臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度勞上更㈠字第2號上 訴 人 溫文國訴訟代理人 凃國慶律師複代理人 賴淑姿被上訴人 台灣玻璃工業股份有限公司法定代理人 林伯豐訴訟代理人 張慶宗律師複代理人 何孟育律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國99年2月9日臺灣彰化地方法院98年度勞訴字第4號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰貳拾壹萬叁仟肆佰貳拾貳元，及自民國九十八年三月二十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、本件上訴人主張：伊自民國（民國）八十七年五月十八日起即受僱於被上訴人公司鹿港廠，因執行職務、搬重物造成職業傷害，致罹患第一薦椎及第五腰椎椎間盤突出及退化性變化（下簡稱系爭傷害），亟需長期復健治療，乃迫於被上訴人之要求，於九十六年三月十七日申請留職停薪一年，期滿傷病未癒，繼於九十七年七月十一日申請為期三個月之病假，經被上訴人核准，伊並申請職業傷害鑑定。詎被上訴人竟於九十七年八月十四日遽對伊為單方解僱，顯非合法，兩造間勞動契約應於被上訴人預告解職期滿之同年十月十一日始為終止。又被上訴人違反勞工安全衛生設施規則、設置管理缺失，使伊受有因傷減少勞動能力之損失計新台幣（下同）一百五十七萬五千六百六十二元，及花費醫療費至九十七年一月二日止共五萬六千六百四十五元、醫療期間不能工作之工資四十八萬八千四百元、九十六年度按員工二個月份薪資額計算之年終獎金六萬六千元、預告期間工資三萬三千元、資遣費三十四萬一千元暨精神慰藉金五十萬元等損害，合計三百零六萬零七百零七元（項目及細項金額詳附表所示），被上訴人自應賠付等情。爰依勞動契約之法律關係、勞動基準法（下簡稱勞基法）第五十九條第一款、第二款前段、第十六條第一項、第三項、第十七條、第二十九條、職業災害勞工保護法第二十五條第一項、第二十六條、民法第一百八十四條、第一百九十三條及第一百九十五條等規定，求為命被上訴人給付3,060,707元（項目及細項金額詳附表所示），及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人所指椎間盤突出及退化性變化，非屬職業疾病，應非執行職務之工作所致。其於九十五年十二月間發生車禍後始主張有椎間盤突出之症狀，非無疑義。又於九十七年行政院勞工委員會（下簡稱勞委會）第一次鑑定即認定上訴人「非屬職業災害」，故伊於九十七年七月二十九日及同年八月一日先後發函通知上訴人復職，其均置之不理，伊依勞動基準法第十二條第一項第六款規定，以其連續曠職達三日以上，函知終止勞動契約，應屬合法有效，無庸負職業疾病補償責任及損害賠償責任。又上訴人於九十四年間即知悉受有職業災害，迄九十八年間始提本訴，故附表編號
6、7項請求，已罹於侵權行為二年之時效期間等語，資為抗辯。並求為判決駁回對造之上訴。
貳、法官協議兩造爭點整理（見本院更一審卷第28頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠溫文國自87年5月18日起受僱於台灣玻璃工業股份有限公司
，原在成布課任職，89年l月l日調職至織布課，96年3月17日（溫文國誤為96年3月19日）至同年9月12日辦理第一次留職停薪計180日，96年9月13日至同年12月12日辦理第二次留職停薪計91日，96年12月13日至97年l月12日辦理第三次留職停薪計31日，97年l月13日至同年3月16日（溫文國誤為97年3月18日）辦理第四次留職停薪計64日。
㈡台灣玻璃工業股份有限公司於97年3月17日通知溫文國復職，並繳交積欠勞健保費，上訴人仍未到職上班。
㈢勞委會97年7月15日鑑定上訴人「非屬職業疾病」，台灣玻
璃工業股份有限公司於97年7月29日及8月1日分別寄發存證信函要求溫文國復職，溫文國均置之不理，台灣玻璃工業股份有限公司乃以溫文國連續曠職3日以上，於97年8月14日發函通知溫文國終止勞動契約。
㈣勞委會於98年1月8日重新鑑定溫文國屬「執行職務所致疾病
」，該會98年2月11日函文表示：上開結論係為配合97年11月24日訂頒「行政院勞工委員會職業鑑定委員會鑑定作業程序處理要點」，職業疾病鑑定結果分類修正為區分「職業疾病」、「執行職務所致疾病」及「非屬以上二者疾病」共三類所致，且所稱「執行職務所致疾病」指依流行病學資料或職業疾病案例顯示該項工作可造成或加重此疾病，該個案暴露資料雖不完全，但其工作暴露屬高危險群，無法排除疾病與執行職務之因果關係。
㈤台灣玻璃工業股份有限公司於97年8月22日始知溫文國對於
第一次勞委會鑑定結果不服，又提出第二次鑑定之申請，雙方在97年9月12日進行調解。
㈥溫文國已經向勞保局請領職業病補償費第一次411,255元，及第二次33,300元。
二、兩造爭執事項：本件主要爭執事項乃在於上訴人溫文國所罹患之第一薦椎及第五腰椎椎間盤突出及退化性變化，是否因任職被上訴人公司及上班期間發生車禍之勞基法第59條所謂之「職業災害」？若是職業災害，請求數額若干？
參、得心證之理由：
一、上訴人主張：伊自87年5月18日起即受僱於被上訴人公司鹿港廠，因執行職務．長期搬運空氣軸、鐵棧板等重物造成職業傷害，致罹患第一薦椎及第五腰椎椎間盤突出及退化性變化，而造成職業傷害，為此請求附表所示職災補償、預告工資、資遺費、及侵權行為損害賠償等，然被上訴人否認系爭傷害乃上訴人因執行職業所造成，並以前詞置辯，是本件首應審究者，厥為上訴人系爭傷害是否屬職業傷害，茲分述如下：
㈠經查九十四年十月十四日台中榮總洪東榮醫師所開立診斷證
明書記載：上訴人「經檢查確定第五及第一椎間盤突出及退化性變化。...病人（即上訴人溫文國）從八十七年五月開始從事搬重物工作..，……於八十八年十一月二十四日來院門診，經檢查確定第五腰椎及薦椎第一節椎間板突出，根據其工作史及檢查結果，上述疾病應屬職業相關」，有該醫院診斷證明書在卷可按（見一審卷一第21頁）。又鹿基醫院於九十四年十二月二日開立之診斷書載以：上訴人「第五腰椎及第一薦椎間椎間盤突出症；患者於九十四年十二月二日門診治療」等情，亦有該醫院診斷證明書在卷可參（見一審卷一第216頁）。又勞委會九十六年八月間第一次書面審查意見認定屬職業疾病者七位其中一名委員發言：「HIVD之診斷有CT及MRI之影像資料證實」，亦有該委員記錄附卷可考（見一審卷一第265頁）。又陽明中醫診所於九十七年一月間出具之診斷證明書載明：上訴人於「九十年一月一日至九十六年二月二十七日共門診二百七十七次，病名腰背挫傷」，有該醫院診斷證明書可參（見原審卷一第22頁）。又嘉義榮院附設門診部於九十七年七月十日出具診斷證明書記載：上訴人於「九十七年一月三日至同年七月十日門診共二十二日，病名：腰椎第五椎間盤突，合併神經根壓迫。..不宜劇烈運動，不宜抬重物，不宜久坐久站，因疼痛持續，必須再休養三個月，必須門診追蹤及復健治療」，有該醫院診斷證明書可參（見本院更一審卷第268頁）。又台中榮總嘉義分院於一百零一年九月七日出具診斷證明書記載：上訴人於「九十八年一月十六日至一百零一年九月七日門診共一百九十六日，病名：腰薦椎神經根病變。腰背酸痛，肌肉緊縮，脊椎活動度降低，經門診藥物及復健治療」，亦有該醫院診斷證明書可考（見本院更一卷第270頁）。足證上訴人自94年10月間經洪東榮醫師認定為職業傷害起，迄101年9月止，仍在繼續醫療中無誤。
㈡又上訴人提出之增列勞工保險職業病種類內載：「長期彎腰
負重引起的腰椎椎間盤突出，……有明確因果關係之職業」，有該文書在卷可參（見本院前審卷第50頁）。查被上訴人公司之空氣軸重達57.4公斤，長達190公分，有被上訴人書狀及照片可考（見本院更一審卷第43-1、44頁）。鐵棧板則重達80公斤，亦有證人許昆南證詞及照片附卷可參（見本院更一審卷第127、85頁）。又證人許昆南證稱：「人力不足時，例如另一人去用餐、洗手間時只有一人硬著抱（空氣軸）下來。……我有看他（指上訴人）一人抱過空氣軸」；「有看過上訴人溫文國一人搬運（鐵棧板），約有十次，因為中午休息吃飯時間，人力不足，所以需要一人搬運鐵棧板」（見本院前審卷第95-96頁；本院更一審卷第127頁）。另被上訴人自陳：上訴人於八十八年十二月十五日「申請調職係以其長期操作CR機台，……腰背部脊椎常隱隱作痛，於同年
四、五月間經台中榮總初步診斷為腰間盤突出（並於十二月間經該院電腦斷層掃描確定），CR區因用餐時間常一人抱大且重的空氣軸作高低位置移動」乙節，提出上訴人該日所具申請書影本為憑（見一審卷二第30、31、37頁）。足見台中榮總洪東榮醫師所開上開診斷證明書之記載：「經檢查確定第五腰椎及薦椎第一節椎間板突出，根據其工作史及檢查結果，上述疾病應屬職業相關」，及該院鑑定書鑑定結果：「⒈依據病患於民國98年7月2日到院鑑定為下背痛併右下肢麻痛且乏力和第五腰椎和第一薦椎間盤突出症相關。依病史詢問及本院94年10月14日由前職業病科洪東榮大夫所開具之證明，此病應屬職業相關。⒉依上述診斷和臨床測試發現應屬勞保殘廢給付標準表中第54項脊椎遺存運動障礙相關，殘廢等級約為第9級；依照殘廢等級喪失勞動力比率表所列，其勞動力喪失比率約為53.83%」（見一審卷二第3頁），均屬信而有據，自可憑採。另證人高醮洵、及劉森林證稱：未聽聞上訴人提過或反應曾因職業受傷云云（見一審卷第86 頁正反面、本院更一審卷第129頁），與事實不符，均不足採。綜上所述，上訴人因長期搬運空氣軸、鐵棧板等重物，致罹患第一薦椎及第五腰椎椎間盤突出及退化性變化，且上訴人系爭傷害，與其長期搬運重物間，有相當因果關係，且上訴人自94年10月間經洪東榮醫師認定為職業傷害起，迄101年9月止，仍在繼續醫療中，足證上訴人系爭傷害乃其職業造成。再者，勞委會於101年7月13日、勞安3字第0000000000號函亦謂：「無法排除疾病與工作之『因果關係』」，有該函文在卷可證（見本院更一審卷第139頁），均與本院認定相同。
㈢又勞委會雖於97年7月15日、勞安3字第0000000000號函稱：
「有關貴府所送台灣玻璃工業股份有限公司鹿港廠勞工溫文國先生疑因搬重物致罹患第5腰椎及薦椎第1節椎間板突出及退化性變化是否屬職業疾病乙案，經本會職業疾病鑑定委員會鑑定結果『非屬職業疾病』」云云，有該勞委會函文乙件附卷可佐（見一審卷一第65頁），然經本院再次函詢勞委會結果，勞委會於101年7月13日、勞安3字第0000000000號函謂：「⒉職業疾病之判定，需就疾病證據、流行病學證據、危害暴露、時序性及排除個人因素等原則，綜合判斷疾病與職業之因果關係，由於職業疾病之認定，常因危害暴露事證蒐集不易及醫理見解不一，而造成地方政府或勞工保險局認定職業疾病之困難或行政處分之爭議。爰此，本會依「職業災害勞工保護法」第14條規定，設置職業疾病鑑定委員會，該會由職業醫學科專科醫師等17位專家組成，以「法定人數多數決」做成鑑定決定，並將該職業疾病鑑定結果之專業意見，提供予相關主管機關採取行政作為之參據，合先敘明。⒊本案溫君罹患之第1薦椎及第5腰椎椎間盤突出及退化性變化是否屬職業疾病乙案，前因彰化縣政府於認定上有困難，於96年5月17日以府勞安字第0000000000號函請本會職業疾病鑑定委員會協助鑑定，本會依職業災害勞工保護法程序受理後，於97年7月3日經開會審查鑑定為『非屬職業疾病』，並於97年7月1 5日以勞安3字第000000 0000號函復彰化縣政府。⒋惟查本會中區勞動檢查所及彰化縣政府分別於97年7月15日以勞中檢衛字第0000000000號函及97年9月11日府勞動字第0000000000號函轉溫君補充之新事證，考量該暴露事證，涉及該君之權益，本會爰依行政程序法第128條之規定，於97年11月28日召開職業疾病鑑定委員會議，就暴露等事證重新審查，經會議決定鑑定結果為『執行職務所致疾病』，並於98年1月1 0日以勞安3字第0000000000號函復彰化縣政府。⒌依據本會「辦理職業疾病鑑定作業程序處理要點」第8點規定，所稱『執行職務所致疾病』，係指依流行病學資料或職業疾病案例顯示該項工作可能造成或加重此疾病，該個案暴露資料雖不完全，尚無法確認為『職業疾病』，其工作暴露屬高危險群，無法排除疾病與工作之『因果關係』」，有該函文在卷可證（見本院更一審卷第139頁）。又被上訴人雖抗辯：勞委會98年1月8日函雖重新鑑定上訴人屬「執行職務所致疾病」，惟經被上訴人公司發函請勞委會說明緣由，該會於98年2月11日函覆係因配合97年11月24日訂頒「行政院勞工委員會職業鑑定委員會鑑定作業程序處理要點」，將職業疾病鑑定結果分類修正為區分「職業疾病」、「執行職務所致疾病」及「非屬以上二者疾病」共三類所致，依法律不溯往原則，仍應依勞委會97年7月15日、勞安3字第0000000000號函認定，上訴人非屬職業疾病云云。然查上訴人系爭傷害，確因其職業造成，且勞委會於101年7月13日、勞安3字第0000000000號函亦謂：「無法排除疾病與工作之『因果關係』」已如前述，是勞委會雖於97年7月15日、勞安3字第0000000000號函稱：「經本會職業疾病鑑定委員會鑑定結果『非屬職業疾病』」云云，顯然有誤。又查兩造間勞動契約既已於97年10月11日終止（下述之），則勞委會於勞動契約終止後即97年11月241日訂頒之「行政院勞工委員會職業鑑定委員會鑑定作業程序處理要點」，核與本案無關。
㈣綜上，上訴人系爭傷害乃職業造成，足堪認定。且肇因被上
訴人公司人力不足，致上訴人一人搬運空氣軸、鐵棧板等重物造成職業傷害。又該空氣軸重達57.4公斤、鐵棧板則重達80公斤，縱分由二人合力搬運，亦難避免職業傷害，故上訴人就其職業傷害，要無任何過失可言。又查上訴人附表６之減少勞動能力之損害係自101年1月31日起算（下述之），而附表編號７之精神慰撫金，乃不能分割之請求權。是被上訴人抗辯，上訴人自94年知悉職業傷害起，迄其98年間提起本訴止，其附表編號６、７號請求，已於罹於侵權行為二年時效期間云云，顯不足取。又按勞動基準法第13條前段規定：
「勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約」。查上訴人於94年10月間經洪東榮醫師認定為職業傷害起，迄101年9 月止，仍在繼續醫療中，業如前述，則被上訴人於97年8月14日片面以依勞基法第第12條第6款無正當理由繼續曠工三日之規定，以存證信函終止兩造間之勞動契約（見一審卷一第70、71頁存證信函），於法有悖，不生效力。嗣兩造於97 年9月12日進行調解（見原審卷一第18頁），可認為被上訴人有預告終止兩造間之勞動契約之意，即於97年10月11日終止勞動契約，上訴人自得依勞基法第16條第1、3項、第17條規定，請求預告工資及資遺費（下述之）。又查上訴人因職業傷害喪失勞動力比率為53.83%，且該比例並未將上訴人95 年12月7日上班途中車禍受傷傷勢計算在內等情有台中榮民總醫院鑑定書及函文各在卷可證（見一審卷二第3頁；更一審卷第194頁），併此敍明。
二、上訴人職業傷害既經認定，茲所應審酌者，為上訴人所得請求之金額，爰分述如下：
㈠附表編號１、醫療費用56,645元部分：查醫療費用有上訴人
所提醫療費收據在卷可考（見一審卷一第29-32頁），且被上訴人對上開醫療費用56,645元形式上不爭執在卷（見本院更一審卷第184頁），自應全部准許。
㈡附表編號２、醫療期間不能工作之工資488,400元部分：查
自96年3月17日起，至97年3月16日止被上訴人以留職停薪名義未給付上訴人工資；又自97年7月17日起，至97年10月11日止，被上訴人以病假期間未給上訴人工薪等情，為被上訴人所不爭執。查上開期間既屬職業傷害醫療期間，且上訴人留職停薪申請書原因欄載明：「疑似職業性下背痛，須依醫師囑付治療」、「①下背痛、②手腕挫傷及肌腱炎」、「①椎間盤突出及併發症、②左腕挫傷及併發症」、「已當面附件（醫生證明）腰椎間盤突出併發症」等職業傷害，有該留職停薪申請書附卷可參（見本院更一審卷第217-217頁），依勞基法第59條第2款之規定，被上訴人自應負補償工資義務，是被上訴人抗辯上開期間，上訴人既申請留職停薪或非屬職業傷害，被上訴人並無補償工資之義務云云，顯不足取。是上訴人此部分之工資補償，均有理由。
㈢附表編號３、96年度年終奬金66,000元部分：查被上訴人雖
抗辯，上訴人自96年3月17日起，至97年3月16日申請留職停薪，故勿庸核發該年度奬金云云。惟按被上訴人公司員工工作規則第29條前段規定：「正式員工每年發考勤奬金一個月（30日即33,000元」，並有該員工工作規則在卷可考（見本院更一審卷第219頁），查上訴人上開期間既屬職業傷害醫療期間，被上訴人公司自應依該工作規則及勞基法第59條第2款規定．核發一個月奬金33,000元，至上訴人逾此部分之請求，為無理由。
㈣附表編號４、預告期間工資33,000元部分：查被上訴人對上
訴人請求97年8月14日起，迄同年9月13日止，共計33,000元預告期間工資，形式上不爭執在卷（見本院更一審卷第184頁背面），且被上訴人於978月14日片面終止兩造間之勞動契約，於法不合，業如前述，則上訴人依勞基法第16條第1項第3款規定，請求預告期間工資33,000元，於法有據。
㈤附表編號５、資遣費341,000元部分：兩造協議資遣費為338
,250元在卷（見本院更一審卷第144頁），是上訴人依勞基法第17條第1、2款規定，請求資遣費338,250元，於法有據，逾此部分，則無理由。
㈥附表編號６、減少勞動能力之損害1,575,662元：查上訴人
因職業傷害喪失勞動力比率為53.83%，有台中榮民總醫院鑑定書在卷可證（見一審卷二第3頁），是被上訴人否認上訴人因職業傷害喪失勞動力比率為53.83%云云，委不足取。又按勞基法第54條規定，強制退休年齡為65歲，上訴人現年44歲（00年0月00日生），自101年1月31日起算，尚可工作21年（查上訴人只請求20年），上訴人以基本工資月薪17,280元計算，並依霍夫曼係數，扣除中間利息後，得請求1,575,662元（17,280×12×14.0000000×53.83％＝1,575,662），是上訴人此部分之請求，應予准許。
㈦附表編號７、精神慰撫金50萬元部分；查上訴人因職業傷害
肉體、精神確受極大痛若，本院審酌上訴人學歷為彰化市建國科技大學畢業，任職被上訴人公司鹿港廠多年，業經上訴人陳明在卷（見本院更一審卷第99頁）；及被上訴人公司資本總額為25,000,000,000元，有公司變更登記表在卷可參（見本院更一審卷第29頁）；暨兩造之身分、地位、經濟能力等，認為上訴人請求50萬元，尚嫌過高，應予核減為40萬元，方屬公允，逾此數額之請求，為無理由。
三、又按勞動基準法第59條第1項但書規定：「但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之」。查上訴人已經向勞保局請領職業病補償費第一次411,255元，及第二次33,300元，合計為444,555元，如前不爭執事項第㈥項。又查上訴人因職業傷害依附表１、２、３得請求金額為：醫療費用56,645元、醫療期間不能工作之工資488,400元、民國96年度之年終獎金33,000元，合計為578,045元。再依勞基法第59條第1項但書規定，抵充職業病補償費第一次411,255元及第二次33, 300 元後為133,490元。又按勞動基準法第60條規定：「雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額」。查上訴人依附表６、７得請求金額為：減少勞動能力之損害1,575,662元、精神慰撫金400,000元，合計為1,975,662元。再依勞基法第60條規定抵充後，上訴人得請求金額為：1,842,172元（計算式：1,975,662-133, 490=1,842,172）。再加上附表編號４預告工資33,000元、５、資遣費338,250元後，上訴人得請求金額為2,213,442元，逾此部分之請求，為無理由。
肆、綜上所述，上訴人本於勞動契約之法律關係、勞動基準法第五十九條第一款、第二款前段、第十六條第一項、第三項、第十七條、第二十九條、職業災害勞工保護法第二十五條第一項、第二十六條、民法第一百八十四條、第一百九十三條及第一百九十五條等規定，求為被上訴人給付2,213,442元，及自民國98年3月25日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。是原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 胡景彬法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
溫文國不得上訴。
台灣玻璃工業股份有限公司得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 102 年 1 月 9 日