臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第435號上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 林錦隆 律師複 代理 人 李宗炎 律師被 上訴 人 陳竣詠即陳萬福訴訟代理人 劉豐綸 律師上列當事人間請求請求塗銷扺押權登記事件，上訴人對於民國101年9月25日臺灣彰化地方法院100年度訴字第989號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之變更，本院於102年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人應協同被上訴人將民國七十七年五月十日所設定，本金最高限額新台幣壹仟參佰肆拾萬元之抵押權（收件字號：彰化縣鹿港地政事務所七七年鹿登字第００二四一０號）移轉登記於被上訴人。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255第1項第2款定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。被上訴人於第一審本於物上請求權，請求上訴人塗銷彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號、第1529地號等兩筆土地（下稱系爭土地），於民國（下同）77年5月10日為上訴人所設定之本金最高限額新台幣（下同）13,400,000元之最高限額抵押權（彰化縣鹿港地政事務所77年鹿登字第002410號，下稱2410號抵押權，該抵押權擔保之標的物，除系爭土地外，另有同地段第456-1、第456-3建號建物，被上訴人於第一審僅請求塗銷土地部分之抵押權設定），於本院變更其訴為「上訴人應協同被上訴人將第2410號抵押權移轉登記於被上訴人」（本院卷第107頁），變更前後之訴，其基礎事實均為「2410號抵押權所擔保之債務已因債務協商成立，清償之條件並履行完竣」，僅因被上訴人為抵押權所擔保債權之連帶保證人，被上訴人履行協議條件完竣，究係抵押權消滅，或抵押權隨同擔保之債權移轉，變更之訴與原訴之主要爭點有其共同性，請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，被上訴人於第二審所為訴之變更，雖為上訴人所不同意，經核合於民事訴訟法第446條第1項、第255第1項第2款之規定，仍應准許之。
貳、被上訴人方面：
一、被上訴人主張：緣系爭土地係被上訴人所有，被上訴人於77年5月10日提供系爭土地，連同第456-1、第456-3建號建物為擔保，為上訴人設定2410號抵押權，以擔保被上訴人所經營之峻煌工業有限公司（下稱峻煌公司）向上訴人之借款債務。其後因被上訴人另負債務，系爭土地遭保證責任彰化縣鹿港信用合作社（下稱鹿港信用合作社）聲請原審法院於90年5月28日以90年度執全字第767號執行假扣押，迄今尚未撤銷查封，而峻煌公司亦因經營困難，在92年7月15日辦理停業，95年10月2日解散。被上訴人於95年10月2日、11月14日，分別接獲上訴人、第一金融資產管理股份有限公司（下稱第一資產）致峻煌公司之通知書，聲稱為整理帳務，峻煌公司積欠上訴人之逾期放款、利息、違約金等，均將委由第一資產全權處理、進行催收及訴訟等相關程序。經被上訴人透過其子陳岳峰、第一資產承辦人王秋翔之協商，上訴人同意只要第一次繳納157,303元，此後每月底前繳納45,000元57次，峻煌公司積欠上訴人之逾期放款即告還清。詎被上訴人依約於100年9月底履行完竣後，要求被上訴人出具清償證明書以辦理抵押權之塗銷時，竟遭拒絕。2410號抵押權所擔保之原債權因系爭土地遭假扣押查封、峻煌公司停業解散、上訴人不可能再借款予峻煌公司等原因而告確定；且該抵押權應隨所擔保之峻煌公司債務清償完竣一併消滅，爰本於物上請求權請求塗銷，並聲明：㈠上訴人應將設定於系爭土地之2410號抵押權塗銷。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、第二審陳述略稱：㈠上訴人拒絕發給清償證明，無非是上訴人公司案卷內並無
該公司主管之批覆書。惟卷內無批覆書之原因甚多，漏未附上、遺失等等均屬可能，上訴人所稱無批覆書無非是卸責之詞。
㈡被上訴人為峻煌公司之連帶保證人兼擔保物之提供人，被
上訴人清償峻煌公司之債務後，依民法第749條之規定，承受上訴人對峻煌公司之債權，依民法第295條之規定，2410號抵押權應一併移轉於被上訴人，為此變更第一審之訴，請求上訴人應協同將2410號抵押權移轉登記於被上訴人。
貳、上訴人方面：
一、上訴人則以：被上訴人主張之協商條件未獲上訴人核准。王秋翔並已將協商條件尚未獲核准明確告訴陳岳峰，被上訴人所給付之2,722,303元（45,000×57＋157,303＝2,722,303）只能抵充部分債務。峻煌公司邀同被上訴人及訴外人許朝吟為連帶保證人，分別於88年9月23日、同年12月3日向被上訴人借款3,000,000元，及2,000,000元，清償部分本息後即未依約履行，再經被上訴人陸續清償本件訟爭之2,722,303元後，尚有本金餘額3,900,000元（其中一筆借款餘額為1,900,000元，另筆2,000,000元）、自100年9月29日起之利息、違約金，以及已核算之利息違約金141,753元未獲清償，2410號抵押權所擔保之債權仍然存在，被上訴人請求塗銷抵押權並無理由等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
二、第二審陳述略稱：㈠原審卷所附之催收紀錄，並無上訴人臺北總行核准王秋翔
簽擬之「分期償還」新協商方案之記載。王秋翔在96年2月7日與陳岳峰對話時，已明確告知陳岳峰僅代為向總行提出申請，並無代上訴人與被上訴人成立協商契約之權限，在臺北總行核准之前，被上訴人之方案並無拘束上訴人之效力。再依96年4月12日催收紀錄之記載：「保戶陳春旭每月還4.5萬元（已繳付3期，惟本案需儘速簽准）」可知，直至96年4月12日上訴人公司台北總行仍未核准該協議方案，且依王秋翔於原審所證，可知王秋翔之簽呈並未經上訴人公司臺北總行核准，因而未正式發函通知被上訴人新協商方案已成立，尚難以96年5月9日之催收紀錄記載「分期付款」，即認王秋翔之簽已經核准。而王秋翔漏未將簽呈未經總行核准之事交接與林千淨，致林千淨主觀上認為協議已經成立，遂於催收紀錄為「分期付款」之記載，林千淨並非承辦協商之人，其催收紀錄之記載，與兩造是否成立協商契約無關。縱上訴人未將協議方案未經核准之事通知被上訴人，而受領被上訴人分期償還之款項，即不能認為上訴人已默示承諾。
㈡被上訴人主張之協商，性質上屬和解之性質，依民法第53
4條之規定，需有特別授權始得為之，王秋翔並非上訴人銀行之經理人，亦未獲特別授權，自無代理上訴人與被上訴人成立和解之權限。被上訴人對於王秋翔之簽呈已經上訴人臺北總行核准之事實，應負舉證責任。
參、原審判決如被上訴人第一審之聲明。上訴人對原審判決全部聲明不服提起本件上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明：上訴駁回，並於第二審為訴之變更，求為判決：上訴人應協同被上訴人將第2410號抵押權移轉登記於被上訴人。上訴人聲明：變更之訴駁回。
肆、經查：
一、以下之事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎：㈠系爭2筆土地現為被上訴人所有。
㈡被上訴人於77年5月10日將系爭2筆土地，連同第456-1、
456-3建號建物設定本金最高限額13,400,000元之2410號抵押權予上訴人，存續期間：77年3月31日至107年3月30日，債務人為峻煌公司。
㈢被上訴人另負債務，系爭土地遭鹿港信用合作社聲請原審
法院於90年5月28日以90年度執全字第767號執行假扣押，迄今尚未撤銷查封。峻煌公司亦因經營困難，在92年7月15日辦理停業，95年10月2日解散。
㈣峻煌公司邀同被上訴人為連帶保證人，於88年9月23日、1
2月3日，分別向上訴人借款3,000,000元、2,000,000元，因未依約繳納本息，經上訴人於95年10月間授權第一資產處理峻煌公司積欠上訴人之逾期放款、利息、違約金。
㈤峻煌公司之債務未依約清償，上訴人曾聲請原審法院於91
年4月30日對峻煌公司及被上訴人等發支付命令，該支付命令於91年5月9日送達後確定，該支付命令之內容，為命峻煌公司等應向上訴人連帶給付3,900,000元之本息及違約金，其內容如原審卷第56頁以下。
㈥被上訴人自95年12月25日至100年9月28日向上訴人之鹿港
分行按期清償峻煌公司之欠款，除第一期157,303元外，其餘每月一期45,000元，金額合計2,722,303元（45,000×57＋157,303＝2,722,303）。
㈦陳岳峰與第一資產之承辦人王秋翔、林千淨洽商峻煌公司債務償還之過程如下：
①陳岳峰於95年11月17日電話洽詢後，王秋翔於同月22日
致電陳岳峰，稱與其主管討論過後，就竣煌公司積欠之借款債務提出新協議方案，以年利率2.5%計息，第1次償還157,303元，餘額2,400,000元分57期攤還，每期45,000元，請陳岳峰考慮。
②陳岳峰於12月8日表示只能先繳70,000多元，王秋翔稱
70,000多元與之前所提第1次償還157,303元，相差80,000多元，請陳岳峰再與家人商量，否則，拍賣出被上訴人之抵押品，並無很大問題。
③12月25日陳岳峰電告王秋翔，表示當日會依王秋翔所提新協議方案繳款。
④王秋翔之催收紀錄於96年1月29日註記「收到帳務資料
」，96年2月2日註記「送簽--申請分期」（原審卷第97頁背面）。
⑤王秋翔於96年2月7日電告陳岳峰稱分期條件尚未經台北
總行核准，還在審核中，若條件有修正，再告知陳岳峰。
⑥王秋翔於96年3月14日、4月12日在催收紀錄上分別註記
：「保戶陳春旭（即陳岳峰）每月還45000元（已繳付2期），惟本案尚未簽（准）」、「保戶陳春旭每月仍還款45000元（已繳付3期），惟本案需儘速簽准」。
⑦96年5月9日，王秋翔於催收紀錄上註記：「註記為分期
付款」，此後自7月23日起，至97年2月16日止，除96年10月及12月份外，每月均於催收紀錄上記載：「定期還款中」或「按月分期還款中」。
⑧林千淨自97年3月間起接辦王秋翔之催收業務，就竣煌
公司之借款債務於催收紀錄上按月記載：「分期還款中」、「分期攤還中」、「協議分期還款中」、「協議分期戶，月還45000﹡57期即結案」、「協議分期戶，繳滿57期即清償」。
⑨上訴人於96年6月20日聲請原審法院發債權憑證，該債權憑證如原審卷第67頁所示。
㈧兩造對於2410號抵押權擔保之原債權，因被上訴人之其他債權人聲請查封系爭土地而確定一事，不予爭執。
二、兩造是否達成第一次繳納157,303元，此後每月底前繳納45,000元57次之方式，清償峻煌公司全部債務之協議：
㈠當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。所謂默示之承諾，係指依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者而言（最高法院21年上字第1598號及29年上字第762號判例意旨參照）。
㈡被上訴人於95年10月2日、11月14日接獲上訴人、第一資
產之通知後，經被上訴人之子陳岳峰（即陳春旭）電話洽詢，王秋翔於同年月22日致電陳岳峰，稱與其主管討論過後，就竣煌公司所積欠之借款債務提出新協議方案，即以年利率2.5%計息，第1次償還157,303元，餘額240萬元，分57期攤還，每期45,000元，請陳岳峰考慮（原審卷第180頁）。其後陳岳峰於同年12月8日表示只能先繳7萬多元，王秋翔稱7萬多元與之前所提第1次償還157,303元，相差8萬多元，請陳岳峰再與家人商量，否則，拍賣出原告之抵押品，並無很大問題（原審卷第181頁）。迄至同年月25日，陳岳峰電告王秋翔，表示當日會依王秋翔所提新協議方案繳款（原審卷第182頁）。嗣王秋翔取得上訴人公司鹿港分行傳真之帳務資料後，即於96年2月2日將上開其提出之債務分期攤還新協議方案，以簽呈送請上訴人公司台北總行核准，並於同年月7日電告陳岳峰稱分期條件尚未經台北總行核准，還在審核中，若條件有修正，再告知陳岳峰（原審卷第182頁）。此後，王秋翔於同年3月14日、4月12日分別在催收紀錄上記載：「保戶陳春旭每月還45,000元（已繳付2期），惟本案尚未簽（准）」、「保戶陳春旭每月仍還款45,000元（已繳付3期），惟本案需儘速簽准」等字樣。待至96年5月9日王秋翔於催收紀錄上記載：「註記為分期付款」後，自同年7月23日起，至97年2月16日止，除96年10月及12月份外，每月均於催收紀錄上記載：「定期還款中」或「按月分期還款中」等字。以上事實，業據證人王秋翔證述屬實（原審卷第184頁以下），並有通知書（原審卷第16頁）、通知函（原審卷第17頁）、催收紀錄（原審卷第97頁以下），及電話錄音譯文（原審卷第180頁以下）附卷足據。其中王秋翔就竣煌公司所欠借款提出之新協議方案，何以其內容為：以年利率2.5%計息，第1次償還157,303元，餘額240萬元，分57期攤還，每期45,000元，觀諸95年11月22日王秋翔與陳岳峰通話之錄音譯文：「我（指王秋翔）有和我們主管討論過，原來你（即陳岳峰）一個月還三萬多，是本金的部分，利息、違約金是掛帳，一銀當初的利率是8.75。我幫你算一算，如果算到11月底，11月底如果重新展開一個協議的話，如果按照這個利率計算，利息掛帳是77萬多，本金是244萬多，我和主管討論，如果你願意跟我們做一個協議，從轉催日後利息用2.5%下去算，算到11月30日，利息跟違約金大概是22萬左右。就這個案子來講，做一個新的協議，幫你加一加，目前本金加上我剛剛用利息2.5%下去算，共2,557,303元，陳大哥這邊先幫我們繳一筆比較大筆，餘額分5年攤還，大概先繳個一、二十萬，可能2,557,303元，用230萬來攤還」、「那如果大概十多萬，用240萬下去攤，利率用2.5%下去攤，我這樣算大概57期，不到5年就可以還完」（原審卷第180頁）。由此可知，前揭新協議方案，乃王秋翔所主動提出，被上訴人經其誘引後，以該協議方案向上訴人為要約，並由王秋翔以簽呈送至上訴人公司台北總行，王秋翔因而於96年5月9日在催收紀錄上記載：「註記為分期付款」，此後則按月記載：
「定期還款中」或「按月分期還款中」等字。
㈢接辦王秋翔催收業務之證人第一資產催收員林千淨於原審
證稱：「（問：被上訴人有積欠上訴人公司借款，上訴人公司有委任第一資產催債？）是的，由我辦理，我從97年3月份接該案。」、「前任經辦告訴我，這個案件分57期，每月45,000元」、「（問：是否已經還清？）如果按照當時的條件分57期清償，原告（上訴人）已經履約繳清。
」、「（問：前手告訴你分57期，每月45,000元，是否就繳清？）是的，我的前手王秋翔告訴我分57期，每月45,000元這個案件就沒了」等語（原審卷101年4月6日言詞辯論筆錄第3頁），核與林千淨自97年3月間起接辦催收業務後，就竣煌公司之借款債務於催收紀錄上按月記載：「分期還款中」、「分期攤還中」、「協議分期還款中」、「協議分期戶，月還45000﹡57期即結案」、「協議分期戶，繳滿57期即清償」等相符（原審卷第118頁至第112頁）。
㈣上訴人雖主張因未核准被上訴人所提出之協議方案，故被
上訴人自95年12月25日起分期繳納之2,722,303元（157,303＋45,000×57＋＝2,722,303），均應沖峻煌公司積欠之利息及違約金，至今峻煌公司尚欠本金餘額3,900,000元（其中一筆借款餘額為1,900,000元，另筆2,000,000元）、自100年9月29日起之利息、違約金，以及已核算之利息違約金141,753元未獲清償云云。惟96年5月9日王秋翔於催收紀錄註記分期償還後，上訴人曾於96年6月20日執確定之支付命令（91年度促字第8491號，原執行債權為3,900,000元，及其中1,900,000元自90年9月24日起之利息及違約金，另2,000,000元自90年10月3日起之利息及違約金），向原審法院聲請換發債權憑證，主張被上訴人積欠之金額為債權餘額2,099,440元（其中一筆1,149,646元、另筆949,794元），及自96年6月1日起之利息及違約金，此有原審法院96年度執乙字第15202號債權憑證在卷可稽（原審卷第67頁）。上訴人於聲請換發債權憑證之時，已將被上訴人自95年12月25日起分期清償之金額，直接沖峻煌公司所積欠之本金（另95年12月25日前清償之金額，亦沖本金），其中1,900,000元之債權經沖銷後之本金餘額為949,794元，另筆2,000,000元之債權經沖銷後之本金餘額為1,149,646元（臺灣彰化地方法院96年度執乙字第15202號卷上訴人所提出之債權計算表），顯見上訴人亦係以被上訴人一次157,303元，餘額分57期每期45,000元，將峻煌公司之債務全部清償完畢為前提，而申請換發債權憑證。上訴人嗣再主張未同意被上訴人之分期方案，被上訴人所繳納之2,722,303元，均應沖峻煌公司積欠之利息及違約金云云，顯失誠信，不足為採。又上訴人主張：銀行為因應會計做帳之準則，避免呆帳比例擴大，對於轉催收或轉呆帳之債權，在轉入催收後所收取的清償金額均是沖本金，但銀行內部對於債務人實際欠款，還是會先沖利息跟違約金云云，惟上訴人聲請換發債權憑證時，既已將被上訴人所清償之金額先沖本金，自不得再依其內部之規定，主張峻煌公司尚積欠3,900,000元之利息及違約金。
㈤如前所述，被上訴人於95年12月25日向上訴人鹿港分行清
償157,303元後，復按月向該分行清償45,000元，至100年9月28日止，其清償之金額合計為2,722,303元，可知被上訴人係按王秋翔所提新協議方案履行。上訴人於此長達約5年之期間，並未通知該協議方案未獲核准，且按月向被上訴人計收分期45,000元之清償款項，期間另於96年6月20日將95年12月25日以後清償之款項直接沖本金，向臺灣彰化地方法院申請換發債權憑證，雖上訴人未明示核准新協議方案而為承諾，惟上述上訴人種種作為，應認係默示承諾之表示，且該承諾已到達被上訴人，兩造間之新協議方案因而成立，從上訴人公司內部並無批註被上訴人協議方案之明示表示，仍無礙於兩造協議之成立。
㈥至於原審卷附之催收紀錄並無上訴人臺北總行核准方案之
記載，及王秋翔於96年2月7日與陳岳峰談話時，向陳岳峰稱：「我上次說的那個條件臺北還在審核中，我沒想到你那麼快45,000元就進來，所以打個電話跟你講一下，如果臺北那邊有什麼變化，我再打電話跟你講一下」等語，向陳岳峰稱臺北總行尚未核准，但均無礙於事後上訴人以默示之表示與被上訴人達成合意。又依上開說明，默示之承諾亦上訴人公司所自為，而非王秋翔代為，上訴人主張王秋翔並非上訴人銀行之經理人，亦未獲特別授權，無代理上訴人與被上訴人成立和解協商之權限云云，亦不足以為有利於上訴人之認定。
三、兩造既已達成前開協議，被上訴人並依協議將第一次157,303元，此後分57期每月45,000元履行完畢，則上訴人對峻煌公司之債權已全部獲得清償。
四、按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益，民法第749條定有明文。保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人，此之移轉屬於法定移轉，無須當事人之合意。被上訴人為峻煌公司之連帶保證人（見不爭事實㈣），則被上訴人向上訴人清償後，無待於兩造為債權讓與之合意，上訴人對於峻煌公司之債權即法定移轉於被上訴人。而2410號抵押權雖屬最高限額抵押權，惟因抵押物遭他債權人於90年5月28日聲請查封，最高限額抵押權所擔保之原債權已告確定（不爭事實㈢、㈧），該抵押權自應隨同上訴人對峻煌公司之債權一併移轉於被上訴人（民法第295條）。
該抵押權為不動產物權，雖係依法律之規定，被上訴人於登記前即已取得該權利，不受民法第758條所定須經登記始生效力之限制。惟依法律直接之規定而取得之不動產物權，其情形與民法第759條所規定者無異，依該條之規定，自非經登記，不得處分該不動產物權。上訴人既為債權讓與人，自負有使受讓之被上訴人取得抵押權登記之義務，從而，被上訴人基於債權讓與之關係，請求上訴人應協同將2410號抵押權移轉登記於被上訴人，自屬有據。
五、從而，被上訴人變更其訴依債權讓與之關係，請求上訴人協同將2410號抵押權移轉登記於被上訴人，於法有據，應予准許，爰判決如主文第一項所示（原審判決因被上訴人合法變更其訴而不存在）。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法於判決之結論不生影響，不一一贅述。
伍、據上論結，本件被上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 王 銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李淑秋中 華 民 國 102 年 6 月 18 日