臺灣高等法院臺中分院民事判決
101年度家上字第40號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 廖健智律師複 代理 人 蘇文俊律師
乙○○被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 陳建良律師複 代理 人 林永貹律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國101年2月21日臺灣台中地方法院100年度婚字第461號第一審判決提起上訴，本院於101年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第三項部分廢棄。
上開廢棄部分，兩造對未成年子女林○○照顧同住之時間與方法，如附表所示。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）00年0月0日結婚，並育有未成年子女林○○（女、00年0月00日生）。因上訴人任職門市人員，每日上班時間自上午9時30分起，至晚上9時30分止。自被上訴人家中搭通勤電車，則須於上午6時30分乘車，至晚上11時始返家，例假日輪休，通常每月僅有一日於週六或週日輪休。故婚前兩造即約定上訴人於生產後即辭去工作，另覓得兼顧家庭生活之工作，而上訴人懷孕期間雖仍續任原職，但為顧及交通時間及安全問題，因此暫住娘家。豈料，上訴人生產後，雖與被上訴人共同居住被上訴人家中，卻不願辭職，藉故一再拖延。為此兩造頻生齟齬，情感不睦。兩造未成年子女林○○甫三月大時，上訴人因與被上訴人爭吵，不讓被上訴人母親將未成年子女林○○抱下樓，竟打開窗戶，將未成年子女林○○置於窗邊，揚言要將未成年子女林○○丟下樓，幸經被上訴人胞姊趁隙將未成年子女林○○搶下，並通知上訴人親屬前來，始安撫上訴人之情緒。被上訴人婚前因發生車禍，須賠償被害人新臺幣（下同）24萬元，經上訴人代償，而兩造結婚，被上訴人乃將每月薪資全數交由上訴人管理，扣除合會會款及被上訴人花費後，每月尚餘二萬元左右，詎約過一年，上訴人即屢屢抱怨透支，被上訴人遂未再將薪資交予上訴人，此後，上訴人若與被上訴人口角，就稱被上訴人欠伊30萬元，要求被上訴人還錢，被上訴人自忖所交付上訴人之薪資，扣除支出後，累積餘額已足償還積欠上訴人之債務半數以上，因此拒絕上訴人要求。被上訴人母親於98年8月9日，因88水災受困臺東縣，於次日返家後，詢問上訴人：為何兩造經常爭吵，上訴人竟回稱：不要管，否則就與被上訴人離婚。且上訴人對被上訴人母親言語無禮、盛氣凌人。翌日上訴人未經告知，即攜未成年子女林○○返回娘家。被上訴人知悉後，偕同被上訴人父母至上訴人娘家，接回未成年子女林○○；兩造又為前開欠款之事發生爭執，上訴人從此即長住娘家。嗣上訴人得知被上訴人胞姊將於98年10月18日日訂婚，竟於被上訴人父母送喜帖至被上訴人姨父母家中時，直接打電話到被上訴人姨父母家中，辱罵被上訴人為「豎仔囝（臺語發音）」，並恫稱：若被上訴人未於同年月15日前清償30萬元，會至被上訴人胞姊訂婚喜宴現場鬧事，被上訴人父母為免喜事受波及，連夜籌款，於同年月16日凌晨，趕赴上訴人娘家，將30萬元現金交付上訴人簽收。上訴人上開諸多行為，實已令被上訴人對上訴人之情感蕩然無存，並喪失繼續維持婚姻之意願，可認有難以繼續維持婚姻之重大事由，且應歸責於上訴人，爰依民法第1052條第2項規定，請求判決離婚。並附帶請求酌定未成年子女林○○權利義務之行使或負擔，由被上訴人任之，並酌定上訴人與未成年子女林○○會面交往之時間及方式等語。
貳、上訴人方面上訴人則以下列情詞置辯：否認被上訴人主張之事實。兩造交往三年後結婚，交往期間，因上訴人住家及工作地點均在○○，且被上訴人一直居住在其所任職之公司，故上訴人實際上與被上訴人家並不熟悉，互動亦不頻繁，直至兩造未成年子女林○○出生，兩造才共同居住被上訴人家中。上訴人與被上訴人交往時，得知被上訴人為賠償車禍和解金24萬餘元，而積欠銀行信用卡債，為免除被上訴人負擔高額之利息。上訴人遂以自已名義辦理信用貸款，代被上訴人清償卡債，被上訴人起初表示其會分期償還。惟始終未見被上訴人有清償之舉，上訴人基於情誼，不以為意，詎料嗣後被上訴人常常藉口拖延不還，並非兩造不曾提及此筆款項如何清償。且因被上訴人未給付上訴人生活費用，上訴人才須於懷孕期間及未成年子女林○○出生後，仍續任原職，繼續上班。兩造同住被上訴人家中時，上訴人多半自己搭車上班，僅偶爾因趕不上車，才請被上訴人載到○○火車站搭車，並無要求被上訴人載至娘家，上訴人亦未因被上訴人無法等候而高聲辱罵。兩造同住被上訴人家中後，一來上訴人尚不知如何與被上訴人父母及姊妹相處，二來兩造若稍有不合或吵架，被上訴人母親會一直打電話向上訴人親屬數落上訴人之不是，且三不五時暗示上訴人應離婚。尤其甚者，上訴人生產後，上訴人母親有先詢問被上訴人母親關於滿月禮數，被上訴人母親表示無所謂、隨便，熟料事後被上訴人母親認為上訴人母親準備之禮品及紅包不夠，持續叨唸上訴人，並數落上訴人娘家失禮，致上訴人於坐月子期間時常以淚洗面。於97年4月間，被上訴人不僅與上訴人爭吵，被上訴人母親、姊姊又上樓欲強行抱走未成年子女林○○，令上訴人深感遭受逼迫及被上訴人母親係要搶走未成年子女林○○，才會情緒激動，脫口說出：「不要再逼我，否則我與小孩會一起跳下樓。
」但上訴人並無打開窗戶，或將未成年子女林○○置於窗邊之行為。於98年8月15日，上訴人攜未成年子女林○○返回娘家居住，當日被上訴人即偕同其父母前來，僅將未成年子女林○○抱回，完全無接回上訴人之意，上訴人因此不敢返回夫家。關於24萬元債務之事，係因被上訴人一直拒接電話、避不見面，上訴人只是表示：若被上訴人不承認、不寫借據，上訴人將於98年10月18日日被上訴人胞姊訂婚時，請大家做公證而已。嗣於100年1月19日上午，上訴人偕同上訴人父親、姑姑、奶奶至被上訴人家，向被上訴人父母下跪道歉，但被上訴人仍拒絕上訴人返回夫家。同日晚上，上訴人又攜女由上訴人母親、妹妹陪同返回夫家，被上訴人及其家人卻將大門反鎖，且被上訴人為自上訴人手中搶回未成年子女林○○，致上訴人左膝挫傷及擦傷、左拇指擦傷。綜上所述，兩造婚姻破綻應由被上訴人負較大責任，依法被上訴人不得請求離婚。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人基於民法第1052條第2項之規定，請求判決離婚，為有理由，而予准許。對於兩造所生未成年子女林○○權利義務之行使或負擔，則酌定由兩造共同任之。並諭知兩造得依原審判決附表所示之時間與方式與未成年子女林○○照顧同住，及兩造應遵守之事項。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：(1)原判決廢棄。(2)被上訴人於第一審之訴駁回。(3)第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：(1)上訴駁回。(2)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實，本院採為裁判之基礎（本院卷第61至63頁）：
一、兩造於民國00年0月0日結婚，婚後上訴人暫住娘家，嗣於兩造未成年子女林○○出生後才與被上訴人家人同住。
二、婚前上訴人於○○路的「○○」門市任銷售人員，每日上班時間自上午九時三十分起，至晚上九時三十分止，例假日為輪休，通常每月僅有一日例假，係於週六或週日輪休。
三、兩造婚前有約定，上訴人於生產後應辭去工作，另覓得兼顧家庭生活之工作。
四、兩造分居前，上訴人仍續任原職，並未辭去「○○」之工作。
五、被上訴人婚前發生車禍，依照和解條件須賠償被害人24萬元，被上訴人不欲父母知曉，乃自行以信用卡借款清償，上訴人得知此事，即以自己的信用貸款代被上訴人清償貸款後才告知被上訴人。
六、被上訴人甲○○與其父母於98年10月16日凌晨二點多，至上訴人娘家交付上訴人三十萬元借款。(本院卷第27頁背面)。
七、兩造於00年0月0日結婚，現婚姻關係尚存續中，有被上訴人所提戶籍謄本在卷可參（原審卷第7頁），又兩造自98年8月15日分居迄今(本院卷第27頁背面)。
伍、本院得心證之理由：
一、離婚部分：
（一）按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於七十四年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。關於是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻而無回復之希望，則應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚（最高法院九十四年度台上字第二０五九號民事判決、九十五年度第五次民事庭會議決議參照）。
（二）被上訴人主張：兩造婚後屢因上訴人工作、載送上訴人上班及婚前上訴人為被上訴人所代償之卡債等事而發生爭吵，上訴人曾揚言要將未成年子女林○○丟下樓，且對被上訴人母親言語無禮，及上訴人於九十八年八月十五日攜女返回娘家居住。之後上訴人頻頻要求被上訴人還債，並以破壞被上訴人胞姊婚禮為要脅，兩造分居至今已近三年之事實，業據其提出借據影本為證（原審卷第62頁），上訴人對於：伊未辭去原來工作，曾表示「不要再逼我，否則我與小孩會一起跳下樓」，亦曾表示若被上訴人不承認欠伊債務、不寫借據，將於被上訴人胞姊訂婚時，要求大家做公證，及兩造自九十八年八月十五日分居迄今部分之事實，並不爭執，但辯稱夫妻本為兩個不同個體之結合，難期完全順利磨合，故有所爭執在所難免，且證人均為被上訴人之家屬，其真實性實有疑義，而兩者間之債務糾紛，本屬一般借貸，被上訴人以此為據，恐無正當理由，且上訴人並未以破壞婚禮為由要脅，僅係稱要於婚禮請大家公證，與破壞婚禮乙節相差甚遠，上訴人離家係因兩造協議為重新思考如何繼續婚姻後之暫時結果，嗣後上訴人欲返家重營夫妻生活，卻遭被上訴人阻擋云云。經查：
１、證人即被上訴人父親林○○於原審法院100年8月19日結證稱（原審卷第70至73頁）：「兩造結婚後和我一起住，九十八年八八水災以後，因為兩造吵架，上訴人把孫子帶回娘家，後來我去把孫子帶回來，上訴人也沒有回來，兩造就一直分居到現在......（兩造分居後）上訴人不聞不問，在此四、五個月之前，上訴人才說要回來住，上訴人有跟我道歉，被上訴人沒有說要不要讓上訴人回來，我說兩造夫妻協調好就好了，我沒有意見，我希望兩造搬出去一起住，我說你們講好才回來住，但是上訴人希望當天晚上就回來，我說如果兩造還有事情沒有講好，不要搬回來住，因為他們搬回來和我們一起住，又在那邊吵架，這樣不好，那天我站在門外，應該沒有鎖門，我也沒有幫上訴人開門，因為上訴人要進來，被上訴人說這個時期不適合，阻擋上訴人進入，兩造在那邊爭執，上訴人那天就回去了。（兩造有無金錢糾紛？）兩造結婚之前有三十萬元的債務，這是上訴人告訴我的，但是他們之前的債務情形我不清楚。（兩造除了這件事情，還會為何吵架？）無緣無故就吵架，會牽連到我和我太太、我二個女兒。（之前你女兒訂婚的時候，上訴人有無向你、你太太要三十萬元？）是打給我太太，說被上訴人欠三十萬元，如果不還，訂婚當天上訴人要叫人來亂。（兩造結婚後和你們同住，兩造和家人互動如何？）上訴人在上班，六點多就出門坐火車，十點、十一點回來，互動很少，休假的時候我希望上訴人把小孩抱下來，但是大部分時間上訴人和小孩都在樓上，下來一個多小時就又上樓，很少往來、交談。（你和你太太、兒子去還三十萬元的時候，當時發生的情形為何？）那天我們過去的時候已經晚上二點左右，是在我大女兒訂婚前一、二天，大約是九十八年兩造分居之後，約十月．．
．我沒有說還錢以後就要離婚或什麼的，只有請上訴人寫收據給我，是上訴人媽媽說還錢以後要離婚或什麼的都可以。（你們是否有讓上訴人看孫子？）有，上訴人打電話跟被上訴人說，上訴人就來把小孩接走。（是否知道兩造吵架是在吵什麼？）瑣事就吵架，譬如上訴人要被上訴人載上訴人，被上訴人要上班來不及，就吵起來了，在我看來不是什麼重大的事情，但是他們就會吵架，舉例母親節被上訴人說要出錢請客，這樣也可以吵。（上訴人要被上訴人還錢那次，是否知道是因為被上訴人不寫借據給上訴人，上訴人才打電話？）知道，但是被上訴人說之前有借，結婚以後陸陸續續有還，被上訴人有說要找上訴人會算，上訴人堅持一直要三十萬元」等語。
２、證人即被上訴人母親王○○於原審法院100年8月19日結證稱（原審卷第73至75頁）：「（有無和兩造同住？）結婚之後有住一起，後來上訴人就搬出去到現在，是在九十八年八八水災之後搬出去的。（上訴人為何要搬出去住？）兩造吵架，為何吵架我不清楚。（上訴人搬出去之後到現在，上訴人有無說要回來住？）約半年前有說，那次沒有回來住，因為我要兩造夫妻談，如果兩造溝通可以，兩造可以搬出去住，家裡不要再這樣不平靜。（為何上訴人搬回來住，家裡會不平靜？）因為兩造很會吵架。（與兩造同居期間，是否曾看見兩造吵架的情形？）有三、四次，我不知道吵架原因，我有勸和，可是上訴人都叫我不要再問了，再問的話她就要離婚了。（上訴人說被上訴人欠她三十萬元，上訴人是要求被上訴人還錢，或是直接找你們？）上訴人有要求我還錢，上訴人說如果我沒有還這筆錢，我女兒不用出嫁，上訴人要找人來我大女兒訂婚的場子鬧場，上訴人直接跟我說，上訴人母親、上訴人妹妹也都有跟我講過，上訴人媽媽、上訴人妹妹還說我兒子是俗仔（台語），因為不還錢。（後來這筆錢如何還的？）半夜十二點多還三十萬元，是在女兒訂婚前一天凌晨，我是半夜去籌錢，我是擔心大女兒要訂婚，給別人不好的印象（兩造吵架時，有無影響到孫女？）兩造都是半夜吵架，我們都是晚一點再上去，問他們什麼事情，有一次，兩造又吵架，我問他們什麼原因，上訴人回答說叫我不要問，如果再問，她就要把小孩從三樓摔下去，我二個女兒看到孫女要被丟下去，二個女兒過去搶孫女，我女兒說上訴人沒有資格丟這個小孫女，好像上訴人有打我女兒的肚子。（你媳婦坐月子時，你有無說上訴人媽媽準備的坐月子禮不夠？）我沒有說，我是說如果我公公來問，就說上訴人媽媽有準備很多，讓我公公開心，沒想到上訴人會錯意，我本來是要上訴人說善意的謊言讓我公公開心。（你媳婦後來是否有打電話回去跟上訴人媽媽說這件事情？）我不知道，上訴人媽媽有打電話跟我說錢很多，問我是要包多少錢，我說不是這個意思。（上訴人住在家裡時，生活作息情況如何？）上訴人上班時間很長，要和上訴人說話的時間很少。（上訴人搬回娘家之後，你們有無讓上訴人看孫子？）上訴人只要先講，如果我們沒有安排出遊，就會讓上訴人看．．．我沒有說不讓上訴人看小孩」等語，
３、證人即被上訴人胞姊林○○亦於原審結證稱（原審卷第75至76頁）：「（是否知道兩造為何分居？）兩造吵架之後，有波及家人，上訴人就負氣帶小孩回娘家。（是波及到何方家人？）是我們家人，言語上以離婚威脅，上訴人跟我父母說。（你訂婚過程中，有無發生何事？）上訴人和上訴人家人有打電話跟我父母、被上訴人要錢，上訴人有打電話給我，上訴人沒有跟我要錢，上訴人威脅我如果沒有解決的話，上訴人要在我訂婚或結婚時來鬧，上訴人說的沒有解決，有時是指要回來住，有時是指要和被上訴人要錢，因為上訴人的言詞反反覆覆。因為我爸媽擔心會影響到我，所以還是半夜籌錢還給他們。（有無印象上訴人曾經和被上訴人吵架，威脅說要把小孩丟下去？）有，當時我在場，而且窗戶已經打開，上訴人作勢要把小孩丟下去，小孩已經靠近窗戶了。（上訴人為何這樣子？）可能是吵架口角」等語。
４、證人即被上訴人胞妹林○○於原審法院100年8月19日結證稱（原審卷第77頁背面至78頁）：「（上訴人離開家裡是什麼時候？）九十八年間。（上訴人為何要離家？）八八風災那時候，上訴人和被上訴人有爭執，媽媽有勸上訴人，隔天上訴人就離家了，詳細原因我不清楚。（在這之前，有無聽過、看過兩造吵架？）常常聽到。（上訴人離家之後，有無要再回家住？）有，上訴人離家後過一、二年，那時我不在場，我有聽過。（有無看過上訴人在上訴人房間作勢要把小孩丟下樓？）我有親眼看過，當時媽媽先上樓跟上訴人聊，我們在樓下聽到很大聲的爭吵聲，我和姊姊就上樓，看到上訴人打開窗戶，要把小孩丟下去的樣子」等語。
５、上開四位證人雖均為被上訴人之家人，然家庭內之相處情形本即有家人目睹，實難期為家人以外之人所親見，是此等證人即有其不可代替性，上訴人亦無法證明該等證人有故為不實證言之情形，是其等之證言應可採信，兩造確有經常為細故爭執，上訴人並有欲將女兒丟下樓之不理性舉止；且上訴人亦自承確因兩造之爭執而自98年8月15日起，搬回娘家居住而分居迄今，雖正如上訴人所陳兩造本為兩個不同個體之結合，難期完全順利磨合，故有所爭執在所難免，然上訴人因爭執即自行長期離家不再試圖溝通，即為造成兩造生活、觀念差距日益變大之原因，雖上訴人曾要求返回被上訴人住處，然係在100年3、4月間，距其離家已1年又7個月以上，上訴人苟認兩造有再行磨合之可能，斷無長期不與被上訴人及女兒同住之理，況兩造分居之後，上訴人持續要求被上訴人返還代償款項，此固為正當權利之行使，然觀諸兩造不爭執被上訴人及其父母係於證人林○○結婚前98年10月16日之凌晨二時至上訴人娘家還款一情，以此還款之時間點，足證上訴人確有以到被上訴人胞姊婚宴現場鬧事之不恰當方式，逼迫被上訴人須立即清償三十萬元，否則被上訴人何須於深夜還款，此等行逕當致使兩造夫妻感情裂痕加深。徵之婚姻係男女以終生生活為目的之共同生活關係，此共同生活體，須夫妻經營共同生活，以建立家庭關係之圓滿。兩造自00年0月0日結婚，僅共同生活二年餘即分居迄今，未共同生活已近三年，致無法共同經營婚姻生活，顯與夫妻關係成立之本質有違。兩造經長期分離，雙方形同陌路，已無情感，對於彼此之生活情況完全不瞭解，其等之間僅存夫妻之名，而無夫妻之實。且兩造均自認於本院合意停止訴訟之四個月內仍無任何互動（本院卷第61頁），上訴人亦僅係為了小孩，而希望維持婚姻（本院卷第62頁背面），與婚姻之本質乃兩人情感之結合，並願互相扶持相守一生已有相違，堪認任何人處於兩造地位時，均無法期待繼續共同生活，自得認為有難以維持婚姻之重大事由。且綜觀上情，本院認兩造對婚姻破綻之發生，均有可歸責之事由，且依兩造上開所為，本院認上訴人有責程度應屬較重之一方。揆諸前揭說明，因上訴人有責程度較重，則被上訴人依民法第1052條第2項規定請求離婚，為有理由，應予准許。
二、未成年子女權利義務之行使或負擔部分：
（一）按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之；未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之，民法第一千零五十五條第一項定有明文。又法院為民法第一千零五十五條裁判時，應依子女最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意下列事項：一、子女之年齡、性別、人數及健康情形。二、子女之意願及人格發展之需要。三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。四、父母保護、教養子女之意願及態度。五、父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況，民法第一千零五十五條之一亦定有明文。
（二）查：
１、本件兩造婚後育有未成年子女林○○，有戶籍謄本附卷可稽。且兩造於本件審理終結前，對於未成年子女林○○權利義務之行使或負擔未為協議由一方或雙方共同任之，本院自得依聲請及職權酌定之。
２、原審法院依職權函請主管機關○○市政府委託財團法人○○市私立○○○社會福利慈善事業基金會就未成年子女林○○之權利義務之行使或負擔歸屬進行訪視：
(1)被上訴人及及未成年子女林○○部分，結果略以：①就居住環境觀之，案父（即被上訴人）住家為三層樓之透天厝，附近生活機能便利，對面住戶為親戚，中間的空地可供案主（即未成年子女林○○）活動，屋內有一廳、一廚及八房，目前案主與案父共睡一房，活動空間相當寬敞，擺設整齊且乾淨，通風及照明良好，適合案主成長及居住。②就經濟能力觀之，案父月收入五萬元，無任何負債或貸款，收入部分皆可負擔支出，對照顧案主方面亦無太大的問題。③就支持系統觀之，案父目前與家人同住，家人皆可提供協助，亦可共同照顧案主。④就親職能力觀之，案父對案主的各項發展及狀況皆能有所了解，觀察案主與案父互動佳，相處融洽。⑤綜合以上各述，案父各項監護能力佳，觀察案主與案父互動良好，案主亦已習慣目前的照顧者，且案主年僅三歲，實不宜再變換居住環境，以免造成不適應，本案就案父的訪視評估，案父適合監護等情，有該基金會一百年七月十四日○○○字第一○○八一○號函暨所附訪視報告乙份在卷可稽（原審卷第46至49頁）。
(2)上訴人部分，結果略以：①監護能力評估：案母（即上訴人）健康狀況良好，無任何藥物濫用或吸食毒品之情形，且案母月收入穩定，與家人互動良好，案母家人皆可給予協助，評估案母監護能力良好。②親職時間評估：案主目前與案父同住，案母只能利用每兩週一次的會面時間與案主相處，以致案母對案主的受照顧狀況不甚瞭解。③照護環境評估：案母目前暫居於案外曾祖母家，住家位於巷弄內，附近尚屬便利，但無入內觀察其環境為何。④監護意願評估：據案母表示，案父下班時間不固定，經常很晚才返家，以致須將案主交由案祖父母照顧，但案祖父母無法教導案主的課業，故案母欲爭取監護權，屆時案母並不排斥案父對案主的探視，但希望案父可共同負擔扶養費。⑤教育規劃評估：據案母表示，案主若由伊監護，會接回案外曾祖母家同住，屆時案外曾祖母可協助照顧案主，且案母可利用下班時間與案主互動，此外，因案主喜愛唱歌及跳舞，因此案母希望讓案主學鋼琴，以培養其音樂素質，而將來費用主要由案母負擔，不足的部分再尋求家人的協助。⑥監護類型評估：據案母表示，可接受單方或共同監護，希望由父母共同照顧案主，不想讓案主缺乏任何一方的愛與關懷。⑦綜合評估：綜合以上各述，案母各項監護能力尚佳，惟案主目前與案父同住，以致案母親職能力較差，而考量案主年紀尚小，已熟悉目前生活之環境，乃以減少環境之變動性對案主較佳，此外，案主與案父互動良好，觀察其受照顧狀況良好，故建議案主由案父方監護較為適合等情，有該基金會一百年九月二十二日○○○字第一○○一○九八號函暨所附訪視報告附卷可參（原審卷第87至91頁）。
3.經原審法院囑請少年調查官再為訪視調查，結果認：未成年子女林○○現年未滿四歲，且自兩造分居後，由被上訴人及其家人照顧，目前看來被上訴人尚無失職情事。未成年子女林○○值此年幼階段最須安全照料，兩造均有能力與極高之意願監護扶養未成年子女林○○，無論裁判監護權所屬結果如何，請給予未得監護權之一方較多之探視交往時間與空間，使未成年子女林○○在成長過程中，能得到父母雙方之關愛等情，有原審法院少年調查官於一百年十二月二十九日所製之本院一○○年度觀家調字第六六號家事事件調查報告在卷可佐（原審卷第106至110頁）。
4.父母對於未成年子女之親情、撫育同等重要，對於未成年子女人格形成之過程均扮演同等重要角色。離婚之父母因情感糾葛、財產處理及未成年子女權利義務之行使或負擔等問題經常採取敵對之態度，若能避免敵對的態度，在未成年子女權利義務之行使或負擔上，共同合作採取共同行使之方式，顯然對未成年子女為較好之方式。綜上各情，參互以觀，兩造為未成年子女林○○之父與母，始終不變，兩造對未成年子女林○○親情之付出，均非任何人所得取代，是兩造對未成年子女林○○而言，均具不可代替性。又依前開社工人員及原審法院少年調查官之訪視調查報告意見，亦認兩造均無不適任照顧未成年子女林○○之處。而兩造於時間、資源上各有所長，宜允彼此相互配合。
5.是本院參酌上開訪視報告及調查報告後，及審酌兩造於本院合意停止訴訟期間，對於共同監護部分並未產生困難（本院卷第61頁），及兩造之經濟、對未成年子女林○○之用心、親族資源，及兩造向本院所陳述之會面交往方案等一切情狀後，認未成年子女林○○權利義務之行使、負擔，酌定由兩造共同任之，方符合未成年子女林○○之最佳利益。
又未成年子女林○○目前與被上訴人同住，由被上訴人及其家人照顧，且受照顧情況良好，故基於最小變動原則，應維持現狀，較有利於未成年子女林○○之正常成長。是本院認未成年子女林○○平日宜與被上訴人同住，而由被上訴人任主要照顧者，方符合未成年子女林○○之最佳利益。又因兩造之住處一在○○市○○區，一在○○市○區，有相當距離，為使上訴人能從容與未成年子女林○○度過其負責照顧之晚餐時光，本院認上訴人每次照顧林○○截止之交付被上訴人時間以下午八時方為適當。至上訴人請求因其工作休假關係，故每月兩次之照顧同住時間希望能彈性一情，本院衡諸兩造均有各自的工作及家庭生活，為方便各自的安排，是其所請尚難准許。
陸、綜上所述，被上訴人本於民法第1052條第2項規定，訴請離婚，並附帶請求酌定未成年子女權利義務之行使或負擔，為有理由，應予准許。原審就兩造照顧同住未成年子女之時間與方法部分，諭知被上訴人照顧同住之截止時間為下午七時，本院認尚有不妥之處，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判決准許兩造離婚，並酌定兩造對未成年子女林○○權利義務之行使或負擔由兩造共同任之，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 謝 說 容法 官 蔡 秉 宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 101 年 11 月 27 日附表：（兩造對於未成年子女林○○照顧同住之方式及時間）：
一、時間：
(一)每月第二、四週之星期六上午九時起，至翌日即星期日下午八時止；每年之農曆大年初二上午九時起，至大年初五下午八時止；每年之母親節上午九時起，至同日下午八時止，未成年子女林○○由上訴人照顧同住。
(二)於未成年子女林○○就讀國民小學後，上訴人於學校放寒假、暑假之期間，除仍得維持前述照顧同住方式外，寒假並得另增加七天、暑假得另增加二十一天，由上訴人照顧同住期間，且可分割為數次為之（具體時間，由兩造協議時，如協議不成，依未成年子女林○○之意願決定之）。
上開增加照顧同住期間，應於期間第一日上午九時起，至最後一日下午八時行之。
(三)除前揭時間外，其餘時間未成年子女林○○由被上訴人照顧同住。
(四)兩造於未成年子女林○○年滿十二歲後，有關照顧同住之時間、方式，應尊重未成年子女林○○之意願。
二、方法：
(一)由上訴人自行至被上訴人住處（或兩造協議之地點）接取、送回未成年子女林○○。
(二)上訴人至遲應於事前一日通知被上訴人，無正當理由，被上訴人不得無故拒絕未成年子女林○○輪由上訴人照顧同住。
(三)上訴人於照顧同住當日逾時二小時以上，未前往接回未成年子女林○○者，除經被上訴人或未成年子女林○○同意外，視同放棄該日之照顧同住，以免影響被上訴人及未成年子女林○○之生活安排，但翌日如為照顧同住日者，上訴人仍得於翌日上午九時，接回同住照顧。
(四)兩造均不得任意片面更易照顧同住之日期、時間，及接取、送回未成年子女林○○之地點。
(五)得為致贈禮物、交換照片、拍照、出遊等行為。
三、兩造應遵守事項：
(一)被上訴人應於上訴人照顧同住當日，準時將未成年子女林○○於被上訴人住處或兩造協議之地點交付上訴人，並交付未成年子女林○○之健保卡及相關物品。如遇未成年子女林○○有疾病時，應告知上訴人，並交付相關醫藥及醫囑事項。
(二)上訴人應於照顧同住期間期滿時，準時將未成年子女林○○送回被上訴人住處或兩造協議之地點，並交還健保卡等相關物品。
(三)兩造不得有危害未成年子女林○○身心健康之行為。
(四)兩造均應尊重對方對於未成年子女林○○有關宗教信仰之教育。
(五)兩造不得對未成年子女林○○灌輸反抗他方之觀念。
(六)未成年子女林○○地址或聯絡方式如有變更，被上訴人應隨時通知上訴人。
(七)上訴人於照顧同住期間外，得與未成年子女林○○書信、電話、禮物往來，被上訴人不得無故拒絕或阻撓。
(八)兩造如有未遵守上開事項之情事發生，他造得依民法第一千零五十五條第三項、第四項規定，請求法院改定對於未成年子女林○○權利義務之行使或負擔。