臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度家上易字第11號上 訴 人 吳畬融訴訟代理人 袁烈輝 律師被 上訴 人 童錦煌訴訟代理人 王耀賢 律師上列當事人間代位請求分配剩餘財產事件，上訴人對於中華民國101年5月31日臺灣臺中地方法院100年度家訴字第553號所為第一審判決提起上訴，並請求就第一審判決假執行部分先為辯論判決，本院於101年8月29日言詞辯論終結，並為判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決所命之給付如上訴人於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣肆拾陸萬柒仟伍佰捌拾叄元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人上訴聲明求為：原判決關於假執行部分廢棄，廢棄部分被上訴人在第一審假執行之聲請駁回。若敗訴時，願供擔保請求免為假執行。其陳述略稱：
上訴人即被告吳畬融於原審審理時，因不諳法律，僅聲明原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔，漏未依民事訴訟法第392條第2項之規定，聲請如受不利判決，願供擔保免為假執行，原審判決僅諭知被上訴人得提供擔保後得為假執行，上訴人已對原審判決提起上訴，現由鈞院審理中，惟被上訴人於原審判決後即預供擔保，就原判決主文欄第一項所示給付，聲請原法院假執行之強制執行，現由原法院民事執行處以101年司執字第67221號執行中，並已訂於101年8月22日上午10時30分至現場指界如附件一民事執行處函影本，本件被上訴人是否得代位請求分配剩餘財產事件，尚待鈞院審理裁判，尚未確定，為避免於鈞院判決確定前遭拍賣，致損及上訴人之權益，爰依民事訴訟法第392條第2項、第455條規定請求就免為假執行部分，先為辯論及裁判，並准供擔保免為假執行等語。
二、被上訴人聲明求為判決：駁回上訴及上訴人免為假執行之聲請。其陳述略稱：被上訴人在原審並未聲請免為假執行，迄本院始為聲請，並無理由等情。
三、按關於財產權之訴訟，原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執者，雖無在判決確定前不為執行恐受難於抵償或難於計算之損害之釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後得為假執行，民事訴訟法第390條第2項定有明文。又同法第
39 2條第2項、第3項規定：「法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。依前規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之」。本件被上訴人請求上訴人給付既經被上訴人於原審陳明願供擔保，聲請宣告假執行，原審酌定金額命供擔保後，為假執行之宣告，於法即無不合，上訴人就假執行部分為無理由應予駁回。惟上訴人陳明願供擔保聲請免為假執行，核無不合，爰酌定如主文所示之擔保金額予以准許。
四、本件係屬中間判決，無庸就訴訟費用之負擔予以裁判，併此敍明。
五、據上論斷，本件上訴人假執行之上訴為無理由，免為假執行之聲請為有理由，依民事訴訟法第455條、第449條第1項、第463條、第392條第2項、第3項判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 謝雅惠中 華 民 國 101 年 8 月 30 日