臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第89號上 訴 人 王瑞拱訴訟代理人 駱威文律師被 上訴人 于興華訴訟代理人 蔡素惠律師複 代理人 李俐皞上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國100年12月20日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1765號第一審判決提起上訴，本院於民國101年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落台中市○○區○○○段○○○號土地（下稱系爭土地）原由上訴人與其母即訴外人王陳玉串所有，上訴人與王陳玉串於民國98年7月10日共同將上開土地出租予被上訴人。嗣王陳玉串死亡後，由上訴人繼承取得該土地全部所有權及系爭租賃關係。被上訴人承租系爭土地後，非作農業使用，而未經出租人同意擅自在其上興建違章建築，並將上開違章建築出租予他人使用。系爭土地使用分區管制係屬保護區，被上訴人於保護區土地內興建違章建築，屬供非法使用保護區土地，非僅一般違章建築所可比擬；且其所興建之房舍，並非農舍，亦超過興建農舍所容許之面積；又違反都市計畫法臺灣省施行細則第28條第2款之規定，屬供非法使用系爭土地，已違反系爭租賃契約第7條之約定。另被上訴人於系爭土地上興建之房屋面積達系爭土地面積90%（含防火巷及混凝土通道），且全部出租與他人，其餘10%土地係屬空地，如同一般建築基地所保留之法定空地，其使用權當然均歸屬於建物承租人，非被上訴人自己使用，顯與全部轉租無異，此亦違反系爭租賃契約第7條之約定，及民法第443條第2項規定。上訴人已以起訴狀繕本之送達為終止系爭租約之意思表示，被上訴人已屬無權占有。爰依民法第767條及第455條規定，請求被上訴人拆除系爭土地上之違章建物，及將系爭土地返還予上訴人。並聲明：⒈被上訴人應將系爭土地上如台中市清水地政事務所收件日期文號100年10月7日第461700號土地鑑定圖所示Ｂ部分面積457.97平方公尺之建物及Ｄ部分面積23.15平方公尺之混凝土拆除。⒉被上訴人應將系爭土地騰空返還予上訴人。⒊願供擔保請准宣告假執行。（關於請求被上訴人給付第一、二審律師費10萬元部分，已撤回起訴，並經被上訴人同意，此部分不予贅述）
二、被上訴人則辯以：上訴人未舉證證明王陳玉串死亡及由上訴人全部繼承系爭土地，本件當事人適格即有待釐清。系爭土地附近商家鄰立，被上訴人承租系爭土地時，並不知悉系爭土地乃屬保護區；承租系爭土地之目的在於建屋分租，此經上訴人同意；系爭租約第7條之非法使用，應指以基地或基地上之房屋供違反法令之使用，致危害於公共安全或有違反公序良俗之情形而言。被上訴人興建房屋後，將房屋分別出租予他人，分別經營輪胎、廚具五金、檳榔及汽車修理，均無致生危害於公共安全或有違反公序良俗之非法使用情形。系爭土地上未建房屋之土地並非建築法第11條規定之「法定空地」，被上訴人於原判決附圖Ｃ部分所示位置種植芒果、大蒜、玫瑰、澤蘭、地瓜（現地瓜已被老鼠啃食殆盡）等作物，並未將系爭土地全部轉租予第三人，不違反系爭租賃契約第7條之約定。上訴人既同意被上訴人為一部轉租，自不得再援引民法第443條第2項規定終止系爭租賃契約。另被上訴人興建房屋有無申請建築執照，係認定系爭土地上之房屋是否為違章建築，僅涉及營建管理事務，與土地或房屋之使用是否違背法令無涉。即使於系爭土地興建房屋有違反區域計劃法等相關土地使用管制規定，亦屬契約雙方當事人有無共同違反該管制規定之情形，並非被上訴人單方面違反等語。
三、兩造不爭執之事項：⑴兩造及王陳玉串於98年7月10日簽訂系爭租賃契約，由上訴
人及王陳玉串共同出租系爭土地予被上訴人，租賃期限7年，自98年8月11日起至105年8月10日止，並訂有土地租賃契約。
⑵系爭土地之所有權原為上訴人應有部分3分之1、王陳玉串應
有部分3分之2。嗣上訴人於100年5月15日因遺囑繼承取得系爭土地權利範圍全部。
⑶系爭土地面積543.27平方公尺，目前有防火巷（堆放廢輪胎
）5.78平方公尺（即臺中市清水地政事務所100年11月2日清地二字第1000016629號函所附鑑定圖所示Ａ部分）、被上訴人所興建之鐵皮屋占用457.97平方公尺（同圖所示Ｂ部分）、空地2處各29.61平方公尺及26.76平方公尺（同圖所示Ｃ、Ｅ部分）、鋪設混凝土道路23.15平方公尺（同圖所示Ｄ部分）。
四、得心證之理由：⑴被上訴人之複代理人於本院101年2月29日準備程序時，雖稱
「對於法定空地部分有轉租之事實，不爭執」，然而系爭空地並非法定空地，而該複代理人關於此點，與訴訟代理人於原審及本院之陳述均不相符；且依卷附現場照片所示（見本院卷第52-54頁），原審判決附圖C空地上有芒果、大蒜、玫瑰、澤蘭等植物；參諸原審判決附圖C、E之空地旁，被上訴人已鄰路興建一排鐵皮屋，原審判決附圖C之空地旁為皇佳汽車保修廠，此有現場照片在卷足憑（見原審卷第24、50-52頁），則上開植物應非皇佳汽車保修廠所種植，被上訴人辯稱系爭空地並非法定空地，並非連同旁邊之鐵皮屋出租，應屬可信，從而其撤銷上開自認，自應准許。
⑵系爭土地於系爭租賃契約成立時，原為上訴人及其母王陳玉
串所共有，應有部分分別為3分之1、3分之2。王陳玉串死亡後，由上訴人繼承取得系爭土地之全部所有權，並於100年6月23日移轉登記予上訴人，此有系爭土地登記簿謄本附卷可證（見原審卷第10頁）。故王陳玉串之出租人地位，亦已由上訴人繼受，而為系爭租賃契約之唯一出租人。上訴人自無當事人不適格問題，合先敘明。
⑶上訴人主張出租系爭土地時，並未同意被上訴人興建房屋云
云，為被上訴人所否認，辯稱係經上訴人同意等語。查依系爭租賃契約第6條約定：「乙方（指被上訴人）於租期屆滿時，除經甲方（指出租人）同意繼續出租外，否則應拆除乙方自行搭建之地上物，並回復原狀交還於甲方」；第8條約定：「租賃期間，租賃物之地價稅由甲方負擔；若產生之租賃所得稅、房屋稅、營業稅、水電等其他費用由乙方負擔；另若因乙方使用本租賃物而產生之罰鍰概由乙方自行負擔」；並於第14條左方空白處加註約定：「即日起至98年8月10日為乙方之建設期，不予支付租金予甲方」等語，有系爭租賃契約書在卷可憑（見原審卷第6、7頁）。且證人即系爭租賃契約見證人永春不動產中港店職員陳德卿（偏名陳信宏）亦證稱簽約時，上訴人知道被上訴人要在系爭土地上蓋鐵皮屋，且被上訴人要一部分自己使用，一部分轉租等語（見原審卷第30、32頁）。是上訴人於出租系爭土地時，明知並同意被上訴人承租系爭土地為興建房屋使用，應以被上訴人所辯為可採，上訴人之主張則屬不足採信。
⑷上訴人於簽訂系爭租賃契約書，既允許被上訴人興建建物，
並知被上訴人將轉租他人，復於系爭租賃契約第7條約定：被上訴人得將租賃物一部分轉租予第三人，則上訴人主張被上訴人違反民法第443條承租人非經出租人承諾不得將租賃物轉租於他人之規定，已屬無據。又系爭土地面積543.27平方公尺，土地現狀為防火巷（堆放廢輪胎）5.78平方公尺、被上訴人所興建之鐵皮屋占用457.97平方公尺、空地2處各
29.61平方公尺及26.76平方公尺、鋪設混凝土道路23.15平方公尺等情，有臺中市清水地政事務所100年11月2日清地二字第1000016629號函所附鑑定圖（即原判決附圖）足資佐證，且被上訴人將所興建之鐵皮屋分租予4人，尚留有如原審判決附圖C、E空地，已如上述，是被上訴人並未將全部租賃物出租與他人，上訴人主張被上訴人違反租賃契約第7條之約定，亦無可採。
⑸上訴人主張被上訴人在系爭土地上興建違章建築，非作農業
使用，明顯破壞地形或改變地貌等，亦有違反都市計畫法臺灣省施行細則第27條第1項第15款、第28條第2款、及農業用地興建農舍辦法第6條第3款等規定云云。查被上訴人於系爭土地上興建之鐵皮屋，目前轉租予第三人東昇輪胎行（經營項目：保養、換油、底盤、定位、輪胎、鋁圈等）、聯合冷凍餐飲設備行（經營項目：冷凍冷氣、二手貨、餐飲設備等）、易客來檳榔攤、皇佳汽車保修廠（經營項目：歐美日名車，引擎、電機、冷氣、底盤、保養等）等4個店面經營，並無租賃契約第7條但書所稱供非法使用或存放危險物品影響公共安全之情，業據原審法院於100年10月28日至系爭土地勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見原審卷第47-52頁）。按土地法第103條第2款所謂承租人以基地供違反法令之使用時，係指以基地或基地上之房屋供違反法令之使用者而言，租用基地建築房屋未依建築法領得建築執照，僅屬私有建築違反許可之規定，並非以基地或基地上房屋供違反法令之使用，自難認為與該條款所定之情形相符，最高法院41年台上字第95號判例可資參照。準此，被上訴人於系爭土地上建築鐵皮屋，分租予他人之使用方法，並非供非法使用，尚無系爭租約第7條但書所指之情形。另系爭鐵皮屋雖為違章建築，但此僅屬違反建管法令之行政違章而已，亦無供非法使用或存放危險物品之情形。尤其上訴人亦係明知且同意被上訴人興建系爭房屋、分租，縱有違反區域計劃法或建管法令等相關土地使用管制規定，亦屬兩造共同違反該管制規定，上訴人亦不得指被上訴人有違反系爭租約第7條但書之約定。
⑹綜上所述，被上訴人並無違反系爭租賃契約第7條之約定，
上訴人依系爭租賃契約第7條之約定及民法第443條第2項之規定，主張終止系爭租賃契約，要屬無據。上訴人以起訴狀繕本之送達為終止系爭租約之意思表示，不生終止之效力。兩造間之租賃契約關係仍然存在，被上訴人以出租人之身分使用系爭土地，自非無權占有。從而，上訴人依民法第767條及第455條規定，請求被上訴人拆除系爭土地上興建之鐵皮屋及鋪設之混凝土，將系爭土地騰空返還上訴人，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉恒宏中 華 民 國 101 年 4 月 25 日