臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度家上字第57號上 訴 人 方敏茹被 上 訴人 許家榮訴訟代理人 陳浩華律師複 代 理人 陳博芮上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國101年4月17日臺灣彰化地方法院101年度婚字第33號第一審判決提起上訴，本院於101年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人與被上訴人同居部分及訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國九十七年五月二十七日結婚，尚未育有子女。按夫妻互負同居義務，上訴人無故離家出走，行蹤住所均不明，亦無不能履行同居之正當理由，是被上訴人亦得爰依民法第一千零一條之規定，請求上訴人履行同居義務。至夫妻一次傷害的行為不能作為無法履行同居義務的理由，亦不足以構成不堪同居之虐待，另否認被上訴人有換鎖，希望上訴人回家，履行同居義務等語。起訴先位聲明求為判決：㈠准被上訴人與上訴人離婚。㈡訴訟費用由上訴人負擔。備位聲明求為判決：㈠上訴人應與被上訴人同居。㈡訴訟費用由上訴人負擔；於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔（原審判決被上訴人先位聲明之離婚部分敗訴，被上訴人未據聲明上訴，此部分業已確定）。
二、上訴人則以：於九十八年十月間上訴人離開係因被上訴人家暴，被上訴人將上訴人趕出去，並把家裡的鎖都換了，於未提出告訴前，上訴人有要回去。上訴人另外對被上訴人提出刑事妨害家庭案件，到時候伊會再提出民事離婚訴訟。被上訴人不止一次的家暴。換鎖是被上訴人自己講的。因為知道這些事情的是被上訴人的家人，他們不會願意出來作證的。又被上訴人於婚姻關係存續中，外遇生子，且將之公開於社群網站，是上訴人實有不能同居之正當理由等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：
㈠、兩造於九十七年五月二十七日結婚，且現婚姻關係尚存續中，而婚後尚未育有子女。
㈡、被上訴人曾對上訴人施以家庭暴力，且因此而犯家庭暴力之傷害罪，並經原審法院刑事庭以九十九年度簡字第一三二八號判處被上訴人傷害人之身體，處拘役五十日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算一日確定在案。
㈢、兩造現分居中。
㈣、以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之戶籍謄本等資料為證，並經本院依職權調取原審法院九十九年度簡字第一三二八號刑事簡易判決書一份在卷可稽，應堪信為真實，本院自得採為本件判決之基礎。
四、本件爭執事項：被上訴人得否依民法第一千零一條之規定，請求上訴人履行同居義務？
五、得心證之理由：上訴人辯稱：被上訴人於婚姻關係存續中，對伊傷害及外遇生子，且將外遇生子公開於社群網站，是伊實有不能同居之正當理由等語；被上訴人對上訴人所稱外遇生子一事並不爭執，惟主張：夫妻一次傷害的行為不能作為無法履行同居義務的理由，另伊否認有換鎖之事，希望上訴人回去同居等語。經查：
㈠、按夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第一千零一條定有明文。又所謂「不能同居之正當理由」，乃指夫妻有不堪同居或不宜同居之事由，或依其情形要求夫妻同居為不合理而言（最高法院九十五年度台上字第六七六號判決意旨參照）。又有不能同居之正當理由，並不以遭受配偶慣行毆打為唯一要件，夫妻共同生活，一方苟未能受他方適當的尊重，致人格受嚴重損害，有暫時分居必要時，即不得謂無不能同居之正當理由（最高法院八十年度台上字第一八六四號判決意旨參照）。再夫妻互負誠實之義務，上訴人既與人繼續通姦，在未證明其已確實改過自新，履行誠實義務之前，尚難謂被上訴人已無拒絕同居之正當理由（最高法院七十三年度台上字第二五六號判決意旨參照）。
㈡、上訴人辯稱：被上訴人於九十八年十月間對伊家暴，並將伊趕出家門，且把家門換鎖，而伊有對被上訴人提出傷害告訴，並經原審法院九十九年度簡字第一三二八號刑事判決確定，又被上訴人於婚姻關係存續中，外遇生子，且將之公開於社群網站，而伊業已對被上訴人提出妨害家庭告訴，是上訴人實有不能同居之正當理由等語。經查，被上訴人於九十八年十月間曾對上訴人施以家庭暴力之傷害行為，業經原審法院以九十九年度簡字第一三二八號判處被上訴人傷害人之身體，處拘役五十日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算一日確定在案，為被上訴人所不爭執，有上訴人提出驗傷診斷書影本一份為證，並有本院依職權調閱上開刑事簡易判決書在卷可稽（見原審卷第十三頁反面；本院卷第二十一頁、第三十五頁）。又被上訴人對上訴人所提出之社群網站資料（即本院卷第六至十二頁所示），並不加以爭執，且承認被上訴人與訴外人吳雅婷（下稱吳雅婷）有外遇生子之事實（見本院卷第六至十二、二十三頁反面，第三十三頁反面），雖辯稱伊係於九十八年十月之後，因上訴人未履行同居，致伊犯錯等語。惟查被上訴人既對上訴人施以家庭暴力之傷害，又與吳雅婷外遇生子，則依上開說明，足見被上訴人之上開主張，為不可採。從而上訴人自有拒絕同居之正當理由，是上訴人主張伊有不能同居之正當理由等語，應屬可取。
六、綜上所述，被上訴人既對上訴人施以家庭暴力之傷害，又與吳雅婷外遇生子，上訴人應有拒絕同居之正當理由，從而被上訴人請求上訴人履行同居義務，於法無據，不應准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 101 年 7 月 31 日