臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第87號上 訴 人 施美鑾
戴淇棇吳戴素端前三人共同訴訟代理人 邱寶弘律師上 訴 人 戴瑞鏜
戴上容戴群芳戴瑞坤被上 訴 人 蕭慧玲訴訟代理人 何志揚律師複代 理 人 楊宇倢律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國100年12月30日臺灣彰化地方法院98年度訴字第848號第一審判決提起上訴，本院於101年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命㈠上訴人施美鑾、戴上容、戴群芳遷出返還土地及給付不當得利部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判；㈡上訴人吳戴素端、戴瑞鏜、戴瑞坤拆屋還地部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人戴淇棇之上訴及上訴人吳戴素端、戴淇棇有關假執行損害賠償之聲明均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人戴淇棇負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人戴瑞鏜、戴上容、戴群芳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），
原屬被上訴人之曾曾祖父黃意（民國〈下同〉12年12月18日死亡）所有，嗣於95年4月4日由被上訴人之母親蕭黃銀等13人辦妥繼承登記，並於95年7月10日將系爭土地出售予被上訴人，於95年9月22日辦妥系爭土地所有權移轉登記，是系爭土地為被上訴人所有。系爭土地上有未辦理保存登記之建物一棟（下稱系爭建物），系爭建物在日據時代地址為「臺中廳州彰化郡鹿港街鹿港字新興第301番地」。
㈡縱認系爭建物係黃蘇金蓮原始取得、戴宗禮係合法買得系爭
建物，亦僅取得事實上處分權。系爭建物占用被上訴人所有之系爭土地如附圖一編號A所示部分，並無任何法律上原因，亦無從適用民法第425條之1規定，被上訴人自得請求戴宗禮之繼承人即上訴人戴淇棇、戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端拆除系爭建物，並請求上訴人戴淇棇、施美鑾、戴群芳、戴上容自系爭土地遷出，將土地返還被上訴人。
㈢系爭土地96年1月之申報地價為每平方公尺3200元，上訴人
戴淇棇、施美鑾、戴群芳、戴上容未經被上訴人同意占用系爭土地，自屬共同侵權行為及不當得利，該土地坐落鹿港鎮市區，交通往來方便，被上訴人遭受之損害應以申報地價5%為適當，又上訴人戴淇棇、施美鑾、戴群芳、戴上容均為該等不當得利之受領人，爰依民法第179條、第182條第2項不當得利之法律關係，請求上訴人戴淇棇、施美鑾、戴群芳、戴上容自95年10月1日至拆除附圖編號A所示地上物並將系爭土地返還被上訴人之日止，按月1日前共同給付被上訴人1634元相當於租金之損害（計算式：3200元×122.53平方公尺×5%÷12＝1634元），其中自95年10月1日至98年9月30日止合計為5萬8444元（計算式如原判決附表所示）。
㈣上訴人固辯稱系爭建物係由蘇佳建造後，由黃蘇金蓮繼承取
得，黃蘇金蓮復為系爭土地之所有權人之一，本件有民法第425條之1之適用云云。惟蘇佳並非系爭土地之所有權人，其興建系爭建物時，是否曾得系爭土地之所有權人即黃意全體繼承人之同意，實非無疑，上訴人既未合法買受系爭土地，又未見上訴人另就其主張有何使用系爭土地之正當權源舉證證明，則依舉證責任分配原則，上訴人之主張自屬無據，而不可採。原判決認被上訴人為系爭土地之所有權人，得行使所有權人之權利，並無違誤之處。
㈤證人戴玉峰於本院101年6月13日庭訊時證稱：「（問：是否
知道上訴人戴淇棇目前住的房子何時蓋的？）之前是茅草屋，後來蘇佳起會來蓋房子，蓋了兩間，一間租給戴宗禮，一間自己住，後來蘇佳招了一個女婿，蘇佳在還沒有過世前就賣給戴宗禮，我不知道如何買賣的內容，但是我知道賣給戴宗禮。」、「（問：後來蘇佳就把房子賣給戴宗禮？）我知道已經賣給戴宗禮，因為我已經搬到復興路了，賣多少錢不知道。」、「（問：你為什麼知道蘇佳賣給戴宗禮？）因為我有時候會回去，聽到戴宗禮說跟蘇佳買的。」，顯見證人戴玉峰之證述與上訴人一向主張其父戴宗禮向蘇金蓮（即黃蘇金蓮）購得之說法不符，更與上訴人所提出之土地建物買賣契約書不合，且從未提及有併同土地買賣之情事，亦可佐證上訴人主張其有買受系爭土地並非事實。
㈥原判決認定系爭建物係戴宗禮向黃蘇金蓮所購買，而取得系
爭建物之事實上處分權，戴宗禮死亡後，其繼承人為上訴人戴淇棇、戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端4人，上訴人戴淇棇等4人並未分割遺產，業經上訴人戴瑞坤陳明在卷，且其4人亦未拋棄繼承，足徵上訴人戴淇棇等4人均因繼承而取得系爭建物之事實上處分權，系爭建物乃上訴人戴淇棇等4人之公同共有遺產，此不因上訴人戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端未占有系爭建物而有異。原判決認事用法並無違誤，自不能僅憑上訴人事後片面空口約定而認其非屬事實上之處分權人，上訴人之主張無理由。
㈦上訴人施美鑾、戴群芳、戴上容為現占有人，故上訴人主張
其僅係占有輔助人，故無須負擔相當於租金之不當得利之主張不足為取。被上訴人為系爭土地之登記所有權人，上訴人亦未能舉證證明其占有系爭土地有合法正當權源，則上訴人顯屬無權占有。上訴人於原審不爭執事項中已表示對被上訴人買賣合法不爭執，上訴人於原審亦僅主張買受房屋並不包含土地，更曾申請時效取得地上權遭駁回。則若上訴人曾主張時效取得地上權，即乃以地上權人自居，而認土地為被上訴人所有，豈又能同時復主張土地所有權為上訴人所有？可見上訴人之主張顯然自相矛盾。
㈧系爭建物均已老舊不堪，有被上訴人原審陳報之照片可證，
系爭土地現為被上訴人所有，上訴人對此亦不爭執，則被上訴人請求拆屋還地，乃本於所有權權利之行使，亦無小於上訴人等所受之損害，更無脫法行為規避法律規定，上訴人稱被上訴人母親蕭黃銀明知蘇金水一地二賣顯有權利濫用云云，顯與事實不符，被上訴人否認之，故上訴人此等主張自難足採。且原審亦就上訴人主張被上訴人規避債權相對性，屬惡意權利濫用之部分已為審酌，並無何違誤之處。又上訴人雖引大法官會議解釋第349號、最高法院98年台上字第1424號裁判、最高法院95年度第16次民事庭決議等實務見解，據以為有利於上訴人之主張云云。然細究各該實務見解，其基礎事實與本件皆迥不相同，自非可隨意攀附援引，更不可斷章取義即為有利於上訴人之解釋。
㈨上訴人雖主張系爭土地屬袋地、租金過高云云。然原審以：
「…系爭土地屬建地，其位置○○○鎮○○路○○○巷與公正路口附近，鄰近摸乳巷及鹿港國小，由系爭土地步行至三民路約需5分鐘，三民路上周圍生活機能完善等情，有土地登記第二類謄本、地圖、照片等件附卷可稽，且為兩造所不爭執，系爭土地93年1月之申報地價為每平方公尺2960元，96年1月之申報地價為每平方公尺3200元，有地價第二類謄本為憑，參酌系爭土地之位置、工商繁榮之程度、占用人利用之經濟價值及所受利益等節，應依系爭土地申報地價之年息5%作為計算相當於租金之不當得利，始為妥適…」，核其計算每月相當於租金之不當得利金額僅1634元，遠較上訴人前開租賃契約之租金為低。況上訴人持有恆產，並非無資力，相較被上訴人原審所主張依系爭土地申報地價之年息10%作為計算，可認原判決已考量兩造之權益而予以酌減，並無違誤之處。至上訴人主張系爭土地係屬袋地云云，顯與事實不符，而不足採。
㈩上訴人於原審100年12月7日言詞辯論期日時已對「系爭土地
於95年4月4日由原告之母親蕭黃銀等13人辦妥繼承登記，再於95年7月10日將系爭土地出售予原告，並於同年9月22日辦理移轉登記」、「系爭建物於95年7月10日由原告之母親蕭黃銀等13人出售予原告」等事項表示不爭執在案，並已經原審採為判決之基礎。此外，原審曾於99年12月17日囑託板橋地方法院訊問證人黃蘇金蓮，就訊問之結果上訴人雖曾為爭執，然未再請求傳訊，此觀原審100年12月7日辯論期日筆錄所載：「(法官問：是否還有其他證據請求調查？)…被告共同訴訟代理人答：無」，即可知上訴人於原審亦已同意不再傳喚黃蘇金蓮。準此，就95年系爭房地買賣過程及有效性之問題，上訴人於原審既已表示不再爭執，自不得於二審恣意推翻，否則將使前審所為之訴訟程序視同白費。上訴人現復主張傳喚張江西、黃金鳳、黃蘇金蓮等人，自與前開法文及禁反言原則相悖，不應准許。
上訴人雖主張原地主黃意生前只育有二女，本無男丁可繼承
，蘇佳乃黃番婆之招贅夫，故由半子、招贅夫蘇佳繼續管領遺產，亦符合台灣民間習慣，更符合黃意家族之真意云云。惟依繼承登記法令補充規定第1點規定：「繼承開始於台灣光復以前者（按即民國34年10月24日以前），應依有關台灣光復前繼承習慣辦理。」；補充規定第2點規定：「日據時期台灣省人財產繼承習慣分為家產繼承與私產繼承兩種。家產為戶主所有之財產；私產係指家屬個人之特有財產。家產繼承因戶主喪失戶主權而開始；私產繼承則因家屬之死亡而開始。戶主喪失戶主權之原因：㈠戶主之死亡。死亡包括事實上之死亡及宣告死亡。…」；補充規定第3點復規定：「因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人之順序為：㈠法定之推定財產繼承人。㈡指定之財產繼承人。㈢選定之財產繼承人。第一順序之法定推定財產繼承人係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生、自然血親或準血親）且係繼承開始當時之家屬為限。女子直系卑親屬及因別籍異財或分家等原因離家之男子直系卑親屬均無繼承權。至於「寄留」他戶之男子直系卑親屬對家產仍有繼承權。男子直系卑親屬有親等不同者，以親等近者為優先。親等相同之男子有數人時，共同均分繼承之。…」。黃意於民國12年（大正12年）間死亡，依上揭繼承登記法令第1點補充規定，應以有關台灣光復前繼承之習慣辦理。本件黃意死亡時為戶主，依上揭補充規定第2點，其屬家產繼承之情況，而依補充規定第3點乃以法定推定財產繼承人即男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生、自然血親或準血親）且係以繼承開始當時之家屬為第一順序之繼承人。而黃意死亡時尚有男子直系卑親屬黃許傳成、黃秋林、黃秋木等男子直系卑親屬，依斯時之習慣，自當由黃許傳成、黃秋林、黃秋木等繼承黃意之遺產。上訴人雖主張黃意之遺產由半子、招贅夫蘇佳繼續管領，符合台灣民間習慣，更符合黃意家族之真意。然其謂符合黃意家族之真意所憑何據？未見舉證說明。且綜觀上揭補充規定，並無何招贅夫享有繼承權之習慣記載，上訴人主張由招贅夫蘇佳繼承符合台灣民間習慣，不但未見舉證以實其說，更與上揭補充規定所載台灣光復前繼承之習慣相悖，而不足採。況退步言之，若上訴人主張應由招贅夫繼承黃意之遺產，當時黃意之長女黃進治、養女黃番婆分別皆有招贅夫，則斯時亦應由黃意長女黃進治之招贅夫張文與民國5年(大正5年)2月10日招贅之蘇佳共同繼承，而非如上訴人主張由蘇佳單獨繼承，上訴人之主張顯然於事實及習慣不符，且再轉繼承後，被上訴人也合法向前手買受系爭土地，亦有不起訴處分在案可證。
就上訴人請求假執行之損害賠償部分：
依上訴人所提供彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書，其中同為坐落彰化縣○○鎮○○里○○路○○○巷○鄰○0號，38年1月起課房屋稅之磚石造建物，換算99年度每平方公尺現值為2439元（計算式16000元/65.6平方公尺=243.9元），則以拆除之面積122.53平方公尺計算，拆除前之房屋現值至多僅為2萬9885元（計算式243.9元*122.53=29885元，尚未計算99年度後之折舊）。上訴人主張系爭建物現值有7萬元以上，實不足採。另本件系爭拆屋還地強制執行乃於101年6月19日方至現場執行拆除工程，上訴人請求被上訴人賠償101年6月19日前之租金自不可採。況系爭建物自拆除迄今僅3個月餘，上訴人竟主張13年之租金，亦不足取。
爰依民法第767條物上請求權及第179條不當得利之規定，訴
請⑴上訴人戴淇棇、戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端應將坐○○○鎮○○段○○○○號土地內如附圖一編號A所示部分面積
122 .53平方公尺土地上之建物拆除，上訴人施美鑾、戴上容、戴群芳並應自上開土地遷出，將該部分土地交還被上訴人。⑵上訴人戴淇棇、施美鑾、戴群芳、戴上容應給付被上訴人5萬8444元，及自100年4月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑶上訴人戴淇棇、施美鑾、戴群芳、戴上容應自98年10月1日起至將交還第一項土地之日止，按月給付被上訴人1634元。（被上訴人於原審係起訴主張系爭土地及房屋均係其所有，且上訴人係共同占有系爭土地及房屋之侵權行為人與不當得利人，故先位聲明請求：⑴上訴人戴淇棇、施美鑾、戴群芳、戴上容應將系爭土地及其上如附圖一編號A部分所示面積122.53平方公尺地上物騰空遷讓，並將系爭土地及建物返還被上訴人；⑵上訴人戴淇棇、施美鑾、戴群芳、戴上容應共同或連帶給付被上訴人11 萬7,612元，及法定遲延利息；⑶上訴人戴淇棇、施美鑾、戴群芳、戴上容應共同或連帶自95年10月1日起至將前項占有土地及房屋騰空返還被上訴人之日止，每月1日前共同或連帶給付被上訴人3,267元；⑷願供擔保請准宣告假執行。備位之訴則主張如認系爭房屋非其所有，然因系爭土地為其所有，且上訴人係共同占有系爭土地及房屋之侵權行為人與不當得利人，故備位聲明請求：⑴上訴人戴淇棇、戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端應共同將系爭土地如附圖一編號A部分所示面積122.53平方公尺之地上物拆除騰空，並將系爭土地返還被上訴人，上訴人戴淇棇、施美鑾、戴群芳、戴上容並應自系爭土地上遷出；⑵上訴人戴淇棇、施美鑾、戴群芳、戴上容應共同或連帶給付被上訴人11萬7,612元，及法定遲延利息；⑶上訴人戴淇棇、施美鑾、戴群芳、戴上容應共同或連帶自95年10月1日起至拆除第1項地上物將其系爭土地返還原告之日止，每月1日前連帶給付原告3,267元；⑷原告願供擔保請准宣告假執行。經原審審理後，認定被上訴人先位之訴係無理由，乃駁回被上訴人先位之訴；而就備位之訴部分，原審經審理後認定被上訴人依民法第767條之規定請求⑴上訴人戴淇棇、戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端應將系爭房屋拆除，上訴人施美鑾、戴上容、戴群芳並應自系爭土地遷出，將該系爭土地交還被上訴人；另依不當得利之規定請求⑵上訴人戴淇棇、施美鑾、戴群芳、戴上容應給付被上訴人自95年10月1日起至98年9月30日止占有系爭土地之不當得利5萬8444元，及自100年4月21日起算之法定遲延利息；⑶上訴人戴淇棇、施美鑾、戴群芳、戴上容應自98年10月1日起至將交還第一項土地之日止，按月給付被上訴人1634元部分，乃就上開部分判決被上訴人勝訴，並駁回被上訴人其餘請求〈駁回部分包括上訴人戴淇棇自系爭土地遷出，請求上訴人戴淇棇、施美鑾、戴群芳、戴上容應給付被上訴人自95年10 月1日起占有系爭土地之不當得利而其金額超過上開所示金額部分；另認定被上訴人依侵權行為規定請求上訴人戴淇棇、施美鑾、戴群芳、戴上容應負連帶賠償責任係屬無據〉。上訴人就原判決命其等給付部分，提起上訴，被上訴人對於原判決駁回其請求部分未聲明不服，該部分業已確定，不在本院審理範圍。）
二、上訴人施美鑾、戴淇棇、吳戴素端則抗辯稱：㈠系爭建物係被上訴人祖先黃意之贅婿蘇佳所建造，黃蘇金蓮
為蘇佳之女，蘇佳於37年1月過世時，其遺產為黃蘇金蓮單獨繼承，戴宗禮於39年7月間向黃蘇金蓮購買系爭房地，且因黃蘇金蓮當時居住在系爭建物內，並交付房屋所有權證件正本予戴宗禮，故戴宗禮確信黃蘇金蓮應有處分房產之權限，依光復初期之民間習慣，戴宗禮已合法買受系爭房地，應受信賴保護。戴宗禮與黃蘇金蓮所簽訂之買賣合約書應依民事訴訟法第385條第1項規定推定為真正，依該契約書第6條，亦可知建物敷地（即基地部分）當時仍登記在黃意名下，基地上建物則為黃蘇金蓮所有。
㈡又上訴人戴淇棇自00年0月出生後，即與戴宗禮共同居住於
系爭土地上之房屋內，並於39年間戴宗禮向黃蘇金蓮購得系爭土地及系爭建物，而上訴人施美鑾自61年12月間與上訴人戴淇棇結婚迄今，一家人皆居住於系爭建物，並未改建或增建系爭房屋；上訴人戴群芳、戴上容固設籍於該址，惟目前均在北部工作、居住，僅假日偶爾回來，並非系爭房地之占有人。戴宗禮之次子戴瑞坤則自66年1月、三子戴瑞鏜自64年9月遷至臺中市迄今，上訴人吳戴素端亦早已搬離鹿港多年，並未占有系爭土地及建物，且依臺灣民間慣例，出嫁女兒不繼承財產。是戴宗禮於89 年間去世後，上訴人戴淇棇與妻小仍守祖厝，其他繼承人並無意見（並於訴訟進行前後陸續拋棄產權、持分），系爭房地若謂係上訴人戴淇棇單獨所有，亦不為過。詳言之，繼承人戴瑞鏜、戴瑞坤、吳戴素端早已離開鹿港故居數十年，故系爭房地早由長兄戴淇棇一家與被繼承人戴宗禮居住，且由戴淇棇單獨繳納房屋稅、地價稅，而戴宗禮89年間過世後，因系爭房地斯時仍無法辦理移轉登記，故戴淇棇等全體繼承人，並未「書面」約定系爭房地由長子戴淇棇單獨繼承，但已約定由戴淇棇單獨分得系爭祖厝；至於原判決書謂被告戴瑞坤原審陳述並未分割遺產云云，容有誤會，實則渠乃表明無「書面」分割協議，渠早已離開鹿港多年，系爭房地由大哥戴淇棇一家使用即明，故渠陳述，亦可作為系爭房地早已分割之憑證。同理，上訴人吳戴素端，00年0月00日生，乃上訴人戴淇棇之妹妹，現設籍且住居彰化縣福興鄉，於53年6月19日結婚後，搬離鹿港遷居彰化縣福興鄉多年，有戶籍資料在狀可佐，先父戴宗禮89年過世後，依台灣民間慣例，出嫁女兒不繼承財產，故自房屋稅籍證明觀之，上訴人吳戴素端並非納稅義務人，可見一般，且未直接、間接占有上開不動產，故不負拆屋還地之義務，自甚灼然，從而，亦無需負擔使用系爭土地、建物之代價，至為明灼。準此，上訴人戴淇棇已因遺產分割協議單獨取得系爭房地，殆無疑義，至於吳戴素端、戴瑞坤、戴瑞鏜等三人未分得系爭房屋，亦未實際占有，故不負拆屋還地之義務。另原判決謂上訴人之女戴群芳、戴上容仍設籍鹿港上址，有戶籍謄本可佐，故渠等亦為建物之現占有人云云，容有誤會，上訴人戴淇棇之女戴群芳(00年0月生)、戴上容(00 年0月生)於出生後，即住居系爭房地，且設籍於上址，但大學畢業後，分別在行政院主計總處、台北榮總任職，換言之，被上訴人95年9月間取得系爭土地產權後，上訴人戴群芳、戴上容乃住居台北地區；戴群芳，固曾設籍鹿港上址，然已於一審辯論終結前遷移至台北市大安區，亦已於101年2月1日遷移戶籍至台北市，故於事實審言詞辯論終結前，戴群芳、戴上容皆未設籍系爭房地，渠等就系爭房地而言，僅係占有輔助人，並非現占有人，亦毋庸負擔相當於租金之不當得利。至於施美鑾部分，渠乃戴淇棇配偶，於60年間結婚後住居系爭房地迄今，乃戴淇棇家屬，同上說明，僅係占有輔助人，並非占有人。
㈢另依民法第943條規定，占有人於占有物上行使之權利，推
定其適法有此權利，故如欲為相反主張者，應負舉證之責，上訴人持有戴宗禮與黃蘇金蓮所簽訂之系爭買賣契約為占有本權，並非無權占有。且自上訴人遷入居住時起，系爭房地之房屋稅、地價稅等均改由上訴人等繳納，已60年許，原地主黃意、黃蘇金蓮等人亦從未向上訴人主張返還土地、收取租金等權利。此外，臺中高等行政法院以98年訴字203號判決撤銷地政機關駁回地上權登記申請之原處分及訴願決定，顯見上訴人乃合法居住於該地，並無侵權行為。綜上，系爭建物乃被上訴人祖先蘇佳所起造，並非被上訴人起造，且未辦理保存登記，被上訴人並非建物所有人，不得主張民法767條。且被上訴人於購買系爭房地時，已知上訴人戴淇棇居住於該址，被上訴人之母蕭黃銀亦知悉黃蘇金蓮於39年間已出售系爭房地，本件乃一物二賣，被上訴人應受前手債權契約之拘束，其訴請拆屋還地屬權利濫用。且系爭土地因被上訴人長輩繼承人過多，無法完成繼承登記，而無法過戶與戴宗禮，致房屋土地分屬不同所有人，為保護「房屋不致拆除」之社會公益，即便上訴人戴淇棇未取得房屋所有權而僅取得「事實上處分權」，揆諸最高法院89年臺上字第284號裁判要旨及參酌民法第425條之1立法精神，應推定上訴人戴淇棇等可繼續合法使用系爭土地至系爭建物不堪使用為止。
㈣上訴人戴淇棇先父購得系爭房地之後，原地主（黃意繼承人
）從未向上訴人主張返還房地，而前地主黃蘇金蓮，一脈相承祖先黃意之不動產，於39年7月間將系爭房產讓售上訴人戴淇棇先父並立有卷附買賣契約書（簡稱首次買賣），而被上訴人95年7月買受時（簡稱第二次買賣），蘇金蓮亦為共同出賣人，但未於合約蓋章，足徵上開二次買賣房地契約，均與證人黃蘇金蓮有重大關聯，上訴人前曾於原審多次具狀傳喚證人到庭作證，證人皆藉詞推託，原審固曾囑託板橋地院詢問，惟欠缺上訴人戴淇棇兄弟對質下，所言無非避重就輕、甚或不符實情，上訴人已於原審當庭駁斥且另要求證人務必南下到庭作證並與上訴人戴淇棇對質，故上訴人從未捨棄傳喚證人之機會。
㈤系爭建物乃被上訴人祖先蘇佳所起造，未辦保存登記，而未
辦保存登記建物之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認為讓與人已將該建物之事實上處分權讓與受讓人。而系爭建物原始起造人為蘇佳，故由伊原始取得建物所有權，而上訴人先父戴宗禮自其前手蘇金蓮合法買得，立有買賣契約並領有房屋所有權證件、土地所有權狀正本，89年過世後，乃由戴淇棇等繼承人繼受取得系爭建物之事實上處分權。至被上訴人就系爭房屋之起造人、產權歸屬，前後主張略有出入，有主張係蘇金水起造者，亦有主張黃意起造者，如被上訴人(代理人)前曾於偵查時主張蘇金水(蘇金蓮)在上面蓋房子是沒有得到其他共有人的同意…。嗣後被上訴人狀稱依據土地建物買賣契約書第六條可證明黃意乃該建物所有人云云，亦有誤會。
㈥依卷附土地異動索引所示，系爭土地之原地主乃黃意，而黃
意於12年12月18日過世，參諸被上訴人所提繼承系統表，原地主黃意生前只育有二女（黃番婆、黃進治），本無男丁可繼承，「蘇佳」乃黃番婆之招贅夫，故由「半子」、招贅夫「蘇佳」繼續管領遺產（即系爭土地），亦符合台灣民間習慣，更符合黃意家族之真意；而蘇佳與妻，僅生一女蘇金蓮，復又領養一子蘇烏沉，又蘇佳繼承系爭土地，並於其上興建系爭房屋，其後，因養子蘇烏沉早死，故蘇佳37年7月間過世後，其遺產（房地）由女兒「蘇金蓮」單獨繼承。但原判決謂蘇佳並非系爭土地之地主，是否已得黃意全體繼承人同意…云云，揆諸上述說明，不無誤會，蓋參諸卷附土地建物買賣合約書第六條：「（蘇金蓮）自亡父（即蘇佳）接管……」等語。另被上訴人所提蘇佳戶籍謄本，意旨為：蘇佳於37年7月18日死亡，所有遺產依法定由長女黃蘇金水（即蘇金蓮）一名繼承…蘇佳為招贅夫，然應敘明者，上開土地建物契約書，締結時間乃台灣光復初期，國民政府剛播遷來台，百廢待舉，民眾教育程度低落，欠缺法治概念，不清楚當時法律制度、法律用語，一般民眾觀念中，所謂繼承人乃延續日據時期，只有男丁才有所謂管領家業，故招贅夫（男丁）承繼家業，亦應作如是觀。
㈦按因繼承、強制執行、…，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，(舊)民法第759條定有明文。
原判決謂許瑞程、黃敬德、張江西、蕭黃銀等13人，就系爭土地有繼承權，於95年4月間辦妥繼承登記，從而系爭土地之所有權人先後為上開諸人，無非以卷附彰化縣政府95年3月23日府地籍字第0000000000號函為其論據云云，容有誤會。因台灣地區在日據時期，太太、女兒，應無繼承權，參酌被上訴人所提繼承系統表，蘇佳之養女為黃陳欽，故渠應無繼承權，因此，黃陳欽之子女，如黃敬德、蕭黃銀、黃玩、黃金鳳等，亦無繼承權，更無因繼承登記，取得系爭土地之可能，另外，養女（許素雲）於許傳成43年3月6日死亡時，亦無繼承權，原審認定似有違誤，故戴淇棇等就一審判決書所附繼承系統表，否認其證據力，並否認相關人等之繼承權，且本案起訴，是否由合法繼承人為被上訴人提起訴訟，尚有疑義，當事人適格亦有欠缺。而彰化縣政府95年3月23日上開函釋認定本案係由黃意之次親等直系卑親屬繼承，與最高法院91年台上字第863號判例有別云云，亦有誤會，蓋揆諸上開說明，日據時期，太太、女兒，應無繼承權，故黃敬德、蕭黃銀、黃玩、黃金鳳、許素雲亦無繼承權，且上述判判，有法之拘束力，應參酌適用，故彰化縣政府上開函釋，難謂適法，詎原判決竟採為裁判基礎而肯認該繼承登記，不無違背法令之處。另依卷附土地異動索引及繼承系統表，於36年土地總登記後，直到95年4月間，才就蕭黃銀等人辦理繼承登記，至於上開期間，其他繼承事件、再轉繼承、或法律行為之移轉，似未得見，亦有影響效力之虞。準此，上開土地權利之繼承登記既有瑕疵，本案稍後於95年7、9月間之債權行為、物權行為亦受影響，應為無效。
㈧原判決所謂繼承系統表，亦乃被上訴人單方提出，繼承人是
否如原判決所稱僅許瑞程、蕭黃銀等13人，而無其他，涉及系爭物權行為之效力，影響被上訴人是否合法取得系爭房地所有權，亦有詳查之必要。另被上訴人於一審狀稱被上訴人之前手多達十二人，散居各地，根本不知系爭房產遭人占用且直至95年10月間辦理過戶時方才發現無權占用云云，更有嚴重誤會，蓋被上訴人長輩（蕭黃銀、許瑞程等多人）於蘇金蓮39年7月出售系爭房地後，仍住居鹿港鎮、相鄰福興鄉及溪湖鎮等地區多年，其中，至少被上訴人之母蕭黃銀、被上訴人長輩蘇金蓮等更住居鹿港當地，因知悉系爭房屋地乃由戴淇棇一家合法占有，故從未對上訴人一家產權提出異議。而被上訴人本身知悉系爭房地乃渠長輩先前出售予戴家，現居者戴淇棇有合法利用權或因有重大過失而不知上情，但卻仍執意買受斯時有人住居之系爭房地，進而衍生本案拆屋還地訴訟，是被上訴人自身亦有可歸責事由，根據「惡意不受保護原則」、「後手權利不得大於前手原則」，即黃意繼承人受拘束，其後手被上訴人亦應受拘束，自不得請求拆屋還地。另外，被上訴人之姐蕭麗英於另案竊佔案件，代理被上訴人而為告訴代理人，告訴意旨略以，曾於買受前探詢房屋使用狀況，並知悉戴家久居該屋，但認為戴家係竊佔，且許瑞程說戴淇棇會搬走云云，被上訴人警詢筆錄亦有類此說法，考渠等所言，固非全真，但可證明被上訴人買受前，即知悉戴家住居該屋甚久，但如欲釐清被上訴人買受前是否知悉合法占有，應傳喚共有人許瑞程到庭作證，設若證人供稱未告知或曾告知戴家第一次買賣、戴家不會搬走情事，將影響系爭95年間債權、物權行為效力。又系爭房地乃被上訴人向其母蕭黃銀及族親購買，且購買時亦知悉上訴人住居該地，被上訴人於警詢時稱：該土地是我母親蕭黃銀等13人共同持有，我是於95年間以278萬2080元向我母親及共同持有之親戚所購買。且被上訴人之母蕭黃銀同日於警局陳稱:該土地建物賣給蕭慧玲時，戴淇棇就居住於此。準此，被上訴人固以系爭土地已於95年4月4日由蕭黃銀等人辦妥繼承登記，再於同年7月10日出售予被上訴人，亦辦妥移轉登記作為舉證方法，但該繼承登記、其後讓售債權、物權行為不無瑕疵，有礙被上訴人取得所有權之效力，依最高法院17年上字第917號判例所揭櫫「舉證責任分配法則」，被上訴人自應受不利之認定。
㈨上訴人就系爭土地申請時效取得地上權乙案，嗣經台中高等
行政法院98年訴字第203號判決撤銷原處分、訴願決定，並要求原處分機關應依本件判決之法律見解，對於戴淇棇於98年2月6日申請辦理時效取得地上權登記，作成決定。根據行政法院判決主文及理由，可推知地政機關如無其他特別情事，應准許戴淇棇之地上權登記，詎原處分機關於收受上開判決書後，遲未依法另作處分，直到受訴法院一再函催後，竟令上訴人戴淇棇再次補正時效取得地上權的文件，於法已有未合，而上訴人不疑有他，亦如前次申請程序般，再次提出四鄰證明等文件且依地政事務所指示，修改上開文件內容，孰料又遭駁回，故地政事務所之處分，未遵照該行政法院判決，至為明灼，另對照地政事務所駁回上訴人之時點（101年7月），距行政法院裁判日期（98年9月9日），已近三年，原處分機關不無違失之處，上訴人擬透過行政爭訟程序，處理原處分機關未遵照上開行政法院確定判決而作違法處分。
㈩按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租
賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。民法第426條之1規定甚明。參諸立法理由：「房屋所有權移轉時，實務上認為除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人；房屋受讓人與基地所有人間，仍有租賃關係存在，爰參酌最高法院判例意旨，增訂本條…」。細繹該法立法理由，實寓有興建房屋之際，倘有合法使用坐落基地之權源，基於保護「房屋既得使用權」、「房屋所有權與基地利用權一體化」等考量，肯認房屋所有權(或事實上處分權)移轉時，受讓房屋者，仍得繼續享有利用基地之正當權源，且占有本權不以租賃為限，換言之，基地利用權不因嗣後基礎原因之變動而受影響，以避免房屋輕言被拆除，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會公益之要求。訴外人戴宗禮、上訴人戴淇棇等，雖非基於租地建屋之關係而占有系爭土地，故無直接適用民法第426條之1之可能，但細繹該法立法理由暨上開說明，應肯認受讓系爭房屋取得事實上處分權者（如戴淇棇等），得繼續享有利用基地之正當權源，俾符合「房屋所有權與基地利用權一體化」、避免房屋輕言被拆除有違社會公益之立法要求。另外，吳從周教授亦認為，於「使用借貸」土地而興建房屋之情形，與本法條「租地建屋」情況相同，房屋所有人「占有」基地，具備公示性，故應類推適用民法第426條之1規定，使原已存在之使用借貸契約有債權物權化效力，而對房屋受讓人繼續存在。
按土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出
賣，應推斷土地承買人默許房屋承買人有繼續使用該土地之租賃關係存在。該所謂「土地及房屋同屬一人」固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；並將所稱之「房屋承買人」擴及於共同承購未經建物所有權第一次登記之房屋後，具有事實上處分權之人，最高法院89年台上字第284號裁判可佐。另99年台上字第1723號裁判意肯認受讓未辦保存登記建物，亦有本條之適用。原判決肯認39年7 月買賣時，蘇金蓮因繼承而取得系爭建物，而蘇金蓮與其他繼承人同為系爭土地之共有人，故符合上述「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形（即學說上所稱「實質上同一人」）。然應澄清者，觀諸上開法文，並無原判決所示「起造建物應得全體繼承人同意」之要件，原判決增列法律所無要件，對屋主難謂公允，且合約書第六條，亦無法推論未得繼承人同意。另外，因原地主黃意無男丁，故由招贅夫(蘇佳)繼承家業、管領土地，起造系爭房屋後，與妻黃番婆同住該屋，事所當然、亦符日據時期民間習慣，況從該買賣合約書第六條：系爭土地「於亡父(蘇佳)接管至今，…，倘若後日如有發生支節…，甲方(蘇金蓮)自當出首支當，不干乙方之事，但能得過名與乙方之時，乙方需再補貼甲方台幣200元整。」自上開契約條文以觀，蘇金蓮39年讓售時，如非擁有土地之所有權，至少亦有管領、占有土地之權利，只是無法辦妥土地移轉登記爾，且蘇佳於日據時期興建房屋，眾所週知，併參諸卷附房屋所有權得喪申請書等文件，載明屋主蘇佳。況「所謂」黃意之其他繼承人，從古迄今，未反對上情，更未提出拆屋還地之請求，足見蘇佳當時起造該屋、使用系爭土地具有正當性。
最高法院93年台上字第1328號裁判要旨，若房屋所有權人，
原先即有合法利用土地之權源（不以所有權為限），嗣後如僅將房屋所有權讓與他人（或土地利用權讓與），則可類推適用民法第425條之1規定。而本系爭建物為「蘇佳」所起造，系爭建物所坐落土地，乃黃意遺產，黃意死後，招贅婿蘇佳與妻黃番婆，占有、繼受該地，理所當然，其他親屬亦無異議，故黃意過世後，由女兒黃番婆、半子蘇佳於系爭土地起造房屋，應認有合法權源。其後，蘇佳於過世，系爭建物之事實上處分權、系爭土地之利用權，當由唯一繼承人黃蘇金蓮繼承，嗣黃蘇金蓮於39年7月間復將系爭房屋土地出售戴宗禮（即戴淇棇之父），並將房屋讓與予戴宗禮，揆諸首揭裁判要旨，可類推適用民法第425條之1規定，推定在系爭房屋得使用期限內，有租賃關係存在，方符立法旨趣。另戴宗禮於89年間過世後，由上訴人戴淇棇等繼受系爭建物之事實上處分權、系爭土地之利用權，故上訴人等，在系爭房屋得使用期限內，當可繼續合法利用系爭土地。另根據最高法院98年第1339號裁判要旨，認為民法第425條之1之立法目的，乃房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋「既得使用權保護原則」之考量，進一步肯認「土地使用權」不因嗣後基礎原因之變動而受影響，故即便個案狀況不符該法所定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之要件，亦可類推適用民法第425條之1，主張成立租賃關係。另96年台上字第1359號判決謂：「系爭房屋之建造既為系爭土地原所有人林武成實際所出資，核與系爭土地及房屋同屬一人所有者相類，堪認林武成於出資建造時應已認知並容許該屋於堪用之期限內繼續使用其基地，且上訴人於買受系爭土地時，系爭房屋已存在多年，當難諉為不知，自無不許類推適用民法第425條之1規定及本院48年台上字第1457號判例之理由…，始與誠信原則及社會正義之要求無違」。
被上訴人買受系爭房地時，知悉系爭房屋已然存於系爭土地
且由戴家居住，已預測到不能順利使用該地；且知悉系爭房屋有人住居多時，系爭土地未直接臨路，出入仍需經由他人土地以致公路，比鄰建物多屬老舊建物，改建後，因小環境不佳，故地價不高（每坪約五萬元）；另外，戴家自39年7月買受後，原地主從未主張拆屋還地等權利，依權利失效法理，應駁回被上訴人請求。申言之：
1.被上訴人有可歸責之事由：上訴人戴家買受系爭房地後，住居該地長達一甲子，長期占有該地，具「公示性」及「權利外觀」，且經台中地院登錄之司法書記張建成協助下締結買賣契約，交付土地、房屋等產權文件，依社會一般通念，上訴人戴家之住居權，具備公示性，應受法律保障，而被上訴人本身明知或可得推知現居者戴淇棇等之利用權具公示性，但卻仍執意買受斯時有人住居之系爭房地，進而衍生本案訴訟，是被上訴人自身亦有可歸責事由，並無「不可預測損害」可言，根據「惡意不受保護原則」、「後手權利不得大於前手原則」（即黃意繼承人受拘束，其後手被上訴人亦應受拘束），自不得請求拆屋還地。
2.房屋利用深具經濟、紀念價值：對戴淇棇家族之影響而言，系爭房屋雖舊，但非殘破，有卷附照片可佐，詳言之，該屋乃非傳統三合院，而係近似槴轆把，磚造建築，屋頂為木構，其上有屋瓦，雖為一層式建築，但主建築屋內挑高約莫二樓，除了通風、防潮外，亦較為氣派，屋外另有石榴樹，為先父戴宗禮時期所栽種，已逾六十年，甚為珍貴，祖厝經歷多次地震、災害，完整保存迄今，實為早期鹿港先民家居生活縮影，亦成就縣內（鹿港鎮）觀光榮景，於政府大力提倡觀光產業之際，系爭古厝及附屬設施，實有陪襯鄰近摸乳巷、百年老校，成為帶狀景點之一環，極具文化、經濟價值。系爭土地，並未臨路，核屬「袋地」，且比鄰建物皆為平房、摸乳巷等古蹟，聯外道路僅六米爾，土地利用受到限制，土地經濟利用價值非高，每坪僅五萬餘元爾（278萬/52坪）。至於被上訴人無法立即使用系爭土地衍生損失，上訴人亦願補償相當於租金損失，直到該屋不堪用為止，對被上訴人亦無太大不利。
3.權利失效原則：上訴人戴家39年7月買受後，住居系爭房產住居近60年，原地主從無異議、主張物上請求權，且支付價金後，賣方蘇金蓮即將房屋、土地權狀正本、先前房地價稅單交予戴家，並要求上訴人日後準時繳納房屋稅、地價稅捐，而戴家繳納上開房地稅捐近一甲子，有卷附稅單可佐，期間因水災、風災，戴家亦曾修補該屋，所費不貲，另戴宗禮89年過世後，情況依舊，土地登記名義人亦未主張拆屋還地權利，且戴家於此養育子女上大學、出社會工作，故戴淇棇等信賴原地主不行使權利，而被上訴人於95年7月購得房地後二年內，亦未向戴淇棇等主張遷讓房屋，以上種種，足引起戴淇棇等正當信任，地主於系爭房屋堪用年限內，不行使權利，揆諸最高法院97年台上字第950號判決所揭櫫「權利失效原則」，被上訴人自不得再對戴淇棇等主張拆屋還地。
4.最高法院95年第16次決議(丙說)：土地與其上之房屋之關係，究屬使用借貸、租賃或其他情形，及當事人間如何行使權利，應由個案查明衡酌當事人繼受情形、當事人間之關係、意思、使用情形、付費與否、雙方間所得利益與所受損害、有無權利濫用、是否違反誠信原則及公共利益等情，分別認定。
5.債權相對性之緩和：債權相對性，固為民事法基本原則，然為維持法律秩序之安定性與公共利益，避免權利濫用，司法實務藉由個案，藉以緩和之：大法官會議解釋第349號：「惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞。」換言之，如契約受讓人知悉或「可得而知」（違背注意義務而不知），即應受前手契約之拘束，可供本案參考。最高法院近來亦有諸多裁判，如98年台上字第1424號裁判要旨，亦同此旨趣，避免系爭土地之前手以債權相對性為由，藉由迂迴移轉所有權登記之脫法行為，以達到系爭土地後手不受前手拘束之不當結果。
城市地方房屋之租金，不超過土地及其建築物申報總價年息
百分之十為限；上開規定於租用基地築房屋準用之；土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。上訴人使用系爭土地，基於39年7月買賣合約、土地所有權狀，占有期間近一甲子，原地主從未異議，且被上訴人於買受前亦明知上訴人戴淇棇等住居該地，且自其母蕭黃銀等親戚購得系爭房地，構成權利濫用，具有可歸責性。又系爭土地，位於三民路212巷弄內，核屬袋地，車輛無法進出，僅得徒步通行，且戴淇棇等亦僅住居該處，並未出租他人作營利之用，故所得利益僅係使用該地爾，並無收益行為；況上訴人戴淇棇、配偶施美鑾皆已逾70歲，無工作能力、收入，倘須負擔過高租金，難謂非過苛，以上，原判決並未詳予審酌，故上訴人主張即便應負擔使用土地之代價，應從低酌定（即年息百分之三以下）。至於上訴人吳戴素端、戴群芳、戴上容早已搬離鹿港多年，爾等並非居住使用人，亦非直接、間接占有人，已如前述，故爾等不負拆屋還地之義務，亦無需負擔相當於租金之不當得利。
關於因假執行所受損害，命被上訴人賠償部分：
彰化地院民事執行處於101年6月19日定期拆屋，拆除後，上訴人戴淇棇住居七十餘年之祖厝，化為烏有，且被迫離開熟悉之故居，晚景淒涼，又系爭房屋已全部拆除，其回復原狀顯有重大困難，戴淇棇等自得請求以金錢賠償其損害，詳言之，上訴人戴淇棇等確因假執行受有如後損害:
1.關於系爭房屋之價值：房屋之現值、重建費用，本難以求得絕對精確之數額，而根據內政部所發布地價調查估計規則第11條所定，建物現值之計算，得簡化為下列公式：建物現值＝建物單價ｘ【1—（年折舊率ｘ經歷年數）】ｘ建物面積。另按前條所稱建物面積，已辦理登記者，以建物登記之面積為準；其全部或部分未辦理登記者，以實際調查之面積為準，地價調查估計規則第13條規定甚明。系爭建物乃磚造平房，「建物單價」部分，參考彰化縣房屋標準單價表，每平方公尺以2000元計，面積約為122.53平方公尺(37坪)，另參酌彰化縣房屋耐用年數及折舊率標準表「建築年數已達最高耐久年數而仍繼續使用者不再計算折舊。但照最低使用價格計算」，而系爭房屋屋齡約75年，已達加強磚造最高耐久年數，依上開規定，本案不再計算折舊，而以最低使用價格（殘值率37.6%）計算現值，故系爭建物現值為2000×37.6%×122.53＝9萬2142，並參酌系爭房屋位○○○鎮○○路、菜園路，參酌彰化縣房屋地段等級表附表，酌增價值20%，故吾人主張系爭房屋目前建物現值為11萬0570元【92142×(1+20% )】。
2.關於額外支出之租金：戴淇棇00年0月00日生，配偶施美鑾00年0月00日生，同住系爭房屋數十年之久，系爭房屋遭拆除後，不得不另覓住處，目前向訴外人康００承租座落於○○鎮○○里○○街某屋，每月支出房租6000元，有房屋租賃契約書可稽，考量系爭房屋乃戴淇棇本人、妻子共住，以內政部所公佈女性平均餘命約82歲，於101年6月19日房屋拆除之日，施美鑾約69歲，尚可在系爭房屋住居13年，另外，系爭房屋雖已70餘年，但早期營建者工法嚴謹，結構穩固，亦可讓戴淇棇妻小終老於此，併此敘明。因此，戴淇棇承租相當之房屋供家小住用，被上訴人自應賠償其租金損失，即101年6月19日房屋拆除之日，起算13年(124年6月18日)，每月至少應給付上訴人月租6000元。
3.關於因假執行而支出費用（拆屋費等）：被上訴人聲請假執行，已支出測量費、雇工拆屋費等執行費用約16萬餘元，即將對上訴人主張，如被上訴人於本院判決前向上訴人求償，即為上訴人因假執行所受損害，當可訴請被上訴人賠償、返還之。另外，上訴人被迫搬離故居，亦支出搬遷費用，併此敘明。
三、上訴人戴瑞坤則抗辯稱：蘇金蓮要搬到台北三重住的時候才把另外一間賣給我們，她每次回來掃墓的時候，都是我帶他去公墓的，他避重就輕，一直不承認他認識我們三兄弟。50年前的買賣契約原件都還在我家，繳稅證明也在我家，土地所有權狀也在我家，95年再賣第二次的買賣合約書是否有效？買賣契約的見證人及賣方都不敢來。買賣雙方本人、子女都還健在，為何不願意對質。我跟我弟弟協議所有的財產都給大哥，之前我講的意思是我們沒有分到遺產，所以正確講法應該是有協議分割，只是我們沒有分到，通通給大哥戴淇棇，我們不是沒有分割遺產。另若許傳成為第一順位繼承人，為何50多年來都沒有提出任何異議。
四、上訴人戴上容、戴群芳、戴瑞鏜未於最後言詞辯論期日到場，據其先前所提出書狀及陳述略以：
㈠上訴人戴上容、戴群芳：
1.上訴人戴上容、戴群芳雖曾設籍在系爭建物，但上訴人2人自大學畢業後，分別在行政院主計處及台北榮民總醫院任職，對於系爭土地，並非占有人，不負拆屋還地責任，亦無需負擔相當於租金之不當得利。
2.被上訴人在作土地買賣的時候，沒有通知關係人，而且也沒有詢問房屋上其他共有人，從民國39年簽合約到現在，我們都和平居住在那裡，所以我們有合理的懷疑是假買賣，在地院請黃蘇金蓮來開庭，他都不來。我們在原審有提出買賣契約書，黃蘇金蓮說他不知道95年的買賣事實，被上訴人也沒有取得全部所有人的同意，假設39年的買賣契約是屬實，應該是要問我們家土地是不是要賣給被上訴人。
㈡上訴人戴瑞鏜：
1.戴宗禮之兄弟姊妹於60年前向蘇金蓮之父購買系爭土地，有原始憑證、土地權狀、土地稅單及房屋稅單可憑，顯見有一地兩賣之情事，又系爭建物興建迄今尚未超過100年，而黃意早在100年之前即已死亡，是被上訴人主張系爭建物為黃意所蓋，不足為採，且事隔5、60年，應已過追溯時限，又上訴人戴瑞坤、戴瑞鏜已將祖產即系爭建物無償移轉予上訴人戴淇棇，已逾3、40年未住於系爭建物。
2.上訴人戴瑞鏜早已搬離鹿港遷居台中多年，遺產分割時約定由戴淇棇繼承系爭房地，相關稅捐亦由戴淇棇獨自繳納，上訴人戴瑞鏜未占有系爭房地，不負拆屋還地之義務，亦無需負擔使用系爭土地之代價。
五、原審法院審酌兩造之聲明及其他一切情狀後，認：㈠上訴人戴淇棇、戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端應將坐○○○鎮○○段○○○○號土地內如決附圖一編號A所示部分面積122.53平方公尺土地上之建物拆除，上訴人施美鑾、戴上容、戴群芳並應自上開土地遷出，將該部分土地交還被上訴人。㈡上訴人戴淇棇、施美鑾、戴群芳、戴上容應給付被上訴人5萬8444元，及自100年4月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人戴淇棇、施美鑾、戴群芳、戴上容應自98年10月1日起至將交還第一項土地之日止，按月給付被上訴人1634元。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分暨假執行宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢上訴人因假執行所受房屋損害部分，被上訴人應賠償上訴人戴淇棇、吳戴素端、戴瑞坤、戴瑞鏜11萬0570元暨自101年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人自101年6月19日起至124年6月18日止，應於每月20日前，按月賠償6000元予上訴人戴淇棇。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明則為：㈠上訴人之上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
六、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原為被上訴人之曾曾祖父黃意所有。黃意於民國12
年12月18日死亡，系爭土地於95年4月4日由被上訴人之母親蕭黃銀等13人辦妥繼承登記，再於95年7月10日將系爭土地出售予被上訴人，並於同年9月22日辦理移轉登記。
㈡系爭土地上建有系爭建物，屬磚造平房，系爭建物占用系爭
土地之範圍如原審判決附圖一編號A所示（面積122.53平方公尺），原由上訴人戴淇棇、施美鑾居住使用，上訴人戴淇棇、施美鑾之子女即上訴人戴上容、戴群芳之戶籍亦設於上址，上訴人戴上容、戴群芳於假日有時會返回上址居住。
㈢系爭土地位於○○鎮○○路○○○巷與公正路口附近，鄰近摸
乳巷及鹿港國小，由系爭土地步行至三民路約需5分鐘，三民路上周圍生活機能完善；系爭土地93年1月之申報地價為每平方公尺2960元，96年1月之申報地價為每平方公尺3200元。
㈣上訴人戴淇棇於96年3月22日申辦時效取得系爭土地地上權
登記乙案，因被上訴人異議，彰化縣鹿港地政事務所乃駁回其申請，上訴人戴淇棇提起訴願，亦遭駁回，嗣提起行政訴訟，經臺中高等行政法院於98年9月9日以98年度訴字第203號判決撤銷原處分及訴願決定，鹿港地政事務所應重新作成決定確定，鹿港地政事務所再以101年7月19日鹿地一字第0000000000號函駁回上訴人戴淇棇的時效取得地上權申請登記確定。
㈤被上訴人曾以上訴人戴淇棇、施美鑾2人涉嫌竊占罪，向臺
灣彰化地方法院檢察署提起告訴，該署檢察官以98年度調偵字第646、647號以追訴權罹於時效為不起訴處分確定。
㈥被繼承人黃意之繼承系統表如附圖二所示，但對於該系統表所載之人是否均有繼承權，上訴人有爭執。
㈦被繼承人戴宗禮之繼承人為上訴人戴淇棇、戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端。
㈧本件原審判決上訴人應拆屋還地，並諭知被上訴人供擔保後
得假執行，被上訴人依法聲請假執行（彰化地院101年度司執字第4011號），彰化地院於101年6月19日執行拆除系爭房屋，於101年8月8日拆除完畢並將土地點交被上訴人完畢。
七、兩造爭執事項：㈠系爭建物之事實上處分權人為何人？㈡被上訴人於95年間向其前手所簽訂的買賣契約及物權契約，
是否有效？被上訴人是否為系爭土地的所有權人？㈢上訴人是否有權占用系爭土地？㈣上訴人應否拆除系爭建物並遷出系爭土地？㈤被上訴人訴請拆屋還地是否屬於權利濫用？㈥上訴人應否給付被上訴人相當於租金之不當得利或損害賠償
金？㈦上訴人請求被上訴人賠償假執行執行後之損害，是否有理由
？
八、本院判斷：㈠系爭建物之事實上處分權人為何人？
1.依系爭土地於日據時期之土地謄本記載，其上建物為「木造茅葺平家壹棟，坪數六坪七合貳勺」，而本件系爭建物為磚石造之平房，占用系爭土地之面積為122.53平方公尺，有彰化縣鹿港地政事務所土地複丈成果圖、彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書等件為憑（原審卷一35、76頁），與日據時期土地登記謄本上所記載之木造平房截然有別，且二者面積亦相去甚遠，自無從僅以黃意曾設籍該址，即認系爭建物係黃意所建造，而系爭建物既無從認定係黃意所原始起造，則自不得認定被上訴人之母蕭黃銀等13人已因繼承而取得系爭建物之所有權，合先敘明之。
2.按未辦保存登記建物之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認為讓與人已將該建物之事實上處分權讓與受讓人。本件系爭建物係由蘇佳所建造，其女黃蘇金蓮（原姓名蘇金水）因繼承而取得系爭建物，嗣由黃蘇金蓮將系爭建物出售予上訴人戴淇棇、戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端之父戴宗禮等情，有房屋所有權得喪申請書、土地所有權狀、土地建物買賣契約書、戶籍謄本等件可資為證（見原審卷一94頁、原審卷三42至46、134至135頁）。佐以系爭契約上記載之建物為「瓦葺煉瓦造平家壹棟」，與系爭建物為磚石造平房之構造相符，且系爭土地之所有權狀正本為上訴人戴淇棇所持有，益可徵戴宗禮與黃蘇金蓮間確有上開買賣，戴宗禮因買賣而取得系爭建物之事實上處分權。
3.又於戴宗禮死亡後，其繼承人為上訴人戴淇棇、戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端等4人，然就系爭建物業已因協議遺產分割由上訴人戴淇棇單獨取得等情，業據上訴人戴淇棇、戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端等4人於原審及本院審理中陳述明確（上訴人戴瑞坤於原審審理時雖陳稱：上訴人戴淇棇、戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端等4人並未分割遺產等語〈見原審卷二110頁反面〉，然其於本院101年11月20日言詞辯論期日則陳稱：我跟我弟弟協議所有的財產都給大哥，之前我講的意思是我們沒有分到遺產，所以正確講法應該是有協議分割，只是我們沒有分到，通通給大哥戴淇棇，我們不是沒有分割遺產等語明確。），其等所述均相符合，參酌上訴人所提出之彰化縣地方稅務局99年9月24日彰稅房字第0000000000號函、99年契稅繳款書、建築改良物所有權贈與移轉契約書等資料（見原審卷二26 至29頁），益足認定上訴人戴淇棇、戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端等4人所辯系爭建物業已協議遺產分割由上訴人戴淇棇單獨取得乙節，確屬真實。
4.本上所述，應認系爭建物之事實上處分權係由上訴人戴淇棇基於繼承及遺產分割協議而單獨取得。至於上訴人戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端等3人，對系爭建物則無事實上處分權。㈡被上訴人於95年間向其前手所簽訂的買賣契約及物權契約，
是否有效？被上訴人是否為系爭土地的所有權人？
1.按民法繼承編施行法第8條規定：「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。」又日治時期有關台灣之繼承事項，依大正11年9月18日公布之第407號敕令「有關施行台灣法律特例件」第5條規定：「本島人間有關親屬繼承事項，除法律另有規定外，不適用民法（按此指日本「明治民法」而言）第四編及第五編之規定，仍依習慣。」因此，有關日本明治民法雖因敕令而施用於台灣，惟其中有關親屬繼承事項，並不適用日本內地民法之規定，仍應適用台灣舊有的慣俗。而依最高法院47年台上字第289號判例所示「被繼承人死亡之時，為民國34年9月3日，尚在民法繼承編施行於臺灣以前，因其無法定繼承人，依當時有效法例，應適用臺省習慣處理。」，故本件系爭土地之原所有權人黃意係於12年12月18日死亡，對於黃意死亡後之繼承事項，自應適用當時之臺灣舊慣。
2.有關日治時期之台灣之繼承制度，戶主繼承純然係戶主身分地位之繼承，不包含財產繼承，換言之，因就前戶主有繼承開始原因發生，其地位（廣義）分為兩部分，一係身分上之地位，一係財產上之地位，前者以日本民法之規定為條理，依男系、嫡系、長系主義以定其順序，由一人承繼之；後者則依習慣，在家之男性直系血親卑親屬共同承繼之（參閱法務部編「臺灣民事習慣調查報告」，93年7月6版，437頁）。本件就系爭土地之繼承係屬財產繼承，依上開說明，自應適用當時之臺灣舊慣。
3.依台灣之舊習慣，被繼承人如無男子時，其女子並非當然得繼承被繼承人之財產，須被繼承人之親族無異議時，始得繼承。從而女子之繼承權，應認為在被繼承人之親族對其繼承無異議確定之前，尚在未確定之狀態；且舊習慣上，繼承人須以留於被繼承人之戶內為要件（見「臺灣民事習慣調查報告」，402頁）。另舊習慣上，招婿、招夫並無繼承招家財產之權利（見「臺灣民事習慣調查報告」，409、410頁）。
又招婿或招夫之子女原則上歸屬招婿或招夫，繼承父系親，稱父姓，並繼承父之財產，僅以招家家族之身分服從於其戶主權，反之過繼於妻家（母家）之子女，則繼承母系，稱母家姓，繼承招家之財產（見「臺灣民事習慣調查報告」，413頁）。
4.本件對於被繼承人黃意之繼承系統表如附圖二所示乙節，已為兩造所不爭執，則黃意死亡當時，有長女黃進治、養女黃蕃婆2人。而依上揭台灣舊慣，可知當時養女陳黃蕃婆之招贅夫蘇佳對黃意之財產並無繼承權，就此部分，上訴人主張依台灣舊慣招贅夫蘇佳有繼承權云云，顯屬無據。而黃意死亡當時之男系直系卑親屬雖有許傳成、黃秋林、黃秋木等人，然因許傳成係黃意之長女黃進治與許却星結婚所生子女，故許傳成應係黃進治與許却星之繼承人，而非黃意之繼承人，縱使黃進治與許却星離婚後，許傳成跟隨母黃進治而入籍黃意戶內（見原審卷二163、166頁），許傳成仍非黃意之繼承人。另黃秋林與黃秋木雖係黃意長女黃進治與招夫張文所生之子，然依卷附黃意之除戶籍謄本所載（見原審卷二163至167頁），可知當時黃意戶籍內並無黃秋木（即張秋木）之設籍，而黃秋林與其父張文、母黃進治共同於明治41年（西元2008年，民前4年）10月19日自黃意戶籍內退去，並分戶另設戶籍（見原審卷二181頁），足認黃秋林與黃進治於黃意死亡時並未留於黃意戶內。另黃意之養女黃蕃婆亦於明治41年10月10日因結婚自黃意戶籍內除戶（見原審卷二166頁），亦可認定黃蕃婆於黃意死亡時，並未與黃意同籍。故依上揭說明，本件於黃意死亡當時，依當時之台灣舊慣，並無繼承人存在。
5.民法繼承編施行法第8條係規定：「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。」又繼承因被繼承人死亡而開始，則親女對於其父之遺產，須乃父無直系血親卑親屬之男子，依當時之法律亦無其他繼承人者（即依當時法例，族中實無昭穆相當可為其父之後之人得認為絕戶者），始得依民法繼承編之規定而有繼承權，此觀民法繼承編施行法第1條、第8條之規定自明（最高法院39年台上字第215號判例意旨參照）。又民法繼承編施行法第8條既明定自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人，該所定之繼承人自應以民法繼承編施行之日生存者為必要（最高法院91年台上字第863號判例意旨參照）。又台灣係於34年10月25日光復，故中華民國法律自同日起施行於台灣，則有關身分法之問題，自亦從此適用民法親屬、繼承兩編之規定（司法院院解字第3386號解釋意旨參照）。故上開最高法院91年台上字第863號判例所稱「民法繼承編施行之日生存」，就台灣地區而言，當係指民法繼承編施行於台灣時尚生存者而言（從該判例全文內容，亦同此旨，見「最高法院判例全文彙編」民事部分〈68~94年〉530頁至531頁）。
6.本件黃意係於12年12月18日死亡，而依當時之台灣舊慣，黃意並無繼承人存在，且依卷附黃意之戶籍謄本所載可知戶主黃意「大正12年12月18日死亡；大正12年12月18日絕戶」（見原審卷二163頁）。足認黃意死亡當時，依當時台灣舊慣族中實無昭穆相當可為其後之人而被認定為絕戶，則本件黃意依當時之法律既無其他繼承人者，自應依民法繼承編施行法第8條之規定，於民法繼承編施行於台灣時尚生存者之法定繼承人定其繼承人。本件黃意之繼承系統表如如附圖二所示，而於黃意之直系血親卑親屬（即民法繼承編第1138條第1款所定之繼承人）中，於台灣光復之日（即34年10月25日）尚生存者，則有許傳成、張秋林、張秋木、黃陳欽、黃蘇金蓮等人，應由其等5人共同繼承黃意所有之系爭土地。然許傳成復於43年3月6日死亡、張秋林於79年11月18日死亡、張秋木於86年1月22日死亡、黃陳欽於39年3月14日死亡，故就許傳成、張秋林、張秋木、黃陳欽等人之財產，依法應由其等之子女繼承，而許傳成之繼承人有許瑞程、許素雲2人；張秋林之繼承人有饒傅叁、邱張德2人，張秋木之繼承人有長原彰弘即張炳煌、張鎮西、張江西、李張翠娥等4人，黃陳欽之繼承人有黃敬德、蕭黃銀、黃玩、黃金鳳等4人。是本件對於黃意所有之系爭土地，依法即應由許瑞程、許素雲、饒傅叁、邱張德、長原彰弘即張炳煌、張鎮西、張江西、李張翠娥、黃敬德、蕭黃銀、黃玩、黃金鳳與黃蘇金蓮等13人共同繼承。從而，本件彰化縣政府95年3月23日府地籍字第0000000000號函所示：「本案被繼承人（指黃意）長女（指黃進治）及養女（指陳黃番婆）於民法繼承編施行之日已死亡，自無繼承權可言，惟本案係由其次親等直系血親卑親屬本於民法第1138條所為之繼承，核與上揭判例（指最高法院91年臺上字第863號判例）有別，自得准由民法第1138條所定之次親等直系血親卑親屬辦理繼承登記」等語（見原審卷二258-1頁），雖其立論與本院不同，然其結論則無不同。另系爭土地原屬黃意所有，其繼承人許瑞程、許素雲、饒傅叁、邱張德、長原彰弘、張鎮西、張江西、李張翠娥、黃敬德、蕭黃銀、黃玩、黃金鳳、黃蘇金蓮等13人於95年4月4日辦理繼承登記，嗣於95年7月10日將之出售予被上訴人並已完成過戶登記等情，有土地登記第二類謄本、異動索引、土地所有權狀、繼承系統表等件在卷可稽（原審卷一10至16頁）。
7.依修正前土地法第34條之1第1項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」（本項規定於100年6月15日已修正，然本件被上訴人購買系爭土地係於95年間，故應適用當時有效之法律規定），且依同第5項之規定可知，上開規定於公同共有準用之。依卷附之土地登記申請書及所有權移轉契約書，可知系爭土地出賣與被上訴人，雖無共有人黃蘇金蓮之簽名及用印，然其餘12名公同共有人則均已簽章同意乙節，此有彰化地檢署98年度偵字第3147號偵查卷（影卷）可憑。故本件被上訴人依上開規定，自已取得系爭土地之所有權。則被上訴人依法提起本件訴訟，即無當事人不適格之問題，上訴人所辯本件當事人適格有欠缺云云，並無可採。
8.綜上所述，被上訴人於95年間向其前手所簽訂的買賣契約及物權契約，均屬有效，被上訴人為系爭土地之所有權人。
㈢上訴人戴淇棇、戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端是否有權占用系
爭土地？
1.本件系爭建物之事實上處分權人已由上訴人戴淇棇所單獨取得供其與家人居住使用乙節，已如前述，則上訴人戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端自難認定係系爭建物及土地之占有人，應認上訴人戴淇棇為系爭建物及土地之占有人，則本件應予審究者，乃上訴人戴淇棇是否有權占用系爭土地。
2.按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件被上訴人為系爭土地之所有權人，自得行使所有權人之權利，而上訴人戴淇棇辯稱：戴宗禮生前於39年間與黃蘇金蓮訂立買賣契約，買受系爭土地，戴宗禮死亡後，由上訴人戴淇棇等人繼承，並非無權占有云云，然就占有權源既為被上訴人所否認，則依舉證責任分配原則，應由上訴人戴淇棇就其有權使用系爭土地正當權源負舉證責任。
3.關於本件有無民法第425條之1規定之適用：⑴按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅
將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限並不受第449條第1項規定之限制，民法第425之1條第1項定有明文。其立法目的在於調和土地、建物不同所有人間之權益，庶符社會正義之要求；然細繹民法第425條之1第1項規定內容，其適用之前提以「土地與其上房屋同屬一人所有」為要件，如該房屋原所有人建造時經土地其他全體共有人同意，包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內（最高法院89年度臺上字第284號判決意旨參照）；倘非上開情形，即與法條規定之情形不符，而無適用上開法條規定之餘地。從而，上訴人既援引民法第425條之1第1項規定，主張其有權占用系爭土地，即須證明讓與前系爭建物之所有人就系爭土地之使用具有合法權源為前提，倘讓與前系爭建物所有人係無權占用該土地，縱嗣後將系爭建物所有權移轉予他人，或土地所有人將土地所有權移轉予他人，均無民法第425條之1規定之適用，此觀最高法院64年臺上字第11 0號判例闡釋：「本院48年臺上字第1457號判例係指土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用基地而言。與本件無權占有土地建造房屋，其後房屋出賣與他人之情形不同，自不能謂被上訴人已知他人蓋有房屋，及後拍賣時未有所主張，即認為已容忍地上建物之存在而默許繼續使用系爭土地。」亦屬明瞭。
⑵系爭土地之所有權人先後為黃意及其繼承人乙節，業如前
述。又上訴人戴淇棇固辯稱系爭建物係由蘇佳建造後，由黃蘇金蓮繼承取得，黃蘇金蓮復為系爭土地之所有權人之一，本件有民法第425條之1之適用云云。惟查依黃意死亡當時之台灣舊慣，當時黃意並無繼承人存在而致絕戶，系爭土地並非由蘇佳或黃蕃婆繼承取得，亦無其他繼承人取得；系爭土地係於台灣光復之日（即34年10月25日），黃意之直系血親卑親屬中尚生存者，即許傳成、張秋林、張秋木、黃陳欽、黃蘇金蓮等人所共同繼承等情，業如前述，而依附圖二繼承系統表可知蘇佳於37年7月18日死亡後，由黃蘇金蓮繼承系爭房屋。而本件於台灣光復之時，亦無證據證明黃蘇金蓮繼承系爭房屋後，其占有系爭土地，黃蘇金蓮有取得其他繼承人許傳成、張秋林、張秋木、黃陳欽等人同意之情事。再觀諸系爭契約第6條所載：「關于第301番建物敷地係甲方外祖父黃意名義，其因無繼承人故於甲方從亡父接管至今，現連同甲方自己之建物賣斷乙方，倘若後日如有發生支節，或有瓜葛等情，甲方自當出首支當，不干乙方之事，但能得過名與乙方之時，乙方須再補貼甲方臺幣200元整。」（見原審卷三45頁）等語，亦可知黃蘇金蓮將系爭建物出售予戴宗禮時，仍認為系爭土地為無繼承人之土地，且從契約書記載「倘若後日如有發生支節，或有瓜葛等情，甲方自當出首支當，不干乙方之事」等語，亦可知買賣當時黃蘇金蓮與戴宗禮均知悉系爭土地日後極有可能發生權利糾紛，足認蘇佳於台灣光復之時，黃蘇金蓮於繼承系爭房屋之時，其等雖占用系爭土地，然其等均未取得其他繼承人許傳成、張秋林、張秋木、黃陳欽等人之同意。又黃蘇金蓮固因屬黃意之繼承人，而與其他繼承人共有系爭土地，復因繼承蘇佳之財產而取得系爭建物，而有「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形，惟其既於簽訂上開契約，將系爭建物出售與戴宗禮之時，就占用系爭土地興建使用系爭房屋，既未得系爭土地其他共有人之同意，自難認黃蘇金蓮使用系爭土地具有合法權源，上訴人戴淇棇即無從援引民法第42 5條之1第1項規定為其占用系爭土地之權源，是其此部分抗辯於法無據。
4.關於上訴人戴淇棇是否已因時效取得系爭土地之地上權部分：
⑴按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已
，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院69年度第5次、80年度第2次民事庭會議決議參照）。次按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人（最高法院64年臺上字第2552號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院84年度臺上字第748號判決參照）。
⑵上訴人戴淇棇係以系爭契約為其占有本權，並主張戴宗禮
為系爭土地及建物之買受人，上訴人戴淇棇因繼承而取得系爭土地及建物，顯見上訴人戴淇棇占有系爭土地之始，乃以所有之意思為之，並非基於行使地上權之意思而占有，上訴人戴淇棇復無法舉證證明其自何時起依民法第945條規定將其以所有之意思而占有變為以地上權之意思而占有，暨其占有是否已具備時效取得地上權之要件，揆諸上開說明，其此部分辯解亦無從憑採。
5.關於上訴人戴淇棇是否因係占有人而推定有適法之權利：⑴按占有人於占有物上行使之權利，僅推定其適法有此權利
而已，此觀民法第943條規定自明。上訴人戴淇棇依此規定，於占有物行使權利時，因推定之結果，固不須舉證證明其權利，惟被上訴人已證明其因買賣而取得系爭土地之所有權，業已推翻此項法律之推定，則上訴人戴淇棇就其主張對系爭土地之占有有合法正當權源之事實，自應負舉證責任。此觀99年2月3日修正之民法第943條規定：「占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。前項推定，於下列情形不適用之：占有已登記之不動產而行使物權。行使所有權以外之權利者，對使其占有之人。
」立法理由並說明：「對於已登記之不動產物權，其交易相對人所應信賴者，乃地政機關之登記，尤不能依憑不動產之現時占有狀態而為權利之推定（現行條文第759條之1參照），因此……宜將『已登記之不動產物權』排除適用，俾免疑義，爰增列第2項第1款除外規定。」益屬明瞭。
至於系爭土地之稅賦雖均由上訴人戴淇棇繳納，被上訴人之前手對於上訴人戴淇棇占用系爭土地未有異議等節，然因就上訴人戴淇棇所繳納之稅金，係其可向相關之人有所主張之問題，且相關事由乃係其與被上訴人之前手間之問題，尚與已取得系爭土地所有權之被上訴人無涉，上訴人戴淇棇尚不得以該事由對抗被上訴人。
⑵從而，被上訴人為系爭土地之登記所有權人，上訴人戴淇
棇未能舉證證明其占有系爭土地有合法正當權源，已如前述，其即無從援引民法第943條規定抗辯其因占有為適法，亦屬灼然。
6.綜上，上訴人戴淇棇辯稱其占有系爭土地具有推定之租賃關係、時效取得地上權、因占有而推定有適法之權利等合法正當權源，非無權占有云云，均不可採。
㈣上訴人應否拆除系爭建物並遷出系爭土地？
1.就請求上訴人戴淇棇、戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端4人拆除系爭建物返還土地部分：
⑴按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第
一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院97年度臺上字第1101號判決參照）。
⑵查系爭建物係戴宗禮向黃蘇金蓮所購買，而取得系爭建物
之事實上處分權，其後系爭建物之事實上處分權則由上訴人戴淇棇基於繼承及遺產分割協議而單獨取得，至於上訴人戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端等3人，對系爭建物則無事實上處分權，且上訴人戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端等3人亦未現實占有系爭土地等情，均如前述。而系爭建物既無權占用系爭土地，被上訴人本於行使系爭土地所有人之權利，請求上訴人戴淇棇拆除上開建物，將土地返還被上訴人，洵屬正當。至於上訴人戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端部分，則因其3人對系爭建物並無事實上處分權，且亦非占有系爭土地之人，故被上訴人訴請上訴人戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端拆屋還地，自屬無據。
2.就請求上訴人施美鑾、戴上容、戴群芳自上開土地遷出返還土地部分：
⑴按房屋所有人無權占用他人所有之基地，縱其同意第三人
住用該屋，該第三人因而使用基地，對土地所有人而言，仍屬無權占用；且遷讓房屋係拆屋還地之階段行為，土地所有人請求無權占用土地之房屋所有人拆屋還地，自得請求現占有人自該土地遷出。而負拆除建物返還土地義務之人（如本件上訴人戴淇棇），性質上即應遷出建物返還土地，無庸另為請求自該土地遷出。
⑵又民法第940條規定：「對於物有事實上管領之力者，為
占有人。」民法第942條規定：「受僱人、學徒或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人。」是就同居之房屋而言，家屬即為家長之占有輔助人。又夫妻共同購買或承租而同住之房屋，固應認係成立共同占有，但配偶之一方對他方之物如係依他方之指示而為占有者，則依舊屬占有輔助。再者，成年子女若在外成家立業，即已離家而未與父母同住一屋，而係偶而返家與父母同住者，自亦難認係房屋之占有人。經查：①本件上訴人施美鑾為上訴人戴淇棇之配偶，雖與上訴人戴淇棇共同居住使用系爭建物，然系爭建物係由上訴人戴淇棇基於繼承與遺產分割之原因而單獨取得事實上處分權，上訴人戴淇棇係無償取得系爭建物，是就本件而言，應認上訴人施美鑾占有系爭建物係受上訴人戴淇棇之指示而為占有，故屬占有輔助人。②上訴人戴上容、戴群芳係上訴人戴淇棇之成年子女，於起訴時雖亦設於上址，於假日有時會返回上址居住等情，業如前述。然查上訴人戴上容、戴群芳係大學畢業後，分別在行政院主計總處、台北榮總任職（見原審卷一277、278頁），換言之，被上訴人95年9月間取得系爭土地產權後，上訴人戴群芳、戴上容係於台北地區住居及工作；其2人，固曾設籍鹿港上址，然均分別於100年10月24日及101年2月1日遷籍至台北市大安區（戴群芳見原審卷三135之9頁、戴上容見本院卷一
53 頁），故於本院事實審言詞辯論終結前，戴群芳、戴上容皆未設籍系爭房地，則其等就系爭土地而言，實已難認係占有人。③從而，本件上訴人施美鑾、戴上容、戴群芳均未現實占有系爭土地，則就系爭土地之遷出返還，被上訴人請求上訴人施美鑾、戴上容、戴群芳自系爭土地遷出並返回土地，要屬無據。
3.又按已登記不動產所有人之所有物回復請求權及除去妨害請求權，依其性質並無民法第125條消滅時效規定之適用，司法院大法官釋字第107號及第164號解釋闡釋甚明。查系爭土地為已登記之不動產，依上開解釋，被上訴人行使所有物返還請求權，自無民法第125條消滅時效規定之適用，是上訴人戴瑞坤、戴瑞鏜抗辯被上訴人之所有物返還請求權已罹於時效，尚無足採，附予敘明。
㈤被上訴人訴請拆屋還地是否屬於權利濫用？
1.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。所謂權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院92年度臺上字第1446號判決參照）。
2.查系爭土地之面積為172.8平方公尺（公告現值每平方公尺1萬6000元，總價276萬4800元），系爭建物為磚造平房，占用系爭土地之面積達122.53平方公尺，有土地複丈成果圖、土地登記第二類謄本為憑（原審卷一10、35頁），上訴人戴淇棇所繼承之系爭建物占用系爭土地面積超過該土地面積之70%，致被上訴人無法完整利用系爭土地，而被上訴人行使土地返還請求權後，可使系爭土地獲得充分利用，避免土地因不完整而開發困難，且系爭建物為老舊平房，無法使系爭土地之價值完全發揮，再者，系爭建物興建於系爭土地上，亦有相當時日，建物現值不高（依上訴人戴淇棇前開主張係11萬0570元），二者價值懸殊，故被上訴人行使所有物返還請求權自非屬權利濫用。至上訴人戴淇棇雖稱被上訴人之母蕭黃銀於本件刑事竊佔案件偵查過程中，曾於警局陳稱知悉39年間買賣不動產之事，其將系爭土地出售予被上訴人，係為規避債權相對性，而屬惡意之權利濫用云云，惟遍查臺灣彰化地方法院檢察署98年度調偵字第646、647號偵查卷宗全卷，並未見被上訴人之母曾為此等陳述，是上訴人戴淇棇此部分抗辯亦屬無據。故本件被上訴人訴請上訴人戴淇棇拆屋還地，非屬權利濫用。
3.所謂權利失效係指權利者在相當期間內不行使其權利，依特別情事足以使義務人正當信任債權人不欲其履行義務時，則基於誠信原則不得再為主張之謂。就本件而言，被上訴人係於95年間依買賣關係取得系爭土地，其後即基於民法第767條之規定對上訴人戴淇棇有所請求，故本件被上訴人所為尚難認定已符合上揭權利失效之要件，上訴人戴淇棇所為權利失效之抗辯，尚不可採。
㈥上訴人戴淇棇、施美鑾、戴上容、戴群芳應否給付被上訴人
相當於租金之不當得利？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條但書定分別定有明文。無權占有他人土地，因未支付土地之對價，而可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。上訴人戴淇棇無權占有系爭土地，因而獲有相當於租金之利益，且致被上訴人受有損害，被上訴人自得依不當得利規定，請求給付相當於租金之不當得利。又按租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年息10%為限，土地法第105條、第97條規定甚明。又所謂土地之總價額，土地法施行法第25條規定，依法定地價；而法定地價，依土地法第148條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之地價。
2.本件上訴人戴淇棇為系爭建物之事實上處分權人，因其系爭建物占有系爭土地，致被上訴人喪失對附圖一編號A所示部分土地之管領使用，是上訴人戴淇棇為無權占用該部分土地之人，且因使用系爭建物，占有系爭土地而受有利益，自應給付相當於租金之不當得利。又被上訴人係於95年9月22日登記為系爭土地之所有權人，有土地登記第二類謄本可稽（見原審卷一10頁），而上訴人戴淇棇久居於系爭建物內，因而受有利益，亦如前述，是被上訴人請求上訴人戴淇棇自95年10月1日起相當於租金之不當得利，自屬有據，應予准許。至於上訴人施美鑾、戴上容、戴群芳3人，因非系爭土地之占有人乙節，已如前述，則被上訴人對其3人請求占有系爭土地之不當得利，洵屬無據，應予駁回。
3.系爭土地屬建地，其位置○○○鎮○○路○○○巷與公正路口附近，鄰近摸乳巷及鹿港國小，由系爭土地步行至三民路約需5分鐘，三民路上周圍生活機能完善等情，有土地登記第二類謄本、地圖、照片等件附卷可稽（見原審卷一10頁、卷三62至89頁），且為兩造所不爭執，系爭土地93年1月之申報地價為每平方公尺2960元，96年1月之申報地價為每平方公尺3200元，有地價第二類謄本為憑（原審卷三91頁），參酌系爭土地之位置、工商繁榮之程度、占用人利用之經濟價值及所受利益等節，應依系爭土地申報地價之年息5%作為計算相當於租金之不當得利，始為妥適。依上開標準計算，被上訴人得請求之不當得利分別為：⑴自95年10月1日起至98年9月30日止為5萬8,444元，⑵自98年10月1日起按月為1,634元（計算式詳如附表），其以申報地價5%計算相當於租金之不當得利，衡以系爭土地周圍情形，核屬適當。
4.按民法第271條：「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。」本件被上訴人基於不當得利之法律關係請求上訴人戴淇棇、施美鑾、戴上容、戴群芳等4人給付占有系爭土地相當於租金之不當得利，原審判決亦係就上開所示金額判命其4人共同給付，依法其4人應平均分擔。而本件係上訴人戴淇棇、施美鑾、戴上容、戴群芳等4人提起上訴，被上訴人並未提起上訴，故對於原審判決所命給付部分，本院既僅認定被上訴人對上訴人戴淇棇之請求為有理由，則對於上訴人戴淇棇所應負擔之返還不當得利之數額，自亦應以4分之1計算，亦即，被上訴人得請求上訴人戴淇棇返還之不當得利數額為：⑴自95年10月1日起至98年9月30日止為1萬4611元（58444x1/4=14611），⑵自98年10月1日起按月為409元（1634x1/4=409）。
㈦上訴人戴淇棇、吳戴素端請求被上訴人賠償假執行執行後之
損害，是否有理由？按民事訴訟法第395條規定：「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力（第1項）。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明（第2項）。僅廢棄或變更假執行之宣告者，前項規定，於其後廢棄或變更本案判決之判決適用之（第3項）。」本件本件原審判決上訴人戴淇棇、戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端4人應拆屋還地，並諭知被上訴人供擔保後得假執行，被上訴人依法聲請假執行（彰化地院101年度司執字第4011號），彰化地院於101年6月19日執行拆除系爭房屋，於101年8月8日拆除完畢並將土地點交被上訴人完畢等情，已為兩造所不爭執，並經本院調卷審閱無誤。上訴人戴淇棇、吳戴素端則具狀請求被上訴人賠償因假執行所受損害。然因本件原審所命上訴人戴淇棇應拆屋還地並無不當乙節，業如前述，則原審對於上訴人戴淇棇拆屋還地敗訴部分，諭知被上訴人供擔保後得為假執行，依法亦無違誤，故上訴人戴淇棇請求被上訴人賠償因假執行所受損害，要屬無據，應予駁回。至上訴人吳戴素端並非系爭建物之事實上處分權人，故系爭建物因假執行而遭拆除，對上訴人吳戴素端而言，自無生損害可言，其請求被上訴人賠償因假執行所受損害，亦應予駁回。
九、綜上，被上訴人依民法第767條之規定，請求上訴人戴淇棇應將坐○○○鎮○○段○○○○號土地內如決附圖一編號A所示部分面積122.53平方公尺土地上之建物拆除，將該部分土地交還被上訴人；依民法第179條不當得利之法律關係，請求上訴人戴淇棇應給付被上訴人1萬4611元，及自100年4月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及上訴人戴淇棇應自98年10月1日起至將交還第一項土地之日止，按月給付被上訴人409元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求（即上訴人施美鑾、戴上容、戴群芳自系爭土地遷出及返還土地與不當得利部分，上訴人戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端3人拆屋還地部分），即屬無據，不能准許。上開應准許部分，被上訴人聲請供擔保宣告假執行，於法並無不合。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。原審判決就上開應准許部分，准被上訴人所請並為假執行之宣告，核屬有據，上訴人戴淇棇上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至其餘不能准許部分，原審判決所命給付及假執行之宣告，應有未洽，上訴人施美鑾、戴上容、戴群芳、戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分之原判決予以廢棄，改判如主文第二項所示。另因原判決所為假執行之宣告，依法亦無違誤，故上訴人戴淇棇、吳戴素端請求被上訴人賠償因假執行所受損害，亦屬無據，應予駁回。
十、上訴人戴淇棇聲請傳喚張江西、黃金鳳2人，用以證明被上訴人95年系爭房地買賣契約之過程及有效性，及黃蕃婆及蘇佳夫婦過世後，曾否協議由其直系卑親屬繼承土地；及傳喚黃蘇金蓮到庭作證與上訴人戴淇棇對質云云。然因系爭土地被上訴人已依土地法第34條之1規定取得所有權，並業已登記為被上訴人所有，被上訴人自得基於土地所有權人之地位行使民法第767條之權利，而對於系爭土地之繼承亦應依繼承法施行法第8條之規定處理，故自無傳喚張江西、黃金鳳2人之必要。又黃蘇金蓮業經原審囑託臺灣板橋地方法院詢問完畢，且本院已認定上訴人戴淇棇之父戴宗禮向黃蘇金蓮訂約買受系爭建物屬實，與上訴人戴淇棇主張相符，故亦無對質之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴人戴淇棇之上訴為無理由，上訴人施美鑾、戴上容、戴群芳、戴瑞坤、戴瑞鏜、吳戴素端之上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 4 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 吳美蒼法 官 李悌愷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蔡嘉萍中 華 民 國 101 年 12 月 6 日附表：
┌───────┬────┬────┬─────┬──┬─────┬───────────┐│ 時間起迄 │占用面積│申報地價│ 總地價 │年息│ 年 數 │應收金額（新臺幣：元）││ │ (㎡) │(元／㎡)│新臺幣(元)│ ％ │ │ （元以下四捨五入） │├───────┼────┼────┼─────┼──┼─────┼───────────┤│95年10月1日至 │ 122.53 │ 2960 │ 362688.8 │ 5 │ 92/365 │ 4571 ││95年12月31日 │ │ │ │ │ │ │├───────┼────┼────┼─────┼──┼─────┼───────────┤│96年1 月1 日至│ 122.53 │ 3200 │ 392096 │ 5 │ 1003/365 │ 53873 ││98年9 月30日 │ │ │ │ │ │ │├───────┴────┴────┴─────┴──┴─────┴───────────┤│ 自95年10月1日起至98年9月30日止，合計應給付58444元（元以下四捨五入） │├───────┬────┬────┬─────┬──┬─────┬───────────┤│98年10月1 日起│ 122.53 │ 3200 │ 392096 │ 5 │ 按月計算 │ 1634 ││至返還日止 │ │ │ │ │（即1/12）│ │└───────┴────┴────┴─────┴──┴─────┴───────────┘