臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度再易字第66號再審原告 臺中市政府法定代理人 胡志強再審被告 陳世展即陳世展建築師事務所上列當事人間請求給付酬金事件，再審原告對於民國101年10月23日本院101年度上字第36號確定判決，提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、本件再審原告再審意旨略以：
一、查鈞院101年上字第36號判決再審原告敗訴之確定判決（下簡稱原確定判決或二審案件）認事用法有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤、第13款當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物．及同法第497條就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之再審事由，其理由分敘如下：
㈠查本件系爭坐落原臺中縣豐原市○○段○○○○號土地（下簡
稱系爭土地），乃位在原臺中縣政府於80年4月15日所公布實施之「豐原都市計畫（社皮地區）」細部計畫內，為「零售市場」（6）之預定地。依都市計畫法第32條、都市計畫法臺灣省施行細則第37條第7款及第8款規定，系爭土地不得作為「批發市場」興建之用。是系爭89年契約（下述之）存有「用地不符」之情事。又按「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。前項罰鍰，經限期繳納，屆期不繳納者，依法移送強制執行。依第八十一條劃定地區範圍實施禁建地區，適用前二項之規定。」為都市計畫法第79條所明定。是本件系爭「零售市場」之預定地，如由再審原告依兩造間之系爭89年契約約定，委託再審被告於其上規劃、設計、監造系爭「批發市場」，即明顯違反上揭都市計畫法第32條、都市計畫法臺灣省施行細則第37條第7款及第8款等規定，致再審原告（即豐原市公所，下同）遭受同法第79條之規定，為罰鍰、勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀等之處罰。又再審原告為地方自治團體之行政機關，於從事私經濟行政時，仍應受公務員服務法之羈束。查系爭土地為「零售市場」，依法不得作為「批發市場」興建之用，且系爭89年契約存有「用地不符」之情事，為原確定判決所認定，則再審原告自無權再委託再審被告於系爭土地上規劃、設計、監造「批發市場」，即系爭89年契約已屬法律上之給付不能，且此不能給付，係可歸責於再審被告，然原確定判決卻逕認：系爭89年契約仍有效存在，且再審原告應依該契約約定，應將系爭市場地上主體新建工程委託再審被告規劃、設計、監造，並因可歸責於再審原告致給付不能，再審被告免給付義務，並得向再審原告請求對待給付云云，其適用法規即有錯誤。
㈡又損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡；且當事
人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民法第216條第1項，及民事訴訟法第277條之規定自明。查再審原告就系爭工程既已另行招標「豐原市市公公有零售市場新建工程」，並委由陳啟明建築師設計、監造，且仍在施工中，尚未結算，則再審被告得請求給付酬金之計算依據，即屬未定。乃原確定判決逕以「豐原市市六公有零售市場新建工程」作為再審被告可請求再審原告酬金之計算依據，顯然未命再審被告就其主張有利於己之事實舉證，顯屬違背證據及論理法則。
㈢又查再審原告於97年間，即已編列預算，將系爭土地地上物
之規劃計畫，以招標方式（標案名稱：「豐原市市六用地地上物規劃計畫」，標價：948,000元）委由訴外人林俊志建築師辦理並已完成，有再審原告（即原豐原市公所）中文限制性招標公告資料、97年11月13日之開標紀錄、決標公告及林俊志建築師事務所97年12月16日九七俊所字第1216號函等影本附卷可稽，足證本件系爭土地地上物之規劃計畫，早在97年間即已著手進行，而該證物現始發現並提出，則自97年起起算，本件再審被告之請求權，已罹於二年時效消滅。然原確定判決卻以：再審原告因經費預算，至99年3月3日，始將系爭市場地上主體新建工程以招標方式委由陳啟明建築師設計、監造故至再審被告於100年4月21日提起本件訴訟，並未罹於2年之時效期間，顯有誤會。
㈣又兩造於85年4月5日，就系爭土地上建造系爭「豐原市果菜
批發市場遷建工程」，所訂立「豐原市果菜批發市場遷建工程規劃設計監造委託契約書」（以下稱系爭85年契約），約定由再審原告（即原豐原市公所）委託再審被告辦理系爭工程之規劃、設計及監造等事務。惟該工程預算案遭原臺中縣豐原市市民代表大會第七屆第二次定期大會議決撤銷，經與再審被告協調後，終止該契約。又於89年5月5日以89豐市00000000號函通知上訴人另訂契約，該函示：「有關『豐原市果菜批發市場（市六）地下停車場興建案』，業奉交通部審查核定補助辦理」等語。再參諸證人顏慧淵於前審證稱：「（問：當時地上建物的部分是否有委託陳世展建築師做規劃、設計？）89年因為地上部分還沒有經費，所以沒有委託」等語（詳前審卷鈞院101年6月13日準備程序筆錄第4頁）。足證89年契約書之標的，確實僅有「豐原市社皮里市六用地地下停車場新建工程」之類似工程乙項，別無其他；即系爭89年契約書之文字，雖與系爭85年契約書之文字相同，但兩契約之實質標的，並不相同。是依民法第98條規定，並不能因該二份契約書之文字相同，即認其實質標的相同。故系爭89年契約之工程，僅能認係系爭85年契約之類似工程，而非相同工程。
㈤又查「豐原市社皮里市六用地地下停車場新建工程」已經興
建完成，再審原告並已給付再審被告全部報酬完畢，有再審原告之支出傳票二紙在卷可稽，則兩造間已不存在任何法律關係。乃再審原告於89年5月5日以89豐市00000000號函文再審被告，然原確定判決漏未酙酌該函件，致原確定判決誤認系爭89年契約應包含「果菜批發市場遷建工程」及其「附屬停車場工程」之規劃設計及監造事務。
二、再審聲明：㈠原確定判決廢棄，再審被告於原審之訴駁回。
㈡再審及再審前審訴訟費用，均由再審被告負擔。
貳、本院101年度上字第36號確定判決意旨：
一、本件再審被告主張：緣兩造當事人曾於民國（下同）85年4月5日就豐原市果菜批發市場遷建工程（下稱系爭工程）簽訂委託契約書（下稱系爭85年契約），委託再審被告就系爭工程為規劃、設計、監造等事務。嗣因再審原告基於行政規則，要求再審被告須先行就系爭工程規劃建造地下停車場，於是再審被告轉而著手規劃地下停車場，待交通部同意核撥新臺幣（下同）4億元與再審原告興建地下停車場，兩造並於89年6月8日簽訂豐原市果菜批發市場遷建工程規劃、設計、監造委託契約（下稱系爭89年契約），而該停車場業已完工並使用在案。其後因再審原告之工程經費尚無著落，致系爭工程無法如期進行，雙方唯有等待主管機關核撥經費後，始得續行該工事。豈料再審被告於99年5月間竟發現再審原告已於同年3月3日將與系爭工程實同名異之工事，另行以招標方式（標案名稱：臺中縣豐原市市六公有零售市場新建工程委託設計監造）委由第三人陳啓明設計、監造。再審原告既未曾向再審被告合法解除系爭89年契約（查再審被告於一審訴訟中，為訴訟標的之變更，即將系爭85年契約之訴訟標的，變更為系爭89年契約之訴訟標的；見一審卷第81、82頁），卻仍將系爭工程委由他人設計、監造，致使再審被告就系爭89年契約，陷於給付不能，且此一不能之情事，係不可歸責於再審被告，為此就系爭89年契約之約定，再審被告得依民法第225條第1項之規定自得免為給付。並依民法第267條規定，請求再審原告對待給付。又系爭工程之附屬建物（即地下停車場）之興建規模，應可推知系爭工程總工程款應超過1億元，再審被告酬金至少為24,913,000元，而酬金之純益經估計為百分之40，因此再審被告可獲得之利潤至少為9,965,200元，然再審被告僅向再審原告請求400萬元報酬（下簡稱系爭報酬；查原確定判決僅判准571,638元系爭報酬，並駁回再審被告其餘之請求）等情。
二、原確定判決認定：查兩造於上開時地訂立系爭89年契約雖違反政府採購法第22條、第23條等規定，然該條文乃「取締規定」，而非「效力規定」，且基於信賴保護原則，系爭89年契約自應有效。又系爭89年契約之用地，依都市計畫法第32條、第37條第7款及第8款等規定，雖不得作為「批發市場」興建之用（僅能作為「零售市場」用地），然按土地法第82條所定：「凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用」；及區域計畫法第15條、第21條關於區域計畫公告實施後，有關直轄市或縣（市）政府，應就不屬同法第11條之非都市土地，編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制暨其違反者，得處罰鍰、限令變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀等規定，核其本質均僅係取締規定，而非效力規定；當事人間所簽訂之契約違反各該規定者，尚不得依民法第71條之規定逕認為無效，是系爭89年契約並不因存有「用地不符」之情事而無效。又查系爭89年委託契約書開宗明義即表示：「委託人（即豐原市公所）擬在台中縣豐原市○○段○○○○號等壹筆土地上建造下列建築物：『豐原市果菜批發市場遷建工程』，特行委託建築師（即上訴人）擔任規劃設計及監造事務等」等語，既稱係『果菜批發市場遷建工程』，而非僅有『果菜批發市場地下停車場新建工程』，系爭89年委託契約自應包含「果菜市場主體工程」及其「附屬停車場工程」之規劃設計及監造事務。惟因至89年間，原豐原市公所僅爭取到交通部核定地下停車場經費而無地上市場建築經費，遂先進行第一期地下停車場工程，此由工程標單、工程契約書、相關圖說均明確標示工程名稱為「豐原市社皮里市六用地地下停車場新建工程（豐原市果菜市場遷建工程（第一期）」、91年5月14日台中縣政府核發之建築執照，其上亦記載「市場用地第一期工程」可參（見原確定判決卷一第93至106頁）。又再審原告雖於92年2月間及93年12月間分別依系爭89年契約，給付再審被告報酬2,077,593元及2,474,637元，然此為系爭89年委託契約關於「地下停車場」工程規劃設計及監造之報酬尾款，而非系爭89年委託契約關於整體遷建工程規劃設計及監造之報酬尾款。自難以兩造間關於先進行之地下停車場工程之委託規劃設計及監造事務已完成，即謂系爭89年委託契約關於整體遷建工程規劃設計及監造務已履行完畢而消滅。又再審被告主張，再審原告已於99年3月3日，將系爭市場地上主體新建工程以招標方式（標案名稱：臺中縣豐原市市六公有零售市場新建工程委託設計監造）委由陳啟明建築師設計、監造等情，為再審原告所不爭執，並據證人陳啟明建築師於原確定判決證述明確（見原確定判決卷一第164頁）。則再審被告依系爭89年委託契約應履行地上建物主體工程之規劃設計及監造義務，已陷於給付不能；且此一不能給付之情事係屬可歸責於再審原告之事由，而不可歸責於上訴人；則再審被告依民法第225條第1項、第267條規定，自免給付義務，並得向再審原告請求對待給付。又按技師、承攬人之報酬及其墊款之請求權，因二年間不行使而消滅：又消滅時效，自請求權可行使時起算；民法第127條第7款、第128條定有明文。本件再審原告因經費預算，至99年3月3日，始將系爭市場地上主體新建工程以招標方式委由陳啟明建築師設計、監造；是再審原告倘依系爭89年委託契約，將系爭市場地上建物主體工程委由上訴人規劃設計及監造，再審被告亦自斯時，始得履行契約請求報酬。故至再審被告於100年4月21日提起本件訴訟（見一審卷第4頁起訴狀），並未罹於2年之時效期間；再審原告為時效抗辯，自不可採。又依系爭89年委託契約書之附表（建築師規劃設計、監造酬金標準表）所示，建築師規劃設計、監造酬金百分率，係依工程結算總額而定。則自應以再審原告另行招標之「豐原市市六公有零售市場新建工程」總工程款額，作為再審被告可請求再審原告酬金之計算依據。又查，依系爭委託契約書附表（即建築師規劃設計、監造酬金標準表）所示：「工程結算總額5,000,000元以下部分，酬金百分率為4.8%；超過5,000,000元至25,000,000元部分，酬金百分率為4.49%；超過25,000,0 00至100,000,000元部分，酬金百分率為，2.9%；超過100,000,000元部分，酬金百分率為2,4%」（見一審卷第57頁）係採累計制計算。本件總工程款75﹐357﹐105元，依系爭委託契約書附表計算再審被告酬金，其計算式應為：｛（5﹐000﹐000×4.8％）＋20﹐000﹐000×4.49％）＋（50﹐357﹐105×2.9％）＝2﹐598﹐356｝，再依此計算再審被告可獲得之酬金淨利為571 ﹐638元（2﹐598﹐356×22％＝571﹐638）。（查原確定判決已於101年11月13日更正裁定，將誤算480,778元金額，更正為上開571,638元），再審被告其餘請求，則無理由等情，此經本院調閱台灣台中地方法院100年度訴字第1162號及本院101年度上字第36號等卷宗及所附判決書、更正裁定書，且核無違誤。
參、得心證之理由：
一、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言；但並不包括事實審法院漏未斟酌證據及認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由，及學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。又按事實認定及證據取捨，乃事實審法院職權，自非屬適用法規顯有錯誤之情形（最高法院60年台再字第170號判決、63年台上字第880號判例、87年度台上字第1936號判決、90年度台再字第27號判決、台灣高等法院89年度再易字第116號判決等參照）。次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者；或雖知有此證物而不能使用，現始得使用者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審理由，最高法院29年上字第1005號判例、32年上字第1247號判例、33年上字第1600號判例，可資參照。申言之，前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，且當事人「已知」有該證物，並已提出該證物，亦非所謂「發現」，自不得以之為再審理由。又依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴，須當事人發現之證物，於前訴訟程序未經斟酌，且一經斟酌，即可受較有利之裁判者為相當，若該證物在前訴訟程序中已經斟酌，或縱經斟酌，亦不能受較有利之裁判者，即不得據以提起再審之訴（最高法院79年度台上字第2068號判決參照）。再按民事訴訟法第四百九十七條固規定：「依同法第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴」，惟該條條文所謂「重要證物漏未斟酌」，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證物，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足以影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為本條所定之再審事由（台灣高等法院93年度再易字第170號裁判要旨及吳明軒著中國民事訴訟法下冊第1505、1506頁參照）。
二、再審原告主張：查系爭89年契約有關坐落原臺中縣豐原市○○段○○○○號系爭土地，屬「零售市場」同地，依都市計畫法第32條、都市計畫法臺灣省施行細則第37條第7款及第8款規定，系爭土地不得作為「批發市場」用地，是系爭89年契約存有「用地不符」之情事，致系爭89年屬契約法律上之給付不能，且此不能給付，可歸責於再審被告，然原確定判決卻逕認系爭89年契約仍有效存在，是原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之再審事由云云。然查，原確定判決認定，依土地法第82條規定：「凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用」；及區域計畫法第15條、第21條關於區域計畫公告實施後，有關直轄市或縣（市）政府，應就不屬同法第11條之非都市土地，編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制暨其違反者，得處罰鍰、限令變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀等規定，核其本質均僅係「取締規定」，而非「效力規定」，即上開都市計畫法第32條、都市計畫法臺灣省施行細則第37條第7款及第8款有關系爭土地不得作為「批發市場」用地之規定，屬「取締規定」，而非「效力規定」，是系爭
89 年契約固違反上開規定，系爭89年契約亦不因存有「用地不符」之情事而無效等情，乃原確定判決法律上見解，揆諸上開說明，難謂有何適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈡再審原告主張：再審原告就系爭工程既已另行招標「豐原市
市公公有零售市場新建工程」，並委由陳啟明建築師設計、監造，且仍在施工中，尚未結算，則再審被告得請求給付酬金之計算依據，即屬未定，乃原確定判決逕以「豐原市市六公有零售市場新建工程」，作為再審被告可請求再審原告酬金之計算依據，顯屬違背證據及論理法則云云。然按事實認定及證據取捨，乃事實審法院職權，非屬適用法規顯有錯誤之情形，原確定判決既依職權採上開「豐原市市公公有零售市場新建工程」總工程款，及財政部10 0年度營利事業各業所得暨同業利潤標準，作為系爭89年契約報酬依據，自無違背證據及論理法則。
㈢再審原告主張：系爭89年契約書之標的，僅有「豐原市社皮
里市六用地地下停車場新建工程」，別無其他工程，乃原確定判決逕認定，系爭89年契約應包含「果菜市場主體工程」及其「附屬停車場工程」，顯然違法云云。惟按最高法院64年台再字第140號要旨謂：「解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題」。查原確定判決依系爭89年委託契約書文字所載：「委託人（即豐原市公所）擬在台中縣豐原市○○段○○○○號等壹筆土地上建造下列建築物：『豐原市果菜批發市場遷建工程』，特行委託建築師（即上訴人）擔任規劃設計及監造事務等」等語，解釋系爭89年委託契約應包含「果菜市場主體工程」及其「附屬停車場工程」之規劃設計及監造事務，原屬事實審法院之職權，不生適用法規顯有錯誤問題。
㈣再審原告主張：原確定判決有民事訴訟法第496第13款當事
人發現未經斟酌之證物或得使用該證物．及同法第497條就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之再審事由云云。然查，原確定判決未段記載：「五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明」，有該判決書可考，查原確定判決理由項下既已說明無調查之必要，且縱經斟酌亦不足以影響判決基礎之意見，即與民事訴訟法第497條規定漏未斟酌有間。且原確定判決案件卷內已有89年5月5日以89豐市00000000號函件（見原確定判決卷二第53頁），自非民事訴法第496第13款之「發現」之情形。又再審原告雖主張發現林俊志建築師事務所97年12月16日九七俊所字第1216號函證物影本（見本院卷第7頁），並主張系爭土地地上物之規劃計畫，早在97年間即已著手進行，如斟酌該證物，則再審被告於100年4月21日提起本件訴訟，已罹於2年之時效期間云云。惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴，須當事人發現之證物，於前訴訟程序未經斟酌，且一經斟酌，即可受較有利之裁判者為相當，若該證物在前訴訟程序中已經斟酌，或縱經斟酌，亦不能受較有利之裁判者，即不得據以提起再審之訴（最高法院79年度台上字第2068號裁判參照）。經查，上開林俊志建築師事務所97年12月16日九七俊所字第1216號函證物，僅係林俊志建築師就「本市（即豐原市）市六公用地地上物規劃計畫」，為再審原告所作「初期規劃」報告書而已，且該「初期規劃」報告書，尚須提案召開審查會會審，亦有該函件上之擬稿可按，足證該「初期規劃」報告書尚未定案，遑論有何經費預算，直至99年3月3日再審原告始將上開系爭工程委由陳啟明建築師設計、監造。是再審被告自難憑該「初期規劃」報告書，向再審原告請求給付系爭89年契約報酬，是原確定判決縱斟酌該證物，亦不足認定再審被告於100年4月21日提起本件訴訟，已罹於2年之時效期間。申言之，是原確定判決縱斟酌該函件證物，亦不能使再審原告受較有利之裁判，是再審原告主張如斟酌該函件證物，則再審被告於100年4月21日提起本件訴訟，已罹於2年之時效期間云云，委不足取。
肆、綜上所述，再審原告主張本院101年度上字第36號確定判決，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤，及第十三款之「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」，及同法第四百九十七條「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之再審事由，顯無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
陸、據上論結，本件再審之訴顯無理由，並不經言詞辯論為之，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 1 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 胡景彬法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 102 年 2 月 1 日