臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第96號上 訴 人 王焜弘訴訟代理人 刑建緯律師複 代 理人 徐維宏被 上 訴人 廖一人訴訟代理人 陳盈壽律師複 代 理人 柯連登上列當事人間請求減少價金事件，上訴人對於中華民國100年12月12日臺灣臺中地方法院100年度重訴字第260號第一審判決提起上訴，本院於民國102年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
確認兩造間於民國九十九年十一月三日所成立之買賣契約，被上訴人之買賣價金債權在新台幣貳佰萬元範圍內不存在。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五十七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
（一）上訴人上訴原聲明求為：（1）原判決廢棄。（2）上廢棄部分，確認兩造間於民國99年11月3日所成立之買賣契約，上訴人應給付之價金在新台幣（下同）500萬元範圍內不存在之判決。嗣上訴人於101年7月24日具狀變更其上訴聲明為，求為：（1）原判決廢棄。（2）上廢棄部分，確認兩造間於99年11月3日成立之買賣契約，上訴人應給付之價金在350萬元債權範圍內不存在之判決，核屬減縮其上訴應受判決事項之聲明，揆之民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定，自不須被上訴人之同意即可為之，而為法之所許。
（二）按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前段所明定。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同條項但書所明定。是則，變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。查本件上訴人於原審起訴主張兩造於99年11月3日訂立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），惟被上訴人並未依約將豪宮大飯店有限公司（下稱豪宮大飯店）之營業執照一併移轉予上訴人，應負瑕疵擔保責任，因依民法第359條規定，請求減少價金1,000萬元，而訴請確認被上訴人之買賣價金債權在1,000萬元範圍內不存在。經原審為其敗訴之判決，上訴人僅就其中350萬元敗訴部分不服，提起上訴，並主張被上訴人應負權利瑕疵擔保責任及債務不履行之損害賠償責任，賠償上訴人所受損害350萬元，而追加依民法第353條及第227條第1項、第226條第1項規定，請求被上訴人賠償350萬元，並主張以此損害賠償債權與被上訴人之買賣價金債權相抵銷後，被上訴人之價金債權於350萬元範圍內不存在（按：上訴人嗣於本院101年11月20日言詞辯論時已當庭陳明其於原審所主張依民法第359條規定請求減少價金部分捨棄不再主張）。被上訴人固表示不同意上訴人為上開訴之追加。惟查，被上訴人原訴及追加之訴所請求之原因事實，均涉及兩造所訂立之系爭買賣契約，其買賣標的是否包括豪宮大飯店之營業執照移轉在內，並被上訴人未移轉豪宮大飯店之營業執照是否係可歸責於被上訴人之事由致而發生瑕疵，則其二者應有社會事實上之共通性及關聯性，且當事人於原訴所主張之事實及證據資料，於追加之訴亦得利用之，不僅無害於被上訴人程序權之保障，並可利用同一程序解決當事人間之同一紛爭，足認其請求之基礎事實應為同一。從而，上訴人所為前揭訴之追加，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款之規定，自不須被上訴人之同意即可為之，當亦為法之所許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）本件買賣之標的除土地及建物外，尚包含「豪宮大飯店」之營業執照在內，被上訴人應配合辦理相關變更登記事項，使上訴人得以繼續經營「豪宮大飯店」：
（1）上訴人向被上訴人購買坐落台中市○區○○段5小段60-8、60-9、60-15、60-16、61-8、61-9、61- 12及61-13等地號土地及其上同段577建號建物（下稱系爭房地），雙方並於民國99年11月3日訂立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定買賣價金為新台幣（下同）3,500萬元，且為保障雙方之交易安全，並約明於買賣契約完成前，上訴人應給付予被上訴人之買賣價金信託予訴外人台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）保管，被上訴人迄今已受領價金2,100萬元，惟尚有價金1,400萬元仍信託於台中商銀。
（2）上訴人係欲經營旅館業始向被上訴人買受系爭房地，且因旅館業屬特許事業，僅空有不動產無旅館營業執照根本不能經營，故兩造始於系爭買賣契約第12條特約事項第5、6項分別約明：「賣方原與承租人蔡尚運之租約訴訟程序由賣方負責現有庭審之終結，後續之繫訟由買方承受，賣方應配合買方往後之庭審之一切義務（含文書之提供與出庭之義務）」、「賣方原豪宮大飯店之執照應於房地產權移轉後一併移轉予買方...」，是本件買賣當包含土地、建物及豪宮大飯店之營業執照無疑。又上開約款所謂之「執照」，兩造雖未指明係何種執照，但從契約文義以及證人江國基、陳彥中於原審之證述，當事人之真意，應泛指一切使上訴人得合法經營「豪宮大飯店」必要之執照在內。復參諸發展觀光條例第2條第8款、第24條第1項、第55條第3項，以及旅館業管理規則第2條、第4條、第13條之規定，系爭買賣契約第12條第6項所謂「豪宮大飯店之執照一併移轉」，係指被上訴人應配合辦理「豪宮大飯店」經營權轉讓事宜，除應向經濟部辦理公司變更登記外，並應向台中市政府辦理營利事業變更登記及申請旅館業（變更）登記，台中市政府始會發給「旅館業登記證」及「旅館業專用標章」，上訴人方得經營旅館業。惟上訴人於辦理系爭房地所有權移轉登記後，即再三催促被上訴人辦理飯店營業執照移轉，然被上訴人遲未履約，經向主管機關查詢，始知豪宮大飯店之營業負責人並非被上訴人，被上訴人顯已違約，嚴重影響上訴人所買受旅館之經營。且依證人江國基和陳彥中在原審所證述之內容，亦可見本件買賣標的確含豪宮大飯店之營業執照在內，上訴人購買系爭房地時，被上訴人並未告知有不動產訴訟糾紛，亦未告知豪宮大飯店之營業執照登記在蔡尚運名下，上訴人於簽訂系爭買賣契約時確不知豪宮大飯店之營業執照登記在蔡尚運名下。縱使上訴人事後知悉，亦無解於被上訴人應負責將該營業執照移轉予上訴人之義務。
⑶ 又依台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢）100年度
偵字第1976號偵查卷附之委託契約書，被上訴人委託永慶不動產仲介買賣系爭房地，並於第17條以手寫記載「若不營業飯店項目，可折扣200萬元，營照歸還甲方（即被上訴人」等語，可知兩造當初於99年11月3日簽訂系爭買賣契約，其買賣之標的確包含土地、建物及豪宮大飯店之營業執照等3項。且就被上訴人主觀上之認知，認為豪宮大飯店之營業執照係具有獨立於土地、建物外之財產價值，而其價值至少有200萬元，否則被上訴人何以於97年10 月7日與永慶不動產就相同之買賣標的簽訂委託代銷契約時,會特別以手寫註明：若不經營飯店項目，可折扣200 萬元，營照須歸還被上訴人？足認本件買賣之標的，除系爭房地外，尚包括豪宮大飯店之營業執照無誤，亦顯見被上訴人主張兩造間之買賣僅為系爭房地，不包括豪宮大飯店之執照，暨所謂豪宮大飯店執照之移轉，屬附條件之贈與云云，均係卸責之詞，不足採信。況依證人黃英傑律師於本院所證述之內容，可知黃英傑律師於100年1月7日當天才將民事起訴狀給上訴人看，則於100年1月7日前，上訴人並未見到黃英傑律師，而在之前的電話中，上訴人亦僅是詢問案件何時會結案，並未提到有關豪宮大飯店營業執照的問題，是被上訴人主張兩造簽訂系爭買賣契約時即已知悉豪宮大飯店營業執照登記在蔡尚運名下云云，即不可採。
（二）丁雲並非上訴人之人頭：
（1）上訴人取得系爭房地所有權後，蔡尚運仍不願遷離，揚言豪宮大飯店經營權在其名下，要高價出售營業執照，惟上訴人已無力支出，適上訴人友人即訴外人吳美菱得知消息表示有意經營投資，乃出資350萬元向蔡尚運購得經營權，上訴人則與吳美菱約定就系爭房地經營飯店收益，約定吳美菱得4分之1，上訴人分得4分之3。嗣吳美菱考量經營旅館業須有消防安檢之專業，而其同學丁雲考取有專業證照，且丁雲之子在紐西蘭就讀餐飲飯店管理相關科系，乃推由丁雲擔任飯店負責人，而由吳美菱出面向上訴人請求出具土地使用同意書，俾便丁雲辦理申請旅館業登記證，至於吳美菱與丁雲間內部如何約定，上訴人並不瞭解。
（2）又蔡尚運直至100年7月間始遷離系爭房地，而因訴外人吳怡妏表示有意經營飯店，遂向丁雲借旅館業登記證，並於100年6月21日向上訴人承租系爭房地實際經營飯店，每月租金4萬元，上訴人則依與吳美菱之約定，自每月租金4萬元中分1萬元予吳美菱，至於吳怡妏如何經營飯店、飯店之盈虧等，上訴人全無干涉。
（三）被上訴人未能移轉豪宮大飯店之經營權予上訴人，有自始主觀不能之權利瑕疵，上訴人得依據民法第353條主張權利瑕疵，請求被上訴人依關於債務不履行之規定賠償損害350萬元，並以之與買賣價金尾款相抵銷，故被上訴人之買賣價金債權在350萬元範圍內不存在：
系爭買賣契約締約當時，上訴人雖知悉系爭房地係由蔡尚運占有且有訴訟繫屬中，惟上訴人僅知係不動產租約涉訟，不知竟然連「豪宮大飯店」之營業執照也登記在蔡尚運名下。被上訴人於締約時並未告知飯店營業執照亦在他人名下，僅告知會與系爭房地之產權一併移轉，雙方並因此訂立系爭買賣契約第12條第6項之約定，則被上訴人依約自應擔保將豪宮大飯店執照一併移轉予上訴人。上訴人於系爭買賣契約締約當時，願意承受被上訴人與蔡尚運間之訴訟糾紛，實係誤以為被上訴人與蔡尚運間所謂之訴訟糾紛，乃係租約訴訟、針對裝潢賠償糾紛等，此觀諸系爭買賣契約第12條第5項之約定亦明。上訴人買受系爭房地之目的係繼續經營飯店事業獲利，故出賣人即被上訴人自負有使上訴人依契約內容取得所有權及移轉營業執照，並使上訴人取得經營旅館業權利之義務，俾使上訴人就系爭房地得以繼續經營豪宮大飯店。惟被上訴人始終未能將飯店經營權自蔡尚運處取回而移轉予上訴人，該營業執照現登記在訴外人丁雲名下，被上訴人無履行契約義務之可能，而其不能履行之原因，又係可歸責於被上訴人，致影響上訴人旅館之經營而受有損害。直到蔡尚運出租予他人之租期屆滿，吳怡妏向丁雲借旅館業登記證而自100年7月起向上訴人承租系爭房地經營飯店，上訴人始就系爭房地開始享有租金收益，則自99年11月間系爭買賣契約締結起至100年7月間，上訴人未能取得豪宮大飯店營業執照而經營旅館，乃受有損害，被上訴人自應負權利瑕疵擔保責任，賠償上訴人350萬元（由蔡尚運出售豪宮大飯店營業執照與吳美菱價金為350萬元，可知豪宮大飯店之營業執照至少有350萬元之價值）。是被上訴人未能依約移轉豪宮大飯店之營業執照予上訴人，客觀上造成上訴人350萬元之損害，上訴人爰依民法第353條、第227條第1項、第226條第1項規定，請求被上訴人應負權利瑕疵擔保及債務不履行損害賠償責任，賠償損害350萬元，並主張以之與被上訴人之買賣價金尾款債權於350萬元範圍內相抵銷，則被上訴人之買賣價金債權在350萬元範圍內不存在。
（四）綜上，被上訴人既未依系爭買賣契約之約定，將豪宮大飯店之營業執照一併移轉予上訴人，使上訴人得以繼續經營豪宮大飯店，而受有損害，則被上訴人自應負權利瑕疵擔保及債務不履行損害賠償責任，因依民法第353條、第227條第1項及第226條第1項規定，請求被上訴人賠償上訴人所受損害350萬元，並主張以之與被上訴人之買賣價金債權相抵銷，則被上訴人之系爭買賣契約價金債權於350萬元範圍內並不存在。因求為命：確認兩造間於99年11月3日就系爭房地訂立之系爭買賣契約，被上訴人之買賣價金債權於350萬元範圍內不存在之判決【上訴人於原審起訴請求確認被上訴人就系爭買賣契約之買賣價金債權於1,000萬元範圍內不存在，經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅對於原審判決其敗訴其中之350萬元部分提起上訴，其餘敗訴部分則未據上訴人聲明不服，已告確定】。
二、被上訴人則以：
（一）系爭買賣契約之買賣標的僅為系爭房地，移轉豪宮大飯店之執照係「附條件贈與」，不在系爭買賣契約範圍內：
⑴ 系爭房地原為被上訴人所有，並由被上訴人之父廖啟成自
56年11月27日起設立豪宮大飯店。系爭房地因於92年10月30日（答辯狀誤載為27日）設定最高限額5,300萬元抵押權予台中商銀，經濟壓力漸感沈重，乃有意將系爭房地予以出售。被上訴人之父廖啟成並於97年10月7日委託「永慶不動產」以4,500萬元出售該房地，嗣訴外人蔡尚運於97年11月間與廖啟成直接接洽買賣系爭房地事宜，雙方為節省仲介費，乃由蔡尚運指派訴外人張枝松於97年12月15日先向廖啟成租用系爭房地，被上訴人並將系爭房地交付蔡尚運使用，惟蔡尚運並未依約交付每月租金10萬元及保證金50萬元。而因蔡尚運與廖啟成洽談買賣系爭房地時，雙方約定廖啟成應將豪宮大飯店之營業登記轉讓與蔡尚運，故廖啟成乃先行於98年1月5日無償將豪宮大飯店公司董事、代表人變更登記至蔡尚運名下。嗣蔡尚運於98年1月8日與代理被上訴人之廖啟成就系爭房地簽訂不動產買賣契約書，約定買賣價款為3,500萬元，顯見被上訴人所出售者僅為系爭房地，而非豪宮大飯店之執照。惟其後因蔡尚運未依約給付買賣價金，而系爭房地復已為蔡尚運占有使用，並取得豪宮大飯店之全部股份及該飯店之經營權，被上訴人與廖啟成父子遂委託黃英傑律師於89年6月24日向台中地院起訴請求蔡尚運回復原狀，由該院以99年度訴字第1437號事件（下稱1437號訴訟）予以審理。
⑵ 兩造於99年11月3日簽訂系爭買賣契約，其第1條約明買賣
標的僅為系爭房地，並未包含豪宮大飯店之執照，而買賣價金亦同於蔡尚運購買之買賣價款，已較市價低廉。加以證人江國基曾於原審證稱豪宮大飯店執照過戶沒有約定代價等語；且飯店業為特許行業，飯店執照需用於當初申請之不動產上，不得用於他處，而建物則係可重新申請執照，故被上訴人出售系爭房地，留下豪宮大飯店營業執照，對本身並無任何意義及價值，由此可推知本件因上訴人購買系爭房地，被上訴人始同意無條件將豪宮大飯店之執照移轉，其性質應為「附條件之贈與」無疑，依民法第411條前段規定，自不負擔保責任。
（二）兩造簽訂系爭買賣契約時，上訴人即已知悉被上訴人與蔡尚運正在進行包括回復豪宮大飯店登記訴訟，非僅只有租約糾紛：
⑴ 兩造於99年11月3日簽訂系爭買賣契約當時，1437號訴訟
仍在繫屬中，被上訴人並已據實告知該訴訟之內容，且被上訴人在該訴訟之聲明第4項即已請求蔡尚運要回復豪宮大飯店登記。又被上訴人於99年12月16日將系爭房地移轉登記為上訴人名義後，曾於100年1月初偕同上訴人至黃英傑律師事務所，由黃英傑律師向兩造說明前開1437號訴訟之進度，上訴人並於100年1月13日具狀聲請承擔訴訟。期間均未見上訴人有何異議，亦未對被上訴人主張瑕疵擔保、不完全給付情形，足見上訴人於簽約當時已知悉被上訴人與蔡尚運正進行之訴訟包括回復豪宮大飯店公司登記，系爭買賣契約第12條第5項所載「租約訴訟」，僅為被上訴人與蔡尚運正進行之訴訟概括統稱，非僅只有租約糾紛。且由系爭買賣契約第12條第5項之約定，亦可知系爭房地於本件買賣契約締約當時，兩造均已知悉係由蔡尚運占有使用中。嗣後上訴人並曾於100年3、4月間告知黃英傑律師下列二事：①上訴人已與蔡尚運約定於100年4月底點交系爭房地歸上訴人使用，②豪宮大飯店已由蔡尚運將之移轉登記予上訴人之人頭丁雲，上訴人將與蔡尚運協調解決。而因蔡尚運將系爭房地點交予上訴人後，1437號訴訟即無續行之必要（豪宮大飯店董事變更登記須私下協調或另向丁雲提起訴訟），黃英傑律師在被上訴人及廖啟成同意下，撤回上訴人承擔訴訟之聲請，並再撤回被上訴人、廖啟成對蔡尚運之1437號訴訟。
⑵ 又上訴人於起訴狀自承：「……尾款1,400萬元因被告（
即被上訴人）尚與承租人訴訟中，且原經營豪宮旅館之營業執照尚無法移轉於原告（即上訴人）名下，為保障兩造權益，乃將之信託於台中商業銀行」，顯見上訴人於簽約時業已知悉所購買之系爭房地尚在訴訟中及豪宮大飯店之營業執照尚無法移轉於上訴人名下，為保其權益，而將尾款1,400萬元信託於台中商銀。且系爭買賣契第3條約定被上訴人應於99年12月28日移轉系爭房地所有權及點交該房地予上訴人，惟上訴人並未請求點交，並於100年1月13日具狀承擔訴訟，由此均可知悉上訴人於簽約時就其所購買之系爭房地及要求被上訴人一併無償移轉之豪宮大飯店執照均處於訴訟中。
（三）上訴人具狀承當1437號訴訟時，並未通知被上訴人有其應負擔保責任之瑕疵，視為承認所受領之物，事後不得再主張瑕疵擔保：
依證人黃英傑律師之證言，上訴人於100年1月7日至其律師事務所討論1437號訴訟，並於100年1月13日具狀承當訴訟，斯時應被上訴人係以「指示交付」方式將系爭房地點交予上訴人，惟上訴人並未表示有何被上訴人應負擔保責任之瑕疵，甚至在未知會被上訴人情況下，自行與蔡尚運和解，並於100年4月18日具狀撤回訴訟，則依民法第356條第2項規定，應視上訴人已承認其所受領之物，不得再主張瑕疵。況依上訴人所承當之1437號訴訟，上訴人本得依該訴訟請求返還系爭房地及移轉豪宮大飯店營業執照登記，實無庸由吳美菱花費350萬元取得豪宮大飯店經營權。且上訴人承擔該訴訟後，亦請求蔡尚運應給付上訴人170萬元及自99年6月5日起至交還系爭房地止，按月給付10萬元予上訴人。惟上訴人嗣後卻自行撤回該訴訟，放棄對蔡尚運之求償權，反過頭來請求被上訴人應負瑕疵擔保責任，上訴人所為除有違誠信，不得再向被上訴人主張受有損害外，更顯欲阻止交付尾款予被上訴人之企圖。且丁雲於台中地檢100年度偵字第11393號詐欺案件偵查中曾證稱伊係上訴人之人頭，依此可知上訴人業已取得豪宮大飯店營業執照，而目前系爭房地亦營業使用中，實無上訴人所述無法營業情況。
（四）系爭買賣契約第12條第6項所謂之「執照」應指豪宮大飯店公司登記之負責人變更：
依台中市政府101年4月11日府授觀管字第0000000000號函（下稱台中市政府101年4月11日函）示內容，可知豪宮大飯店之旅館業登記證就其代表人或負責人之變更，只須取得豪宮大飯店法定代理人之資格，即可據以申辦變更，無需前手配合。故被上訴人之父廖啟成前於98年1月5日無償將豪宮大飯店董事、代表人變更登記至蔡尚運名下，嗣豪宮大飯店旅館業登記證代表人之變更，即係由蔡尚運自行申請變更，與被上訴人或其父廖啟成無涉。而因廖啟成於98年1月5日辦理豪宮大飯店公司變更登記時，仍有公司營利事業登記，嗣廖啟成於99年11月3日代理被上訴人與上訴人簽訂系爭買賣契約時因不知公司營利事業登記業於98年4月13日廢止，故締約時與上訴人於第12條第6項所謂「執照」之約定，自應係指豪宮大飯店公司登記之負責人變更及營利事業登記上負責人之變更，若營業登記業已廢止，則此應即為公司登記之負責人變更，此由被上訴人於1437號訴訟中對蔡尚運起訴聲明第4項係請求蔡尚運應將豪宮大飯店公司董事、代表人回復登記為廖啟成亦可得知，不容上訴人恣意擴大解釋。
（五）上訴人所指豪宮大飯店旅館業登記證上負責人之變更過程及實際經營者非上訴人，顯非實在：
上訴人一再表明其係為經營飯店始購買系爭房地，果為如此，上訴人何以又將該房地以低價出租他人經營飯店？且上訴人以3,500萬元購買系爭房地，若將此等款項定存於金融機構，其定存利息即大於每月4萬元租金收入，依常情亦不可能。又若吳美菱真有出資350萬元向蔡尚運購得經營權，且吳美菱又有意經營飯店，則豪宮大飯店於100年3月1日變更章程將出資額由蔡尚運轉讓予丁雲時（於
100 年3月4日完成登記），豈有未要求蔡尚運一併交付系爭房地供其本身經營飯店，而容任蔡尚運直至100年7月間始遷離系爭房地之理？再者，吳美菱出資350萬元購得豪宮大飯店經營權，且又為經營飯店考量而將飯店負責人推由丁雲擔任，則其如何同意豪宮大飯店之後改由吳怡妏經營？且其出資350萬元，每月僅取得1萬元之租金，至少需30年才能將本金取回，而無任何獲利，若非至愚之人，如何同意此條件？由此可知，上訴人所指豪宮大飯店公司負責人之變更過程及上訴人並非實際經營者，顯非實在。
（六）吳美菱及蔡尚運證述以350萬元買賣豪宮大飯店股份，應屬不實：
蔡尚運於前案1437號訴訟中，即曾提出被上訴人給付350萬元後，其願將系爭房地歸還及將豪宮大飯店董事、代表人回復登記為被上訴人父親廖啟成名義，然為被上訴人所拒絕，致未成立和解。又上訴人既一再強調係為經營飯店始購買系爭房地，則上訴人於99年12月16日取得系爭房地所有權後，於請求蔡尚運交還系爭房地過程中，應會提及豪宮大飯店股份及執照過戶問題，且蔡尚運既與被上訴人訴訟許久，豈有可能在未與上訴人達成任何協議情況下，即輕易在上訴人取得系爭房地所有權1、2個月後即辦理點交。況豪宮大飯店非著名飯店，其名稱並無任何商業或商標價值，且依台中市政府101年9月13日府授觀管字第0000000000號函（下稱台中市政府101年9月13日函），可知豪宮大飯店之旅館業登記，只要系爭房地所有權人即上訴人聲請變更建物使用目的為非供飯店使用，則其旅館業登記執照即會被公告撤銷，嗣上訴人再依旅館業管理規則檢附相關文件資料，即可申請旅館業登記，領取旅館業登記證及專用標識，且依同規則第35條規定，所需相關規費僅5,000元，實無須支付350萬元予蔡尚運藉以取得旅館業登記證。再者，豪宮大飯店執照須配合執照上所載地點之土地、建物，方可經營飯店，故本件若非由上訴人取得豪宮大飯店，一般人實無可能花費350萬元購買豪宮大飯店之執照，足見吳美菱及蔡尚運證述以350萬元買賣豪宮大飯店股份，應為不實，該金額應為上訴人或其合夥人吳美菱給付蔡尚運之搬遷費用較有可能。
（七）被上訴人不負瑕疵擔保責任：上訴人於系爭買賣契約簽訂時應已知悉蔡尚運占有系爭房地，且豪宮大飯店之營業執照係登記於蔡尚運名下，方於系爭買賣契約第12條第5項之約定，並將本件買賣價金尾款信託於台中商銀。且上訴人既已知有上開情形存在，並同意後續1437號訴訟由其承擔訴訟，亦可證明被上訴人並無保證無瑕疵情況，是依民法第355條第1項規定，被上訴人應不負瑕疵擔保之責。況縱認兩造間之買賣標的包含系爭房地及飯店營業執照，因上訴人嗣後得自行申請飯店營業執照，已如前述，故當被上訴人無法移轉豪宮大飯店之營業執照，仍不得遽認此已減損被上訴人所交付系爭房地之價值，而謂有瑕疵存在。原判決認被上訴人未一併移轉豪宮大飯店之營業執照予上訴人，使上訴人無法將系爭房地作為旅館使用，已減損系爭房地之價值，而有瑕疵云云，尚屬無據。況縱認被上訴人於移轉系爭房地時，未能一併移轉豪宮大飯店之營業執照予上訴人，係有瑕疵存在。然因上訴人於契約成立當時，已知有此瑕疵存在，且上訴人並同意後續1437號訴訟由其承擔訴訟，故出賣人即被上訴人自不應負瑕疵擔保之責。
（八）倘認本件有不完全給付情事，則亦非可歸責被上訴人：即使法院認為本件並無涉出賣人瑕疵擔保責任，而係出賣人即被上訴人於出賣系爭房地時，有應一併移轉飯店營業執照之附隨義務者，並認被上訴人於交付房地時，因未一併移轉營業執照，屬不完全給付之債務不履行情事，惟此並非可歸責於被上訴人。蓋被上訴人於1437號訴訟中，曾於99年8月3日出具民事追加起訴狀，依該狀請求事項所載，被上訴人父親廖啟成依該訴訟將回復登記為豪宮大飯店公司董事及代表人，再由廖啟成變更登記為上訴人即可。乃上訴人於承擔訴訟後，卻私下與蔡尚運達成協議，由蔡尚運將豪宮大飯店公司董事、代表人變更登記為丁雲（即上訴人之人頭），上訴人自始至終均未告知該人與其關係，嗣上訴人向黃英傑律師告稱已取得系爭房地使用權及豪宮大飯店公司董事、代表人已由蔡尚運登記予丁雲後旋即撤回該訴訟，致被上訴人之父無法回復登記為豪宮大飯店董事及代表人，再登記予上訴人，故此情應非可歸責被上訴人。
（九）如認本件被上訴人應負賠償任，則賠償額應非上訴人主張之350萬元：
豪宮大飯店非著名飯店，且豪宮大飯店執照未與其所在土地、建物一併使用，根本毫無任何價值，再加上重新申請旅館業登記僅需5,000元，已如上述，是上訴人主張豪宮大飯店旅館執照價值350萬元，恐乏依據。又上訴人承擔1437號訴訟後，其於該訴訟得向蔡尚運請求170萬元及自99年6月15日起至交還系爭房地止，按月請求10萬元，若計算至上訴人撤回該訴之日（100年4月18日）共計10個月，則總計上訴人得向蔡尚運請求之金額至少有270萬元（計算方式：170萬＋10萬ｘ10個月＝270萬元），若以此金額與上訴人所稱買賣飯店執照所受損害金額相抵，上訴人應亦無受有350萬損害可言，故上訴人主張兩造間應給付之價金，在350萬元範圍內不存在，實無可採。
（十）又台中地檢100年度偵字第1976號偵查卷附之委託契約書第17條以手寫記載「若不營業飯店項目，可折扣貳佰萬元，營照歸還甲方」等情，乃當初被上訴人父親廖啟成於97年10月7日與永慶不動產簽訂委託契約，欲以總價4,500萬元出售系爭房地，但仲介人員為利於銷售，因而提議若購買者購買系爭房地無意經營飯店，委託價格是否可優惠一些，經仲介人員依其過往經驗建議，而有折扣200萬元之約定，且為免購買者藉不經營為由，獲得折扣後再經營飯店，才另訂營照歸還之條件。惟嗣後系爭房地係於97年11月間由蔡尚運與廖啟成直接接洽買賣，並非由永慶不動產仲介成交等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事項：
（一）兩造於99年11月3日簽訂系爭買賣契約，由上訴人購買被上訴人所有系爭房地，約定價3,500萬元，上訴人已支付2,100萬元，尾款1,400萬元仍由兩造信託於台中商銀。
（二）系爭買賣契約第12條第6項約定「賣方原豪宮大飯店之執照應於房地產權移轉後一併移轉於買方，相關之稅賦於買方承受後，由買方負擔，承受前由賣方負擔（含水電等費用）」，而系爭房地所有權已於99年12月16日移轉登記於上訴人名下。
（三）兩造簽訂系爭買賣契約時，系爭房地由蔡尚運占有使用中，且豪宮大飯店之營利事業登記負責人為蔡尚運，於100年3月4日變更登記為丁雲。
（四）上訴人於100年1月13日依系爭買賣契約第12條第5項約定聲請承當1437號訴訟，然嗣後撤回該事件承當訴訟之聲請，被上訴人並撤回該訴訟。
五、上訴人主張本件買賣標的包含系爭房地及豪宮大飯店之營業執照等項，惟被上訴人並未依約將豪宮大飯店之營業執照移轉予上訴人，致上訴人無從繼續經營豪宮大飯店而受有損害350萬元，被上訴人自應負權利瑕疵擔保責任及債務不履行之損害賠償責任，並主張以此損害賠償債權與被上訴人之買賣價金債權相抵銷，抵銷後，被上訴人之買賣價金債權於350萬元範圍內不存在等情。然被上訴人否認豪宮大飯店之營業執照為本件買賣標的範疇而拒絕賠償，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：（1）豪宮大飯店之營業執照是否為本件買賣標的？並被上訴人依據系爭買賣契約第12條第6項之約定，是否有將豪宮大飯店之營業執照移轉予上訴人之義務？（2）被上訴人是否應負權利瑕疵擔保責任或債務不履行責任？（3）上訴人主張對被上訴人有債務不履行損害賠償債權350萬元，並以此債權與被上訴人之買賣價金債權相抵銷，有無理由？經查：
（一）豪宮大飯店之營業執照是否為本件買賣標的？並被上訴人依據系爭買賣契約第12條第6項之約定，是否有將豪宮大飯店之營業執照移轉予上訴人之義務？
（1）查上訴人向被上訴人購買系爭房地，雙方並於99年11月3日簽訂系爭買賣契約，約定買賣價金為3,500萬元，且於系爭買賣契約第12條第6項特別以手寫方式註記約明：「賣方原豪宮大飯店之執照應於房地產權移轉後一併移轉於買方，相關之稅賦於買方承受後，由買方負擔，承受前由賣方負擔（含水電等費用）」。被上訴人並已於99年12月16日將系爭房地所有權移轉登記為上訴人名義，且迄今業已受領部分買賣價款2,100萬元，惟尚有買賣尾款1,400萬元仍由兩造信託於台中商銀，已為兩造不爭執之事實，並有不動產買賣契約書、授權書、信託契約書、地籍圖謄本、建物及土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第8至17頁、第30至49頁），自堪信為真實。
（2）上訴人主張其向被上訴人購買系爭房地之目的係為經營旅館業，因而特於系爭買賣契約為前揭第12條第6項之約定，故本件買賣標的除系爭房地外，尚包含豪宮大飯店營業執照之移轉。惟被上訴人否認其事，並辯稱：上訴人因向伊購買系爭房地，伊始同意無條件將豪宮大飯店之營業執照一併移轉予上訴人，其性質屬「附條件之贈與」云云。顯見兩造對於豪宮大飯店營業執照之移轉係屬本件買賣標的範疇，抑或屬附條件之贈與一節，爭執甚烈，並各執一詞。查系爭房地原為被上訴人所有，被上訴人之父廖啟成早自56年11月27日即以系爭房地所在為營業所，辦理豪宮大飯店之公司設立登記，經營旅館業務，並由廖啟成擔任豪宮大飯店之董事及代表人等情，已據被上訴人自承在卷（見原審卷第24頁），足見系爭房地原係由被上訴人之父廖啟成經營豪宮大飯店旅館業之用。按諸發展觀光條例第24條第1項及旅館業管理規則第4條第1項均明定：「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業」；又「未依發展觀光條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業」，發展觀光條例第55條第1項亦定有明文；且旅館業管理規則第19條復規定：「旅館業登記證所載事項如有變更，旅館業應於事實發生之日起30日內，向地方主管機關申請為變更登記」。可知欲經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，取得旅館業登記證後，始得合法經營旅館業。而若經營者有所變更，則應由變更後之代表人或負責人檢具旅館業變更登記申請書、變更後代表人或負責人身分證及變更後公司登記證明文件等資料，向地方主管機關申辦代表人變更登記，業據本院向台中市政府函詢明確，有該府101年4月11日函存卷可查（見本院卷第60頁）。是依此情形以觀，本件上訴人果爾為經營旅館業而向被上訴人購買系爭房地，則為確保此項目的之達成，有關豪宮大飯店營業執照之移轉自有其必要。而此所稱之「豪宮大飯店營業執照」，依據上開法規及函文所示之旅館業營業程序而論，應係指得以豪宮大飯店名義合法營業所需之公司登記證明文件（按：豪宮大飯店為公司組織）及旅館業登記證等必要證照（下仍統稱營業執照）而言。是上訴人主張其所以與被上訴人在系爭買賣契約第12條第6項為前揭內容之約定，係為使其得繼續經營豪宮大飯店之買賣系爭房地之目的能夠實現等情，顯非無因。且該條項約定所謂之「豪宮大飯店執照」，其真意應即係指上訴人買受系爭房地後得繼續以豪宮大飯店名義合法營業之前揭公司登記證明文件及旅館業登記證等營業執照無疑。而其移轉方法，因豪宮大飯店係有限公司組織，且為一人股東，故被上訴人自應基於轉讓而將豪宮大飯店之股份移轉予上訴人，並申辦豪宮大飯店之公司代表人變更登記及交付原旅館業登記證予上訴人，完成營業執照之移轉手續，嗣再由變更後之代表人即上訴人檢具旅館業變更登記申請書等前述相關文件資料自行申辦旅館業登記證之代表人變更登記即可。
（3）次查，證人即系爭買賣契約之代書江國基於原審已結證稱：伊有參與系爭買賣契約之簽約手續，且該買賣契約之內容係兩造談妥後由伊填寫製作。簽約當時是賣方的代理人廖啟成在場，買賣雙方提到標的現在為第三人使用，當初有提到有在訴訟的情形，雙方合意以第12條第5項來處理，同條第6項是買方特別要求，因為標的在做飯店使用，所以買方特別要求，才加註原飯店執照要在產權移轉後一併移轉於買方。合約之內容有加註的話，含飯店營業執照之過戶應該就是買賣的內容之一。簽約時並未向賣方特別詢問豪宮大飯店之營業執照目前是否登記在他人名下，賣方亦沒有主動告知等情明確（見原審卷第104頁）；而證人即本件買賣之仲介陳彥中於原審亦證述：伊介紹飯店給上訴人，上訴人要經營所以願意購買，有包含土地、建物及營業執照等項，總價款3,500萬元，當時蔡尚運有租用，有糾紛，屋主（按即被上訴人）之代理人廖啟成要協助處理，才有系爭買賣契約第12條第5項之約定。營業執照當初有說要包含在內，總價款就是包含土地、建物、營業執照等都一併給上訴人。因飯店及執照均租給別人，有一些糾紛，已委託律師處理，賣方有承諾99年11、12月會處理完成，但都沒有處理完成。本件買賣時，賣方有承諾土地、建物、經營權會一併給，買方覺得可以經營，所以就先把這兩個問題寫在系爭買賣契約第12條第5項、第6項之特約事項，買賣契約簽約當時，廖啟成並未說營業執照登記在何人名義，僅說會一起過戶處理等情甚詳（見原審卷第105頁）。證人江國基及陳彥中於系爭買賣契約締約時既均在場，且其二人復均證述上訴人確係為經營飯店旅館業之用而購買系爭房地，並因此持為系爭買賣契約第12條第6項之約定，足認上訴人係以得繼續經營飯店旅館業之目的而向被上訴人購買系爭房地，應屬事實。至證人江國基及陳彥中固均指稱豪宮大飯店之營業執照亦為本件買賣標的內容云云，然觀之系爭買賣契約第1條已明訂其買賣標的僅為系爭房地，顯見兩造關於豪宮大飯店營業執照移轉之約定並非屬本件買賣標的範圍之主給付義務。上訴人既為使其契約利益及前述買賣目的得以實現，始特別與被上訴人於系爭買賣契約第12條第6項另以手寫記載約明賣方應將豪宮大飯店之執照於系爭房地產權移轉後一併移轉予上訴人，足認豪宮大飯店營業執照之移轉乃構成系爭買賣契約之「從給付義務」。換言之，即被上訴人除負有交付及移轉系爭房地所有權予上訴人之「主給付義務」外，並負有將豪宮大飯店之營業執照移轉予被上訴人之「從給付義務」甚明。被上訴人抗辯其同意將豪宮大飯店之營業執照移轉予上訴人，係屬「附條件之贈與」云云，殊有可議。而證人江國基與陳彥中僅因兩造有於系爭買賣契約中約定被上訴人負有移轉豪宮大飯店營業執照之責，即主觀認為該營業執照亦為本件買賣標的之一，應屬誤會。
（4）又被上訴人雖以其父廖啟成前曾於97年11月間與蔡尚運洽談系爭房地之買賣事宜，因雙方約定應將豪宮大飯店之營業登記轉讓與蔡尚運，故廖啟成即先行於98年1月5日無償將豪宮大飯店公司董事、代表人變更登記至蔡尚運名下，嗣於98年1月8日始簽訂不動產買賣契約書，買賣價款亦為3, 500萬元，並未另行收費等情，以為其出售者僅為系爭房地，並未包括豪宮大飯店之營業執照，該營業執照之移轉僅係「附條件贈與」之依據云云。惟查，被上訴人之父廖啟成前曾於97年10月7日委託永慶不動產以4,500萬元之價格（含4％服務費用）仲介出售系爭房地，委託期間自97年10月8日至98年1月7日，此有廖啟成與永慶不動產所訂立之委託事項變更契約書（按即為台中地檢100年度偵字第1976號偵查卷第73頁之委託契約書）存卷可查（見原審卷第51、52頁）。嗣因廖啟成於上開委託仲介出售期間之97年11月間與蔡尚運直接接洽系爭房地之買賣事宜時，雙方為免支付永慶不動產仲介費用，即由蔡尚運委請張枝松以其名義先行與廖啟成就系爭房地訂立租賃契約書，約定租賃期間自97年12月15日起至102年12月14日止，每月租金10萬元，以為廖啟成客觀形式上可執以將系爭房地先行交付給蔡尚運占有使用之依據，並將不動產買賣契約書之訂約日期記載為98年1月8日，以避免於前開委託永慶不動產仲介出售期間買賣系爭房地須支付仲介費之損失，有各該租賃契約書及不動產買賣契約書附卷可按（見原審卷第54至59頁、62至65頁）。然由證人張枝松曾於另案1437號訴訟中證述：伊在蔡尚運那裏工作，擔任管家。當時廖啟成之義子陳文成稱廖啟成已將豪宮大飯店委託仲介買賣，因仲介期間還未到期，但廖啟成已將豪宮大飯店賣給蔡尚運，蔡尚運要先裝潢，怕仲介來問，故先訂假的租約，表示伊承租後要先進行裝潢。伊與廖啟成訂的租約是假的，伊沒有支付租金及保證金，租約訂立後，系爭房地係蔡尚運在使用等情（見14 37號訴訟民事卷附99年9月6日言詞辯論筆錄）；復徵諸被上訴人自承蔡尚運與張枝松於上開租約訂立後均未曾支付租金（見原審卷第25頁），乃被上訴人之父廖啟成在蔡尚運與張枝松未曾支付分文租金之情況下，竟仍於98年1月5日將豪宮大飯店之公司董事及代表人名義變更登記為蔡尚運名義，使蔡尚運得據以辦理豪宮大飯店旅館業登記證之代表人變更登記，合法營業，並同意將系爭房地出賣予蔡尚運，且書立訂約日期為98年1月8日之不動產買賣契約書，此有豪宮大飯店之公司變更登記表、營業事業登記證及旅館業登記證附卷可考（見原審卷第60、61頁）。足認證人張枝松證稱其於97年12月15日與廖啟成就系爭房地所訂立之上開租約係屬通謀虛偽意思表示，其目的係不被永慶不動產發覺廖啟成於前開委託仲介出售期間將系爭房地出賣予蔡尚運，避免支付仲介費用等情，應非無稽，而堪採信。蓋衡情被上訴人應不可能於蔡尚運或其委託出名承租之張枝松未支付分文租金，其誠信及資力狀況均已受質疑之情況下，仍貿然同意將系爭房地出賣予蔡尚運，而容令自己將來可能無法受償全數買賣價金之不利境地。是被上訴人之父廖啟成代理被上訴人與蔡尚運就系爭房地所訂立之不動產買賣契約，其上之訂約日期固記載為「98年1月8日」，然廖啟成與蔡尚運應早於前開虛偽租賃契約簽訂時即已議定系爭房地之買賣事宜，成立買賣契約，並談妥被上訴人應先將其所有系爭房地交付予蔡尚運進行裝潢，且將豪宮大飯店之公司董事及代表人名義先行辦理變更登記為蔡尚運，使其得合法營業，並將不動產買賣契約書之簽約日期往後填載為委託永慶不動產仲介出售期滿後之翌日即98年1月8日，使其形式上得以規避於上開委託仲介期間內買賣系爭房地，而毋庸再行支付仲介費予永慶不動產致遭受經濟上之損失。因之，被上訴人之父廖啟成所以會於98年1月5日即先後將豪宮大飯店之公司董事及代表人名義變更登記為蔡尚運，無非係基於被上訴人與蔡尚運間之買賣契約約定，並非基於贈與之原因而為之，至為灼然。從而，被上訴人執此以為系爭買賣契約所為豪宮大飯店營業執照移轉之約定，其性質係以上訴人向被上訴人買受系爭房地為條件之「附條件贈與」云云，殊屬牽強，委無足採。
（二）被上訴人是否應負權利瑕疵擔保責任或債務不履行責任？
（1）按權利瑕疵擔保責任，係指出賣人不能將買賣標的之財產權全部或一部移轉予買受人，或所移轉之財產權不完全，所生出賣人之擔保責任。查上訴人向被上訴人購買系爭房地，被上訴人已於99年12月16日將該房地所有權移轉登記為上訴人名義，有土地及建物登記謄本可稽，自難謂有何權利瑕疵可言。而因上訴人買受系爭房地，係為得於該房地繼續經營豪宮大飯店之用，且為達此契約目的，兩造並已於系爭買賣契約第12條第6項約明被上訴人應將豪宮大飯店之營業執照一併移轉予上訴人，業如上述，則若被上訴人未依約履行此項義務，勢將使上訴人不能在系爭房地合法經營豪宮大飯店之業務使用。故上訴人以得繼續合法經營豪宮大飯店之目的購買系爭房地，則該飯店營業執照未移轉，顯為契約預定效用之欠缺，應屬物之瑕疵，而非權利之瑕疵。從而，上訴人主張被上訴人應負權利瑕疵擔保責任，並據此請求被上訴人負損害賠償責任，容有誤會，自難遽為憑採。
（2）復按，債之關係中，債務人之給付義務包括主給付義務與從給付義務，從給付義務之違反，構成債務不履行，債權人自得請求債務人負損害賠償責任。查上訴人為經營旅館業而向被上訴人買受系爭土地，被上訴人應將豪宮大飯店之營業執照移轉予上訴人既經明訂於系爭買賣契約第12條第6項，自屬契約約定之內容，是被上訴人即負有將該豪宮大飯店之營業執照移轉予上訴人之義務。玆因系爭買賣契約締結時，豪宮大飯店之公司董事及代表人暨旅館業登記證上之代表人均係登記為蔡尚運名義，且蔡尚運其後於100年3月間復將該等營業執照移轉予丁雲，並已辦理變更登記完竣，此有各該豪宮大飯店公司變更登記表、營利事業登記證、旅館業登記證、豪宮大飯店公司基本資料查詢及旅館業變更登記申請書、旅館業登記證存根附卷可憑（見原審卷第60、61、73、74頁，本院卷第62、64頁），足見被上訴人迄未依約將豪宮大飯店之營業執照移轉予上訴人，違反系爭買賣契約之從給付義務，影響上訴人就系爭買賣契約利益及目的之完成，依法即應負債務不履行之損害賠償責任。
（3）被上訴人固抗辯其於1437號訴訟已聲明請求蔡尚運應將豪宮大飯店公司董事及代表人名義回復登記為廖啟成，嗣再由廖啟成變更登記予上訴人即可。惟上訴人於承擔該訴訟後，卻與蔡尚運私下和解，由蔡尚運將豪宮大飯店公司董事、代表人變更登記為上訴人之人頭丁雲，並旋即撤回該訴訟，致被上訴人之父廖啟成無法回復登記為豪宮大飯店董事及代表人，再登記予上訴人，故此情應非可歸責被上訴人之事由所致云云。惟查，系爭買賣契約簽訂時，被上訴人並未告知上訴人豪宮大飯店之公司董事及代表人名義係登記在蔡尚運名下，僅知其時系爭房地係由蔡尚運占有使用，且蔡尚運與被上訴人間有租約糾紛，正進行1437號訴訟等情，已據證人江國基及陳彥中證述如前。且證人江國基並證陳：簽約時買賣雙方有打電話接洽，賣方委託律師請求系爭房地之返還，買方有疑慮，請賣方打電話給黃英傑律師等語（見原審卷第104頁背面）；加以證人即被上訴人於1437號訴訟所委任之訴訟代理人黃英傑律師復證稱：系爭買賣契約簽約時伊不在場，當時應該是被上訴人父親廖啟成打電話給伊，之後再把電話轉給上訴人，詢問案件進行之情形、何時再開庭及何時結案。嗣被上訴人之父於100年1月7日帶同上訴人至伊律師事務所，向伊稱系爭房地已賣給上訴人，並已辦理過戶。伊有向上訴人報告案件進行之狀況，起訴之內容及進行之程度，包括飯店權利移轉之訴訟也有講到，並有將起訴狀給上訴人看。該次見面係伊首次見到上訴人，當天伊將所有案件跟上訴人分析之後，說這件案件打半年都沒有結束，還要鑑定裝潢費用，可能還要拖半年，整個案件終結可能還要再2、3年左右，伊認為蔡尚運有詐欺的嫌疑，建議上訴人對蔡尚運提出詐欺刑事告訴，倘詐欺罪嫌可以起訴，蔡尚運可能會妥協把房屋清空給上訴人。上訴人在100年1月7日與伊見面之前，未曾單獨打電話向伊詢問1437號訴訟之內容等情明確（見原審卷第106頁，本院卷第288、289頁）。是綜觀上情，可知系爭買賣契約簽約時，上訴人固曾經由被上訴人之父廖啟成打電話向黃英傑律師詢問1437號訴訟之進行情形及何時結案等情狀，但雙方並未談及被上訴人於1437號訴訟有聲明請求蔡尚運應將豪宮大飯店之公司董事及代表人名義回復登記為廖啟成情事。直至100年1月7日廖啟成帶同上訴人至黃英傑律師之事務所，黃英傑律師始明確告知上訴人1437號訴訟爭執之內容包括豪宮大飯店之公司董事、代表人名義回復登記問題，由此足認上訴人於系爭買賣契約簽訂時，確僅知系爭房地其時由蔡尚運占有使用，被上訴人與蔡尚運間存有紛爭正在訴訟中，並不知豪宮大飯店營業執照上之代表人係登記為蔡尚運名義，更不知1437號訴訟包含此部分之爭訟。此再徵諸兩造於系爭買賣契約第12條特約事項第5項載明：「賣方原與承租人蔡尚運之『租約訴訟程序』由賣方負責現有庭審之終結，後續之繫訟由買方承受，賣方應配合買方往後之庭審之一切義務（含文書之提供與出庭之義務）」，該條項既僅謂「租約訴訟程序」，益見上訴人於系爭買賣契約訂立當時，並不知豪宮大飯店之營業執照係登記在蔡尚運名下，亦不知被上訴人已於1437號訴訟中對蔡尚運為回復登記之請求，應堪認定。玆上訴人於系爭買賣契約簽訂後，既直至100年1月7日始知悉豪宮大飯店之營業執照係登記在蔡尚運名下，而非登記為被上訴人或被上訴人之父廖啟成名義。再加上1437號訴訟何時能審結，連黃英傑律師都無法對之為肯定之答覆，甚至臆測整件訴訟終結可能還要再2、3年左右，則在上訴人已投入數千萬元買賣價款資金之情況下，為使其購買系爭房地之目的能迅速實現，得於最短期限內繼續經營豪宮大飯店以牟利，乃思向蔡尚運購買豪宮大飯店之營業執照，以商業投資角度而論，尚屬合理之舉措，難謂有何應苛責之處。更何況，上訴人原來固有意向蔡尚運購買豪宮大飯店之營業執照，因而擬向其友人吳美菱借貸款項以為支應，然吳美菱因恐借錢給上訴人沒有保障，故向上訴人表示由她出資購買，並委由其友人丁雲擔任豪宮大飯店之名義上負責人，且將該飯店之股份登記為丁雲名義等情，業據證人吳美菱及丁雲分別證述甚祥（見本院卷14 6、147、149、150頁）；參以證人蔡尚運亦結證稱：當初伊經由訴外人劉瑞堂之介紹，將豪宮大飯店之股份出賣予吳美菱，雙方談妥買賣價格350萬元等語屬實（見本院卷第147頁）。足見蔡尚運確有將豪宮大飯店之營業執照出賣予上訴人之友人吳美菱情事，則上訴人固然事先知悉且同意其友人吳美菱出資向蔡尚運購買豪宮大飯店之營業執照一事，並於蔡尚運已因將營業執照出賣予吳美菱，而同意交付系爭房地及將豪宮大飯店之股份依吳美菱指示移轉登記予丁雲後，認已無對蔡尚運訴訟之必要，而撤回14 37號訴訟，自亦合情理。因之，本件買賣既已約明被上訴人除應將系爭房地交付並使上訴人取得所有權外，另亦負有將豪宮大飯店之營業執照一併移轉予上訴人之從給付義務，乃被上訴人不僅於締約之初並未告知上訴人有關豪宮大飯店之營業執照係登記在蔡尚運名下（即豪宮大飯店之公司代表人及旅館業登記證上之代表人均登記為蔡尚運名義），且於締約後復未盡此項契約義務，負責將豪宮大飯店之營業執照移轉予上訴人，反任由上訴人自行思索解決之道，終由上訴人友人吳美菱出面向蔡尚運購買，並指示蔡尚運將之登記為丁雲名義，足認被上訴人僅交付及移轉系爭房地所有權予上訴人，而未依約將豪宮大飯店之營業執照移轉予上訴人，屬不完全給付，且係屬可歸責於被上訴人之事由所致。從而，上訴人主張被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，於法自屬有據。
（4）再被上訴人雖另指稱重新申請旅館業登記僅須支出相關規費5,000元，一般人實無可能花費350萬元購買豪宮大飯店之營業執照，是吳美菱與蔡尚運證稱以350萬元買賣豪宮大飯店股份係屬不實，且丁雲係上訴人之人頭，上訴人業已取得豪宮大飯店之營業執照，並無上訴人所指無法營業云云。惟查，證人吳美菱已於本院證述：當初永慶房屋介紹伊看系爭房地，本來係伊要買，但因價錢談不攏，故伊即介紹上訴人購買。嗣上訴人向伊表示未取得執照（按即豪宮大飯店營業執照），要求伊借他5、6百萬元去買豪宮大飯店之執照，伊不想借款予上訴人，故向上訴人表示由伊來買。而因伊與丁雲係多年朋友，故委請丁雲擔任豪宮大飯店之名義負責人，將豪宮大飯店之股份登記在丁雲名下。嗣上訴人將系爭房地出租予吳怡妏經營飯店業務，並將租金分給伊4分之1等語（見本院卷第149頁）；而證人蔡尚運亦證陳：伊經由劉瑞堂介紹將豪宮大飯店之股份出賣予吳美菱，原本要賣5、6百萬元，嗣後雙方談妥買賣價款為350萬元，伊並將所有過戶資料交給吳美菱辦理登記，不知後來何以登記在丁雲名下，伊因豪宮大飯店營業執照之買賣始認識吳美菱等情（見本院卷第147頁）。另證人丁雲亦證述：伊與吳美菱私交甚深，吳美菱委請伊擔任豪宮大飯店之名義上負責人，伊與上訴人不熟，且無交情，如果係上訴人要伊當豪宮大飯店之負責人，是不可能的，因雙方並無深厚交情，之前在台中地檢100年度偵字第11393號案件偵查訊問時指稱伊係上訴人之人頭，乃是口誤等情（見本院卷第146、147頁）。是以上開三名證人之證言參互以觀，可知蔡尚運係以350萬元之價格將豪宮大飯店之營業執照出賣予吳美菱，吳美菱並委請與伊有特殊深厚交誼之友人丁雲擔任豪宮大飯店之名義上負責人，而將其向蔡尚運買受之營業執照登記在丁雲名下（按即將豪宮大飯店之公司代表人及旅館業登記證上所載之代表人變更登記為丁雲名義），此並有台中市政府101年4月11日函附具之各該旅館業變更登記申請書、旅館業登記證存根及豪宮大飯店之公司變更登記表可參（見本院卷第60至65頁）。衡諸蔡尚運在1437號訴訟中始終不願將系爭房地交還被上訴人，亦不願將豪宮大飯店之董事、代表人回復登記為被上訴人之父廖啟成名義，已經本院調取該民事卷查閱無訛。且被上訴人復自承蔡尚運於1437號訴訟中，曾要求被上訴人給付350萬元，其始願將系爭房地歸還及將豪宮大飯店董事、代表人回復登記為被上訴人父親廖啟成名義。嗣因被上訴人不同意，致未能達成和解等情在卷（見本院卷第191頁）。足見蔡尚運前於1437號訴訟中即曾向被上訴人提出支付350萬元，以為其交還房地及回復豪宮大飯店董事、代表人名義登記之代價。則衡情吳美菱若未支付蔡尚運相當對價，蔡尚運應不可能應允移轉豪宮大飯店之營業執照並交付系爭房地。是吳美菱與蔡尚運證稱伊等2人係以350萬元之代價買賣豪宮大飯店之營業執照一節，應非無稽，且該350萬元之價款應亦包括系爭房地之交付及移轉營業執照二者之代價在內【下列三（2）理由參閱】。次查，重新申請旅館業登記，依旅館業管理規則第35條規定，固僅須繳納旅館業登記證及旅館業專用標識規費5,000元。惟豪宮大飯店之旅館業登記證，因建物所有權人聲請變更建物使用目的為非供飯店使用被撤銷後，建物所有權人如欲自行經營飯店，並仍以豪宮大飯店名義營業，則申請人應依旅館業管理規則第4條規定，檢附相關文件資料向台中市政府申請旅館業登記證，台中市政府將會同觀光、建築、消防及環保等單位辦理現場會勘，待現場會勘及書面審查通過後，領取旅館業登記證及專用標識，業據本院向台中市政府函詢明確，有該府101年9月13日函附卷可稽（見本院卷第24頁）。準此以觀，未取得豪宮大飯店原有營業執照之上訴人，如欲於系爭房地以豪宮大飯店名義自行經營飯店業務，固得依旅館業管理規則所規定之相關程序，重行向台中市政府申請旅館業登記證，然須經台中市政府會同觀光、建築、消防及環保等單位現場會勘及書面審查通過後，始得領取旅館業登記證及專用標識。而由豪宮大飯店現址房屋，目前僅5、6樓對外營業，其餘樓層內部則雜亂破舊，並未裝潢，無法對外營業，業據證人即目前向上訴人承租系爭房地經營豪宮大飯店之吳怡妏證述明確（見本院卷第149頁），並有現場照片附卷可稽（見本院卷第168至170頁）。則上訴人倘欲依上開說明重新申請旅館業登記證，勢須斥資重新整修裝潢，所費不貲，其所需花費恐不僅僅350萬元而已，且將來安檢、環保等項是否可順利通過會勘，仍為未知之數，何時可合法繼續營業，更未能確定。兩相權衡及比較其利害得失，實以原有豪宮大飯店營業執照移轉之方式較為簡便，亦較能迅速達成繼續經營豪宮大飯店之目的，此應亦係上訴人特別於系爭買賣契約中約明被上訴人應將豪宮大飯店之營業執照一併移轉之故。是被上訴人以重新申請旅館業登記僅須支出規費5,000元，而遽謂一般人並無可能花費350萬元購買豪宮大飯店之營業執照云云，實屬率論，難以憑信。則被上訴人遽以上情指稱吳美菱及蔡尚運2人所證述買賣豪宮大飯店營業執照之情節，非屬事實云云，自難遽信。至被上訴人雖另指摘丁雲為上訴人之人頭，上訴人業已取得豪宮大飯店之營業執照，並非無法營業云云。惟查，上訴人固知悉且同意其友人吳美菱出資向蔡尚運購買豪宮大飯店之營業執照，並將所購得之營業執照登記為丁雲名義，已如上述。然上訴人所以須經由其友人吳美菱另行支付代價向蔡尚運購買豪宮大飯店之營業執照，全係因可歸責於被上訴人之事由未能依約移轉營業執照予上訴人之義務所致。是不論丁雲究竟是否為上訴人之人頭，已無法解免因被上訴人違約未履行上開義務而須另行支付代價始能取得豪宮大飯店營業執照之事實，上訴人因此受有損害已屬確定。是被上訴人執此以為其無須負擔本件債務不履行損害賠償責任之依據云云，要無可採．
（5）又被上訴人固另以上訴人於起訴狀曾自承：「……尾款1,400萬元因被告（即被上訴人）尚與承租人訴訟中，且原經營豪宮旅館之營業執照尚無法移轉於原告（即上訴人）名下，為保障兩造權益，乃將之信託於台中商業銀行」，可見上訴人於簽約時業已知悉其買受之系爭房地尚在訴訟中及豪宮大飯店之營業執照尚無法移轉於上訴人名下，因而將尾款1,400萬元信託於台中商銀云云。惟按，自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符，即得為之。本件上訴人固曾於起訴狀中自認：尾款1, 400萬元因被上訴人尚與承租人訴訟中，且原經營豪宮旅館之營業執照尚無法移轉予上訴人，為保障兩造權益，乃將該尾款信託於台中商銀等情。然查，上訴人於99年11月3日向被上訴人購買系爭房地，約定買賣價款為3,500萬元，兩造為確保系爭買賣契約得以誠信履行，保障買賣雙方之交易安全，並於同年月5日與台中商銀簽訂信託契約書，將上訴人所應交付予被上訴人之買賣價金3,500萬元全數信託予台中商銀保管，此有該信託契約書附卷可按（見原審卷第13至17頁）。顯見兩造締結系爭買賣契約，一開始即將上訴人應交付予被上訴人之買賣價金3,500萬元全部信託予台中商銀，而非如上訴人於起訴狀中所載係因被上訴人與承租人蔡尚運尚在訴訟中，豪宮大飯店之營業執照尚無法移轉予上訴人，乃將買賣價金尾款1,400萬元信託於台中商銀。是上訴人原來所為上開自認顯與事實不符，且上訴人亦已向本院為撤銷此部分自認之表示（見本院卷第
313、321頁），堪認上訴人已合法撤銷其前揭自認。是被上訴人仍執上開情事，以為上訴人於系爭買賣契約簽約時，即已知悉豪宮大飯店之營業執照尚無法移轉予上訴人，仍與蔡尚運進行訴訟中之論據云云，要無可採。
（三）上訴人主張對被上訴人有債務不履行損害賠償債權350萬元，並以此債權與被上訴人之買賣價金債權相抵銷，有無理由？
（1）本件被上訴人既未依系爭買賣契約第12條第6項之約定，將豪宮大飯店之營業執照移轉予上訴人，此項從給付義務之違反，構成不完全給付，是上訴人據以請求被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，賠償上訴人所受之損害，自為法之所許。
（2）上訴人固主張被上訴人違約未移轉豪宮大飯店之營業執照，使其受有損害350萬元，此由蔡尚運出售豪宮大飯店營業執照與吳美菱之價金為350萬元，可知豪宮大飯店之營業執照至少有350萬元之價值等情。然被上訴人否認豪宮大飯店之價值有達350萬元之價值。查證人黃英傑律師於本院審理時雖證稱：上訴人有向伊提到蔡尚運要求120萬元的代價是包含豪宮大飯店的執照及房屋點交部分云云（見本院卷第289頁）。然觀諸蔡尚運係以350萬元之價格將豪宮大飯店之股份出售予吳美菱，而被上訴人復自承蔡尚運於前案1437號訴訟中，曾要求被上訴人給付350萬元，以為其返還系爭房地及將豪宮大飯店董事、代表人回復登記為被上訴人父親廖啟成名義之代價，已如前述，則衡情蔡尚運應不可能如證人黃英傑所為上開證言，僅要求上訴人支付120萬元代價，即同意返還系爭土地及移轉豪宮大飯店之營業執照。更何況，上訴人與吳美菱熟識，上訴人私下並尊稱吳美菱為「嬸嬸」，業經上訴人與吳美菱一致陳明在卷（見本院卷第147頁、149頁背面），可見其二人交情頗深。則果爾蔡尚運確曾向上訴人提出支付120萬元代價，即願交還系爭房地及移轉豪宮大飯店之營業執照，則上訴人應會將此訊息告知吳美菱，怎可能採取靜默態度，容令吳美菱支付高達350萬元之款項予蔡尚運而不予阻止？此顯與常理有悖，是證人黃英傑律師所述該120萬元款項數額，極有可能係記憶錯誤，自難遽信。惟由蔡尚運與上訴人之前並不認識，已據證人蔡尚運證述無誤（見本院卷第148頁），故即使蔡尚運將豪宮大飯店之營業執照出賣予吳美菱，然因蔡尚運與上訴人並不相識，更無交情，若非其出售予吳美菱之該350萬元買賣價款中亦包含有交還系爭房地部分之代價，衡情蔡尚運應不可能毫無條件願意將系爭房地交付予與伊並無特殊交誼之上訴人，此觀諸蔡尚運前向被上訴人所提出之和解方案，其交還系爭房地及移轉豪宮大飯店之營業執照之代價共為350萬元，益臻明瞭。則其中關於豪宮大飯店營業執照之價值，本院爰參酌被上訴人前委託永慶不動產仲介出售系爭房地時，曾於委託事項變更契約書第17條第2項載明：「若不營業飯店項目，可折扣貳佰萬元，營照歸還…」等情，認關於豪宮大飯店之營業執照應有200萬元之價值。是則，被上訴人違約未將豪宮大飯店之營業執照移轉予上訴人，則上訴人將來為取得該營業執照俾得繼續經營飯店旅館業務，至少應須花費200萬元之代價向權利人買受取得，故應認上訴人因被上訴人未履行上開義務致受有200萬元之損害，是上訴人自得依據債務不履行損害賠償請求權，請求被上訴人賠償損害200萬元。從而，上訴人主張以此債權與被上訴人之買賣價金債權相抵銷後，被上訴人就系爭買賣契約之買賣價金債權在200萬元範圍內不存在。
（3）至被上訴人固另謂上訴人承擔1437號訴訟後，其於該訴訟得向蔡尚運請求支付170萬元及自99年6月15日起至交還系爭房地止，按月請求10萬元，計算至上訴人撤回該訴之日（100年4月18日）共10個月，總計上訴人得向蔡尚運請求之金額至少有270萬元（計算方式：170萬＋10萬×10個月＝270萬元），若以此金額與上訴人所稱買賣豪宮大飯店營業執照所受損害金額相抵，上訴人應亦無受有350萬損害可言云云。然查，被上訴人所稱上訴人得向蔡尚運請求之每個月10萬元款項，乃係張枝松與廖啟成間就系爭房地所訂立前開租約所約定之每月租金10萬元而言，然因該租約係屬通謀虛偽意思表示，業經本院肯認如前，故上訴人即使承擔1437號訴訟，亦無從依據該虛偽租約請求蔡尚運或張枝松支付分文租金。是被上訴人執此以為上訴人至少得向蔡尚運請求270萬元租金云云，要無可取，附為敘明。
六、綜上所述，本件被上訴人既未依約將豪宮大飯店之營業執照移轉予上訴人，構成不完全給付，應負債務不履行損害賠償責任，賠償上訴人200萬元，則上訴人主張以此項損害賠償債權與被上訴人之系爭買賣契約價金債權相抵銷結果，被上訴人之買賣價金債權在200萬元範圍內不存在。從而，上訴人訴請確認確認兩造間所成立之系爭買賣契約，被上訴人之買賣價金債權在200萬元範圍內不存在，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 黃峻隆法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
得上訴。
書記官 高麗玲中 華 民 國 102 年 5 月 28 日