臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第7號上 訴 人 陳俞琪訴訟代理人 陳培霖被上訴人 吳羅美妹訴訟代理人 吳宥霖被上訴人 吳明吉訴訟代理人 吳金郎上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國100年10月13日臺灣彰化地方法院100年度訴字第119號第一審判決提起上訴，本院於101年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項至第七項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人吳羅美妹應將所占用坐落彰化縣○○鎮○○段1201 地號土地上，如附圖所示，其中編號1、2、3、4、6、7、10、11部分，面積合計743.99平方公尺之地上物搬遷、拆除後，將前開土地騰空返還上訴人。
被上訴人吳明吉應將其所占用坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號，如附圖所示，其中編號5、8、9、12、13所示部分，面積合計
636.92平方公尺之地上物搬遷、拆除後，將前開土地騰空返還上訴人。
被上訴人吳羅美妹、吳明吉等二人應將所共同占用坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地上，如附圖所示，其中編號14、15、16、17、18、19所示部分，面積共計1481.38平方公尺之地上物搬遷、拆除後，將前開土地騰空返還上訴人。
被上訴人吳羅美妹應自民國100年2月12日起至返還前開土地之日止，按月給付上訴人新台幣柒佰捌拾元。
被上訴人吳明吉應自民國100年2月12日起日起至返還前開土地之日止，按月給付上訴人新台幣柒佰陸拾伍元。
被上訴人吳羅美妹、吳明吉等二人應自100年2月12日起至返還前開土地之日止，按月給付上訴人新台幣貳仟伍佰貳拾捌元。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分四，餘由上訴人負擔。
本判決第二項至第四項，於上訴人分別以新台幣壹拾玖萬捌仟元、壹拾玖萬肆仟元、陸拾肆萬壹仟元為被上訴人吳羅美妹、吳明吉及被上訴人吳羅美妹、吳明吉二人預供擔保後得假執行，但被上訴人吳羅美妹、吳明吉及被上訴人吳羅美妹、吳明吉二人如分別以新台幣伍拾玖萬肆仟貳佰叁拾元、伍拾捌萬貳仟伍佰陸拾玖元、壹佰玖拾貳萬伍仟柒佰玖拾肆元，為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項至第七項於判決確定前清償期已屆至部分，上訴人分別按月以新台幣貳佰陸拾元、貳佰伍拾伍元、捌佰肆拾叁元為被上訴人吳羅美妹、吳明吉及被上訴人吳羅美妹、吳明吉二人預供擔保後得假執行，但被上訴人吳羅美妹、吳明吉及被上訴人吳羅美妹、吳明吉二人如分別按月以新台幣柒佰捌拾元、柒佰陸拾伍元、貳仟伍佰貳拾捌元，為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、上訴人主張：查彰化縣○○鎮○○○段○○○○○號土地（重測後為興農段1201地號，且面積增加為2386.61平方公尺；下均簡稱系爭土地），係上訴人於民國（下同）99年10月26日就原法院99年度司執莊字第2116號執行事件，以新臺幣（下同）1,418,888元拍定取得，並據權利移轉證書於99年11月10日辦理移轉所有權登記在案。然被上訴人二人於系爭土地上有彰化縣北斗地政事務所於101年3月5日鑑測之土地複丈成果圖（下簡稱附圖）所示三棟未辦保存登記建物（門牌號碼：彰化縣○○鎮○○路○段454、456、458號，下均稱系爭建物）。又其中如附圖所示編號1、2、3、4、6、7、10、11部分，面積合計743.99平方公尺，係由被上訴人吳羅美妹無權占有。又其如附圖所示編號5、8、9、12、13部分，面積合計636.92平方公尺，係由被上訴人吳明吉無權占有。另如附圖所示，其中編號14、15、16、17、18、19部分，面積共計1481.38平方公尺由被上訴人吳羅美妹、吳明吉二人共同無權占有。嗣上訴人向彰化縣北斗鎮公所聲請調解，然調解不成立，而被上訴人等無權占用上訴人所有系爭土地，迄今拒不返還，且受有相當於租金之利益，為此依民法第767 條物上請求權及相當租金之不當得利之法律關係，請求被上訴人拆屋（含地上物）還地（含空地），及按月給付相當租金之不當得利。又按司法院大法官解釋釋字第408號解釋文謂：「民法第八百三十二條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。故設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。其因時效取得地上權而請求登記者亦同。土地法第八十二條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬農業發展條例第三條第十一款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權，內政部於中華民國七十七年八月十七日以台內地字第六二一四六四號函訂頒時效取得地上權登記審查要點第三點第二款規定占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無抵觸」。而系爭土地屬農業發展條例第三條第十一款所稱之耕地，性質上自不適於設定地上權，故本件應無民法第八百七十六條第一項法定地上權之適用。又原審援引最高法院97年度台上字第1273號判決要旨謂：「民法第八百七十六條第一項之法定抵押權，雖須以該建築物於土地設定抵押權時業已存在為要件，惟若在抵押權設定當時，土地及其地上之建築物非屬同一人所有，但在抵押權實行時，該建物與抵押之土地已歸相同之人所有，或雖非完全相同，但建物所有人與土地其他所有人間均具有密切之親屬關係者，為貫徹立法目的，似宜解為仍有該條之適用」云云，然該判決意旨有關「但建物所有人與土地其他所有人間均具有密切之親屬關係者，為貫徹立法目的，似宜解為仍有該條之適用」云云，嗣遭同院99年台上字第345號判決撤銷改判，並謂：「「足見系爭土地與系爭建物於抵押權實行時亦非相同之數人共有，不能因建物之共有人與土地之共有人間有親屬關係，即認有法定地上權存在。上訴人主張抵押權實行時，建物與土地已歸相同之人，或雖非完全相同，但建物與土地其他所有人間有親屬關係，亦應有民法第876條第1項適用云云，並無足採」，是原判決逕認系爭土地有法定地上權，及法定地上權擴張解釋為：建物所有人與土地其他所有人間，具有密切之親屬關係者，亦成立法定地上權云云，於法有違等詞。並求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人吳羅美妹應將所占用坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地上，如附圖所示，其編號1、2、3、4、6、7、10、11所示部分，面積合計743.99平方公尺之地上物搬遷、拆除後，將前開土地騰空返還上訴人。㈢被上訴人吳明吉應將其所占用坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地上，如附圖所示其編號5、8、9、12、13所示部分，面積合計636.92平方公尺之地上物搬遷、拆除後，將前開土地騰空返還上訴人。㈣被上訴人吳羅美妹、吳明吉等二人應將所共同占用坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地上，如附圖所示，其編號14、15、16、17、18、19所示部分，面積共計1481.38平方公尺之地上物搬遷、拆除後，將前開土地騰空返還上訴人。㈤被上訴人吳羅美妹應自起訴狀繕本送達翌日起（即100年2月12日起）至返還前開土地之日止，按月給付上訴人新台幣975元。㈥被上訴人吳明吉應自起訴狀繕本送達翌日起（即100年2月12日起）至返還前開土地之日止，按月給付上訴人新台幣956元。㈦被上訴人吳羅美妹、吳明吉等二人應自起訴狀繕本送達最後被告翌日起（即100年2月12日起）至返還前開土地之日止，按月給付上訴人新台幣3,160元。㈧上訴人願供擔保，請准予假執行。㈨第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人吳羅美妹、吳明吉則以：查系爭土地原為吳明吉之父吳必達所購買，並借名登記予被告吳明吉之兄吳明榮（即吳羅美妹之夫）名下，並書立「特立分關證書」為憑。又於78年間因借款而將系爭土地為彰化縣北斗鎮農會設定抵押權，嗣經北斗鎮農會聲請拍賣系爭土地，並經原法院99年度司執字第2116號受理在案，又拍賣公告上載明「據債權人代理人稱，土地現坐落二棟樓房及一棟平房，其餘部分為雜木林，建物不在拍賣之內，其佔用土地之法律關係由拍定人自理，拍定後不點交」等語，並由上訴人拍定後取得系爭土地之所有權，從而，系爭土地拍賣時，其上系爭建物就系爭土地即已有法定地上權之存在，是被上訴人占有系爭土地自屬有權占有，而上訴人求訴請拆屋還地，及請求不當得利，均無理由，且上訴人主張以系爭土地申報地價10%計算損害金，應屬過高，應核減為按申報地價8%計算為宜。又系爭土地上之未保存登記三棟系爭建物，門牌號碼分別為彰化縣○○鎮○○路○段454、456、458號。其中門牌456號及454號一樓（一間）之系爭建物為吳明吉之父（即吳羅美妹之公公）吳必達所建。其餘門牌454號二樓為吳羅美妹所建。又門牌458號系爭建物為吳明吉所建。又其中如附圖所示編號1、2、3、4、6、7、10、11部分，係由被上訴人吳羅美妹占有使用。又其如附圖所示編號5、8、9、12、13部分，係由被上訴人吳明吉占有使用等詞，資為抗辯。並求為判決駁回對造之上訴。
貳、法官協議兩造爭點整理（見本審卷第116頁及其反頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○○號土地（重測後為彰化縣
○○鎮○○路段○○○○○號；下簡稱系爭土地）原登記為吳明榮所有，於78年1月12日與其他土地登記設定抵押權予彰化縣北斗鎮農會，以擔保債務人吳明榮、吳仲銘（吳明榮之子，已更名為吳宥霖）之借款債務。嗣吳明榮過世，系爭土地與前述其他土地均於91年6月18日以分割繼承為原因登記為吳羅美妹所有，並就與債權人彰化縣北斗鎮農會之前述抵押權及擔保債務變更登記以吳羅美妹為抵押義務人，吳羅美妹與吳仲銘為債務人。又前述債務逾期未償，債權人即抵押權人彰化縣北斗鎮農會聲請彰化地方法院民事執行處以99 年度司執字第2116號事件執行拍賣系爭土地等抵押物，由陳俞琪於99年10月26日拍定買受系爭土地，嗣完繳價款，原法院於99年11月2日核發予系爭土地之不動產權利移轉證書，陳俞琪持據於99年11月10日登記為所有權人。
㈡系爭土地如原判決附圖（查本判決附圖乃101年3月5日重新
測繪）編號Ｂ、Ｇ部分，係未辦建物第一次所有權登記（即保存登記）之三合院磚造建物，以祭祀公廳中間為區隔，各為吳羅美妹、吳明吉主張所有及住用。依稅籍及門牌整編之資料，Ｂ、Ｇ共含彰化縣○○鎮○○路○段454、456、458三棟建物（後二者於稅籍上仍為門牌整編前之彰化縣○○鎮○○路28之1號），原納稅義務人454門牌為吳必達、吳明榮（又改為吳羅美妹）該建物課稅日期66.1月，折舊年限為37年。456門牌納稅義務人為吳羅美妹、吳明吉，該建物之課稅日期62.10月，折舊年限37年。458門牌納稅義務人為吳明吉，該建物之課稅日期77年，折舊年限24年。嗣於91年10月，就門牌456號東側建物，因吳明榮死亡，吳羅美妹繼承，而申報變更登記納稅義務人為吳羅美妹。系爭土地如原判決附圖編號Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｆ部分，均屬編號Ｂ、Ｇ三合院圍牆內之空地，編號Ｅ為平房鐵皮頂建物。
㈢吳必達及子女、子孫詳如101 年2 月7 日吳宥霖庭呈繪製親系表所載。
二、兩造爭執事項：系爭建物占有系爭土地，有無法定地上權？
參、得心證之理由：
一、查坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○○號系爭土地（重測後為彰化縣○○鎮○○路段○○○○○號），原登記為吳明榮所有，於78年1月12日設定抵押權予彰化縣北斗鎮農會，以擔保債務人吳明榮、吳仲銘（吳明榮之子，已更名為吳宥霖）之借款債務。嗣吳明榮過世，系爭土地於91年6月18日以分割繼承為原因登記為吳羅美妹所有，嗣系爭土地抵押債務逾期未償，債權人即抵押權人彰化縣北斗鎮農會聲請原法院以99年度司執字第2116號事件執行拍賣系爭土地，並由上訴人陳俞琪於99年10月26日拍定，並持原法院核發不動產權利移轉證書，於99年11月10日登記為所有權人等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地重測前、後謄本、異動索引在卷可稽（見本審卷第、60、61、168頁），並經本院調閱上開執行卷宗，核閱無誤。
二、次查，系爭土地上有門牌號碼分別為彰化縣○○鎮○○路○段454、456、458號之三棟未辦保存登記系爭建物，又其中如附圖所示編號1、2、3、4、6、7、10、11部分，面積合計
743.99平方公尺，係由被上訴人吳羅美妹占有。又其如附圖所示編號5、8、9、12、13部分，面積合計636.92平方公尺，係由被上訴人吳明吉占有等情，業經本院會同地政機關人員履勘現場測量屬實，並制有勘驗筆錄及測量圖、及現場照片各在卷可按（見本審卷第、57、58、125-128、138-142、
195、196頁），自堪信為真實。
三、又上訴人主張：被上訴人系爭建物無權占有系爭土地，請求拆屋（含地上物）還地（含空地）等情，然為被上訴人所否認．並辯稱彼等系爭建物對系爭土地有法定地上權，故為有權占有云云。是本件首應審究者，厥為系爭建物占有系爭土地，有無法定地上權？茲分述如下：
㈠按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就
其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判參照）。查系爭土地既屬上訴人所有，而被上訴人抗辯，彼等系爭建物係有權占有系爭土地云云，依舉證責任之分配原則，自應由被上訴人就系爭建物占有系爭土地有何正當權源，負舉證之責。
㈡次按農業發展條例第3條第11款規定：「耕地：指依區域計
畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地」。又按司法院大法官解釋釋字第408號解釋文謂：「民法第八百三十二條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。故設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。其因時效取得地上權而請求登記者亦同。土地法第八十二條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬農業發展條例第三條第十一款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權，內政部於中華民國七十七年八月十七日以台內地字第六二一四六四號函訂頒時效取得地上權登記審查要點第三點第二款規定占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無抵觸」。申言之，農業發展條例第三條第十一款所稱之耕地者，性質上不適於設定地上權，更無成立法定地上權可言。
㈢查系爭土地地目為田、使用分區為特定農業區、使用地類別
為農牧用地，有系爭土地謄本在卷可按（見本審卷第48頁），則系爭土地自屬農業發展條例第3條第11款所謂耕地，性質上不適於設定地上權，更無成立法定地上權可言。是原審逕認系爭建物占用系爭土地而成立法定地上權云云，顯有未當。
㈣綜上，被上訴人既未能舉證證明彼等系爭建物（含地上物）
占有系爭土地，有何正當權源，則上訴人依民法第767條物上請求權之規定，對被上訴人請求拆屋（含地上物）還地（含空地），洵屬有據。
四、又按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，依據民法第一百七十九條規定，負有返還其利益之義務。本件被上訴人無正當權源而占有使用系爭土地，致使被上訴人受有不能自行使用收益之損害，而其自身則因而獲得無須另行承租土地使用之不法利益，自應向上訴人給付相當租金之損害金至終止不法使用系爭土地之日為止。又按土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之十之最高額（最高法院68年台上字第3071號判例、88年度台上字第3331號判決、土地法第105條、第97條參照）。查系爭建物為三合院形狀，附近有稻田，且面臨道路，交通方便，業經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄（含略圖）及現場照片在卷可按（見本審卷第126-128、138-142頁），本院審酌上情及系爭土地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，認上訴人請求按系爭土地申報地價10%計算損害金，尚嫌過高，應核減按系爭土地申報地價8%計算損害金，始屬允當。且被上訴人吳羅美妹之代理人亦主張不應超過系爭土地申報地價8%計算損害金等詞在卷（見本審卷第250頁）。又查系爭土地申報地價為每平方公尺256元，亦有系爭土地謄本在卷可參（見本審卷第48頁），而被上訴人吳羅美妹占用系爭土地總面積為457.1平方公尺（即附圖編號1、2、3、6、7號一樓部分），吳明吉占用系爭土地總面積為448.13平方公尺（即附圖編號5、12、13號一樓部分），被上訴人吳羅美妹、吳明吉共同占用系爭土地總面積為1481.38平方公尺（即附圖編號
14、15、16、17、18、19所示部分），則被上訴人吳羅美妹、吳明吉，及被上訴人吳羅美妹、吳明吉按月應給付金額計算如下：
⑴被上訴人吳羅美妹部分：
【256(申報地價)×457.1(占用面積)×8%(百分之十
)=9361(每年租金)÷12(月)】=780元（小數點以下，四捨五入，下同）。
⑵被上訴人吳明吉部分：
【256(申報地價)×448.13(占用面積)×8%(百分之十
)=9178(每年租金)÷12(月)】=765元（小數點以下，四捨五入，下同）。
⑶被上訴人吳羅美妹、吳明吉共同占用部分：
【256(申報地價)×1481.38(占用面積)×8%(百分之十
)=30339(每年租金)÷12(月)】=2528元（小數點以下，四捨五入，下同）
肆、綜上所述，上訴人本於民法第767條物上請求權及相當租金之不當得利之法律關係，請求㈠被上訴人吳羅美妹應將所占用坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地上，如附圖所示，其中編號1、2、3、4、6、7、10、11 部分，面積合計743.99平方公尺之地上物搬遷、拆除後，將前開土地騰空返還上訴人。㈡被上訴人吳明吉應將其所占用坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號，如附圖所示，其中編號5、8、9、12、13所示部分，面積合計636.92平方公尺之地上物搬遷、拆除後，將前開土地騰空返還上訴人。㈢被上訴人吳羅美妹、吳明吉等二人應將所共同占用坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地上，如附圖所示，其中編號14、15、16、17、18、19所示部分，面積共計1481.38平方公尺之地上物搬遷、拆除後，將前開土地騰空返還上訴人。㈣被上訴人吳羅美妹應自民國100年2月12日起至返還前開土地之日止，按月給付上訴人新台幣柒佰捌拾元。㈤被上訴人吳明吉應自民國100年2月12日起日起至返還前開土地之日止，按月給付上訴人新台幣柒佰陸拾伍元。㈥被上訴人吳羅美妹、吳明吉等二人應自100年2月12日起至返還前開土地之日止，按月給付上訴人新台幣貳仟伍佰貳拾捌元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又查系爭土地公告現值為每平方公尺1300元，亦有系爭土地謄本在卷可考（見本審卷第48 頁），則被上訴人占用系爭土地之宣告假執行金額及反擔保金額分別如下：
㈠吳羅美妹部分：
1300×457.1=594,230元（反擔保金額），其1/3約為19800元（假執行金額）
㈡ 1300×448.13=582569元（反擔保金額），其1/3約為194000元（假執行金額）。
㈢吳羅美妹及吳明吉部分
1300×1481.38=1,925,794元（反擔保金額），其1/3約為641000元（假執行金額）。
準此，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項至七項所示，又上訴人主文第二項至第四項勝訴部分，分別依聲請及職權為上開附條件之准、免假執行之宣告金額。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又查有關財產權之將來給付訴訟之判決，可於債務清償期屆至前，宣告附條件之假執行，即於主文宣告於判決確定前如清償期已屆至，債權人預供擔保若干金額後得假執行。（座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院：八十九年法律座談會彙編第167-168頁參照）。查本判決主文第五項至第七項有關將來給付訴訟之判決，即於主文宣告於判決確定前如清償期已屆至，債權人預供擔保若干金額後得假執行，是分別依聲請及職權為主文所示附條件之准、免假執行之宣告。至於判決確定前如清償期尚未屆至部分，則駁回該部分假執行之聲請。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條、第三百九十二條，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 胡景彬法 官 陳繼先吳羅美妹、吳明吉得上訴。
陳俞琪不得上訴。
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 101 年 8 月 15 日