農會等4家金融機構開戶（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度調偵字第23號卷第79至80頁），並無於郵局開戶之紀錄，是廖慶堂於刑事案件證述其與周金麵種植梨子所得收入，周金麵應得部分是存入周金麵的郵局帳戶，與卷證不符，自難逕予採信。
㈡又查，依偵查卷附周金麵合作金庫銀行、聯邦商業銀行、太
平市農會、和平鄉農會4家金融機構，自96年度起迄98年7月止之交易明細資料可知：其中周金麵之合作金庫銀行大○分行帳號主要作為繳納每月貸款本息之帳戶，且帳號00000000 00000號帳戶，於96年1月23日結餘僅為5,096元，於98年6月21日之結餘僅為8,819元（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度調偵字第23號卷第91至97頁）；另0000000000000號帳戶之分戶交易明細表亦顯示：在周金麵將系爭180萬元存入此帳戶以前，其最後顯示的交易紀錄日之95年12月21日，結餘款為45,485元（見原審刑事卷第97、114頁）。另周金麵聯邦商業銀行帳號000000000000號帳戶，自81年1月1日起至94年12月31日止之存款存摺客戶往來對帳單亦顯示：並無大筆款項存入或支出之情形（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度調偵字第23號卷第113至114頁），依○平市農會帳號0000 0000000000號帳戶自96年間起迄98年7月之客戶往來交易明細表所示：該帳戶係於96年本案發生後始開戶，且自存入500元開戶金後，主要匯入之款項為每月周金麵固定領取之老農津貼，並無大額匯款（同上卷第87至90頁），另和平鄉農會帳號00000000000000號帳戶自96年1月1日起至98年7月之客戶往來交易明細表亦顯示：該帳戶於96年1月1日餘額僅有22,078元，且至96年6月20日始有存入利息14元之變動，至98年6月22日止，餘額為22,135元，並無大額或多筆交易往來紀錄（同上卷第83至86頁），可見周金麵上開帳戶，均非屬其與廖慶堂於96年1月2日以前，在台中縣梨山區共同種植梨子所得收入的出入帳戶甚明。
㈢據上，由周金麵上開金融機構之帳戶及交易明細互核勾稽，
可知周金麵於上開金融機構之各個帳戶，於本案發生前之結餘至多僅為4萬餘元，其中合作金庫銀行大○分行帳號0000000000000、0000000000000號帳戶主要作為繳納每月貸款本息之帳戶，而聯邦商業銀行、和平鄉農會帳戶，僅有每年二次之利息收入，另○平市農會則為本案發生後方開戶作為農津貼匯入帳戶，顯見於96年1月3日以前，周金麵與廖慶堂共同種植水果所得收入，均無匯入周金麵自己的帳戶甚明；復佐以廖慶堂於刑事案件中證述種植梨子之所得有匯入系爭帳戶等語，足徵系爭帳戶款項係兩造共同種植梨子之所得。再按，兩造於本案發生以前，感情很好，所以沒有計較如何分配種梨子的收入，已經廖慶堂證述如前，且兩造於婚前已各有子女，婚後並無生育，婚後二人住在一起，並未與各自之子女共同生活，另廖慶堂之兒子從頭到尾均沒有給其生活費，周金麵的六個小孩也都沒有照顧周金麵，其與周金麵的生活費用都是靠其及周金麵賺取，周金麵現在也沒有跟兒子同住，亦經廖慶堂證述語明確（見原審刑事卷第120、123頁）；衡情，兩造於本案發生前，彼此間之感情甚篤，平日二人同住，且一起至梨山地區種植梨子維生，經濟來源自給自足，未與各自所生子女共居及依賴子女提供物質所需，則以一個帳戶作為其二人主要生活費用、工作收入及成本支出之帳戶，錢財共用，並無違一般社會生活常態，而系爭帳戶之使用情形，與周金麵於上開金融機構開設之各個帳戶相較，明顯有較多結餘、交易往來頻繁、且定期有大額款項匯入，益見兩造主要以系爭帳戶作為存入共同種植梨子所得、支付生活費用及種植梨子之成本之用至明，此亦經刑事偽造文書一案認定明確，足證周金麵於96年1月5日自系爭帳戶提領180萬元前，系爭帳戶之結餘為1,8 51,912元（見原審刑事卷第104頁），應屬兩造於臺中市梨山地區共同種植梨子所得之款項，灼然明甚。
㈣復查，兩造並未約定夫妻財產制，依法應適用法定夫妻財產
制，系爭帳戶之結餘既屬兩造共同種植梨子所得之款項，並非廖慶堂個人所有，係屬夫妻共同勞力所得，依民法第1017條第一項後段之規定，應推定為兩造所共有，兩造間又未約定如何分配前開所得，故應推定每人各可分得其中之二分之一即90萬元。復查，廖慶堂於中風前將系爭帳戶存摺、印章交予周金麵保管，已經廖慶堂於刑事一案證述明確，雖其於刑庭又證稱：周金麵每次領款要經過伊同意才可以動用，然於刑庭自承：不知伊戶頭領錢之密碼為何，亦不知其帳戶內有關95年11月28日之70萬元及95年12月25日之40萬元匯款係從何而來（本院卷第58頁），且不否認伊在合作金庫大里分行的錢，有時是周金麵一人去提領，可見廖慶堂已將其帳戶之領提款及往來匯款全權授權由周金麵處理及使用，否則倘如廖慶堂及周金麵每次提領廖慶堂系爭帳戶之存款，都是兩造一同前往（見本院卷第57頁反面），則其何以不知其提款之密碼為何？再如周金麵處理每一筆款項均需跟廖慶堂說，廖慶堂又何以不知其存摺內匯款之來源為何，並稱這些錢都是周金麵在用的（本院卷第60頁反面）？況衡諸情理，兩造既為夫妻，於共同生活期間之各項花費及所得，往往彼此不分，並因零零碎碎之開銷支出繁雜不一，故由夫或妻之一方統為支配使用，亦非罕事，周金麵抗辯廖慶堂已將系爭帳號存款之管理及使用概括授權由其行使，應足採信，是周金麵於廖慶堂中風後以廖慶堂之名義提領系爭180萬元係屬合法授權之行為，不生不法侵害問題，及周金麵被訴偽造文書、詐欺取財等案，亦經刑事判以：周金麵就廖慶堂於合作金庫大○分行系爭帳戶既取得概括授權，則其於96年1月5日，至合作金庫銀行大○分行，填寫提領180萬元之取款憑條，並在其上蓋用「廖慶堂」之印章，交予承辦之銀行行員，自系爭帳戶提領180萬元，係有權製作上開取款憑條，並持以行使，且其為上開提領行為，乃為確保得自由運用該部分收入，並作為日後其與廖慶堂之生活費用、種植果樹所需成本費用及廖慶堂醫療費用來源，難謂為意圖為自己不法所有之詐欺意圖，而判決周金麵無罪確定在案，廖慶堂主張系爭180萬元係周金麵無權盜領一節，自無可採。
㈤又查，家庭生活費用，由兩造依經濟能力、家事勞動或其他
情事分擔之，再前項費用所生之債務，由夫妻負連帶責任，民法第1003條之1定有明文。周金麵雖主張於96年1月至97年8月3日間，因照顧廖慶堂所支出之醫療費用、餐飲支出、往返車資，及種植梨樹所需之農肥料，均由前開180萬元之取款花用，並提出付款之明細（參見原審卷第138頁），然其各項支出及花費是否足採，茲分述如下：
⒈周金麵主張95年11月25日支付肥料費用50,400元（參見原
審卷第138頁表格第1行），然此筆肥料款在廖慶堂中風前即已付清等語已經廖慶堂陳明於卷（參見原審卷第144頁）後，周金麵亦不爭執該筆肥料款是廖慶堂中風前已支付（參見原審卷第160頁背面），是此部分即非由該180萬元支付，周金麵主張抵銷，並無理由。
⒉周金麵另主張95年度支付肥料費用182,500元（參見原審
卷第138頁表格第2行）應由上開90萬元中抵銷云云，然廖慶堂陳稱此筆肥料款在廖慶堂中風前即已付清等語（參見原審卷第144頁）。周金麵亦無法舉證證明此部分之款項係由系爭180萬元之領款支付，依其所提各種交易類別所有帳目明細（參原審卷第138頁），縱屬實亦僅能證明廖慶堂確有於帳目明細所示時間購買肥料，要難證明95 年度肥料費用182,500元係由該180萬元支付，周金麵主張應抵銷95年度肥料費用182,500元，亦無可採。⒊周金麵主張96年3月1日宅配費用2,815元部分（見原審卷
第138頁表格第17行），廖慶堂稱此筆費用已由亞泰冷凍股份有限公司直接從幫廖慶堂代售的水果收入中扣除等語（參見原審卷第144頁），周金麵亦無法舉證該部分之宅配費用係由周金麵所支付或其支付款項之來源，是周金麵主張應抵銷96年3月1日宅配費用2,815元云云，要無可採。
⒋周金麵主張96年12月28日肥料費用50,400元、96年度肥料
費用110,690元（參見原審卷第138頁表格第25行、第27行）應由上開90萬元中抵銷云云，然廖慶堂陳稱：伊中風後，果園就由周金麵與周金麵兒子共同經營，且明細表上買方名義是周金麵等語（參見原審卷第144頁）。經查，96年間廖慶堂已中風，已無經營果園能力，是96年間之肥料費用是否確實及相當均無證據證明，且此部分既為周金麵與其子自行經營果園支出，所得亦未歸廖慶堂，自難認此部分係屬兩造共同家庭生活費用之支出，是縱周金麵於託運單記載「收貨人廖慶堂」（同上卷第64頁），然惟斯時廖慶堂已中風，客觀上已難認可為叫貨、收貨之行為，該託運單之記載顯非實在。是以，96年12月28日肥料費用及96年度肥料費，非屬家庭生活費用之支出，周金麵據此主張抵銷，難認有理由。
⒌又查，廖慶堂中風後，自96年1月至97年8月3日間，均由
周金麵照料等情，為兩造所不爭執，又所謂之家庭生活費用，非僅以生活消費之支出為限，舉凡與一切家計所需即屬之，是因身體健康因素，而就醫之花費即醫藥費用，亦屬家庭生活費用支出（最高法院84年台上字第1915號判決意旨參見）。周金麵主張其於廖慶堂中風後，先後支出門診醫療費用、輪椅費用、救護車費用、看護費用，中藥費用及中醫診所費用共485,366元（見原審卷第138、139頁，按原判決第16頁第16行關於此部分之費用，因漏列97年5月26日.回診費170元及第7個月至第10個月共4個月之看護費，故誤算為413,388元），雖據其提出各項費用收據影本附於刑事卷內足參（前開刑事一審卷影本參照）。然查；廖慶堂於中風後，自96年1月26日起即至德彥中醫診所接受治療，且前後共支出中藥門診掛號費及內服藥費共2740元，此有德彥中醫診所費用明細收據附於刑事卷內足憑，周金麵雖又主張：其於96年2月5日另支出62,300元，同年月7日支出61,610元，96年10月6日支付102,000元，97年4月2日、13日及30日各支出5000元之中藥費用，合計共24萬零910元，並提出致○和藥房、○記中藥行之免用統一發票收據等影本等為憑。惟觀之前開德彥中醫診所出具之收據足知：廖慶堂於96年2月6、7日均至位於台中市○里區○○○街之該診所就診，則廖慶堂又何有可能再於96年2月7日遠至基隆購買中藥粉劑之必要，是前開中藥行之收據是否足採，已非無疑，況稽之前開各中藥行之收據僅泛載：中藥粉末、粉劑或煎劑，並無具體之成分及藥名，更乏藥品數量，服用天數及效用之記載，，由前開收據之形式以觀，自難率認係供廖慶堂所服用，周金麵主張此部分之支出係屬廖慶堂之醫藥花費，舉證既有不足，其請求從此180萬元中扣除此部分之支出，核無可採。至其餘各項之醫療用品及醫藥費用、看護費之支出：按廖慶堂已自承於96年1月間中風出院後，係由周金麵接回同住照料，並由周金麵負擔外籍看護費用，直至由兒子廖○本帶回後，周金麵才未繼續繳納外籍看護費等情（見98年度調偵字第23號卷第33頁），又有關外籍看護費用，政府定有統一之收費標準，參諸周金麵所提之收據及明細上載第4個月起至第10個月之看護費，其人力仲介公司與廖○本（廖慶堂之子）所提之外籍看護請款單之公司同一，金額亦相符，自足採信。此外，上開各該醫藥費用既係就診及住院所支出，另輪椅亦為中風病人所需，且廖慶堂病危通知單係由宜蘭醫院通知，嗣後則至中國醫藥大學附設醫院就醫，故搭乘救護車之車資收據，應均屬可採，從而周金麵主張其提領之180萬元，已支付廖慶堂之醫藥及看護費用共244,456元，應屬可採。從而，此部分既為家庭生活費用之支出，周金麵從該180萬元中支付，並主張應予扣除，自屬合理且可採。
⒍次查，廖慶堂於96年1月間97年8月3日係受周金麵照料，
已如前述，周金麵主張自96年2月起至97年7月，共18個月之期間，計支出相當於96年及97年台中縣平均每人月消費支出之金額即各15783元、15639元，廖慶堂對於前開行政院主計處每人月平均消費支出之金額又無爭執，雖周金麵無法提出具體之單據足證廖慶堂實際生活消費支出之數據為何，然兩造既為夫妻關係，於共同生活期間，包括食、衣、住、行各種花費之支出不僅繁複且瑣碎，兩造於共同生活期間亦不可能預見日後雙方感情會生變，就各項開支衡情亦不可能索取或保留相關之付款或收據憑證，且一般夫妻就家庭日常生活之各項費用支出，包括生活飲食、用品、衣物等等，亦未必均有收據可憑，故欲令周金麵就各項之支出逐一蒐集收據以為證明，客觀上顯有困難，而前開台中縣96年及97年平均每人月消費支出，既係按區域，依個人之主要日常支出，按一般之生活水平，加以統計而來，自具有一定之客觀性及可參性。周金麵主張其此部分已自系爭18 0萬元中支付廖慶堂之平日消費支出計28萬3,086元（即15, 783×11＋15,639×7＝283,086），與論理法則並無不符，應屬可採，其此部分既為家庭生活之支出，周金麵主張此部分已經花用，應自180萬元中扣除，亦屬有據而可採。
⒎綜上所述。周金麵主張前開244,456元係屬廖慶堂之醫療
看護費，另28萬3,086元乃其照料廖慶堂之其日常生活消費支出，均屬家庭生活費用之一部分，已由其提領之系爭180萬元支出，應屬可採，業如前述，是此部分既屬家庭生活之必要支出，並已花用，經扣除後，所剩之1,272,458元，應屬兩造於婚姻存續期間之共同勞力所得，經平分後每人各可得636,229元，周金麵又無法舉證證明其尚有何必要家庭生活費用之支出，此部分即應屬廖慶堂所有，周金麵又拒絕返還予廖慶堂，廖慶堂因依所有人之法律關係，請求周金麵返還其中636,229元之本息，應屬有據。
至其餘超過部分之請求則屬無據，應予駁回。
二、次按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項及第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項及第203條亦有明文。本件廖慶堂於起訴前，即已以存證信函催告周金麵於文到7日內返還系爭款項，其存證信函係於97 年9月10日送達予周金麵，即已生催告之效力，於七日催告期滿之翌日即97年9月18日起即生遲延責任，是廖慶堂請求自
97 年9月18日起至清償日按年息百分之5計算之利息，亦屬可採，至其請求自領款日即96年1月5日起至97年9月17日止之遲延利息，則屬無據，應予駁回。
三、綜上所述，廖慶堂依所有物返還請求權，請求周金麵應返還63萬6,229元，及自97年9月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許，原審判決命周金麵給付超過前開63萬6,229元本息以外之請求，核屬無據，周金麵上訴意旨指摘及此，請求將原審判決命其給付超過63萬6,229元之本金（即900,000-63,6229＝263,771 元）及該部分金額（即263,771元本金部分）自99年8月7日起算至清償日止按年息百分之5計算之遲延利息應予廢棄，並駁回廖慶堂此部分之請求及假執行之聲請，核屬有據。另原審就廖慶堂本金請求有理由之部分，即前開63萬6,229元之利息請求，僅准自起訴狀繕本送達翌日即99年8月7日起算之部分，就在此之前，已發生之遲延利息，即自97年9月18日起至99年8月6日期間之利息則予駁回，亦有未洽，廖慶堂上訴意旨指摘原審此部分判決為不當，求予廢棄改判並准其請求，亦屬有據，然因此部分之利息金額未逾150萬元，一經本院判決即生確定之效力，故無宣告假執行之必要，原審關於廖慶堂前開利息請求之部分，駁回其假執行之聲請，所持理由與本院固不同，但結論相同，其此部分之上訴仍屬無理由。兩造上訴意旨分別指摘原判決前開不利之己之判決部分為不當，求將原審該部分判決予以廢棄改判，洵屬有據。爰將原審上揭不利於周金麵、廖慶堂之判決部分分別予以廢棄並判決如主文第二、三項所示，至兩造其餘之上訴則均屬無理由，併予駁回。
四、末周金麵提領系爭180萬元既為廖慶堂授權範圍內，則一經其提領，廖慶堂與銀行間就該180萬元已無消費寄託之關係存在，周金麵抗辯合作金庫大○分行才是所有人，廖慶堂無權就系爭180萬元款項主張返還，要無可採，再按本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
五、據上論結，本件兩造之上訴均一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第79條、判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 許美惠中 華 民 國 102 年 4 月 23 日