臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度建上易字第26號上訴人即附帶被上訴人 彰化縣溪湖鎮公所法定代理人 陳文漢訴訟代理人 康存孝律師被上訴人即附帶上訴人 群暘營造股份有限公司法定代理人 鐘祖輝訴訟代理人 林輝明律師
施教進上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年8月8日臺灣彰化地方法院101年度建字第1號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於102年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人即附帶上訴人群暘營造股份有限公司（以下稱被上訴人）方面：
被上訴人原審起訴主張：上訴人即附帶被上訴人彰化縣溪湖鎮公所（以下稱上訴人）於民國（下同）98年11月25日辦理「溪湖鎮舞動羊葡鐵馬情自行車第二期工程、案號（98）彰溪漢行字第65號」工程（下稱系爭工程），由上訴人以金額新台幣（下同）793萬8,000元得標。詎被上訴人依工程合約書（下稱系爭合約）施工完工後，上訴人竟以不合理之主張扣款，臚列如下：
一、逾期罰款：上訴人認被上訴人自99年5月5日至同年月27日止，共逾期22日，應由被上訴人負擔34萬9,272元；惟上訴人已於99年4月29日、同年5月12日之工期協調會議中作成會議結論，同意被上訴人展延工期至99年5月27日，另同意自99年5月27日起至辦理橋樑變更設計及施工期間，以不計入工期辦理，其延期事由不可歸責於被上訴人，被上訴人自無逾期情事，依系爭合約第7條第5項第5款約定，不應計算違約金，上訴人自被上訴人領取之工程費用中扣除上開逾期完工違約金，實不合法，上訴人應依兩造間之承攬契約給付此部分工程款。
二、新增設計工項工程：被上訴人依工程合約施工，惟因上訴人變更施工設計，追加路基填方（碎石級配19萬2,718元，元以下四捨五入）、第3工區既有板橋修繕（7萬1,690元）等工程，上訴人亦於99年5月12日在彰化縣溪湖鎮公所建設課辦公室召集會議，論及上訴人變更工程設計乙事，被上訴人係依上訴人指示，並經上訴人及系爭工程監造單位即境界工程設計顧問有限公司（下稱境界公司）之同意，方施作上開新增設計工項工程，該2項工程亦已辦理驗收，上訴人自應依系爭合約第4條第1項第2款及兩造間承攬契約之約定，給付被上訴人上開新增設計工項工程之工程款，惟上訴人竟遲不辦理議價，對被上訴人顯非公平；且縱上訴人未辦理議價，亦應依系爭合約第5條第1項第4款約定，依核定之預算單價之50%計價給付估驗款與被上訴人，其餘50%部分，被上訴人則依不當得利之規定請求上訴人返還所受之利益。
三、橋樑橋面施工價金：被上訴人係依系爭合約並依施工設計圖為橋面施工，惟因原設計之疵累，上訴人指示不適當，致被上訴人完成橋樑及橋面之施工後，遭水利單位認定橋樑及橋面設計過低，影響水流流量，上訴人並令被上訴人拆除之，被上訴人雖同意由上訴人拆除上開橋樑，但並未放棄相關權利；從而，依系爭合約第4條第1項第3款約定：「本契約因事實之需要，甲方（即上訴人，以下同）有隨時以書面通知乙方（即被上訴人，以下同）辦理變更設計之權，乙方同意配合辦理。變更設計後本契約價金依下列方式調整之：…因變更設計而需廢棄拆除乙方已履約完成之部分項目，由甲方按實核驗收數量以本契約相關單價計給外，並酌補拆除清理、退運費及合理之損失。」及依系爭合約第17條第5款第10項約定、民法第509條規定，上訴人自應給付該項工程款27萬1,618元。
四、綜上，爰依系爭合約及民法第490條第1項、第491條第1項規定之承攬報酬請求權，請求上訴人給付上開各項工程款，並依民法第179條不當得利返還請求權請求上訴人給付新增設計工項工程款，及依民法第509條規定請求上訴人給付橋樑橋面施工之工程費用。
貳、上訴人方面：上訴人則以下列情詞置辯：
一、關於逾期罰款：被上訴人應於99年5月4日竣工，依系爭合約第7條第1項第2款、第3款約定，被上訴人應於停工當日以書面報告上訴人及彰化縣環保局，並主動要求上訴人確定停工之公文，否則不予認定，又依系爭合約第19條約定，履約期限亦為契約條款之變更，應經雙方合意始能變更契約條款，然被上訴人遲至99年5月27日方提報停工，上訴人據此計算逾期罰款，符合合約規範；上訴人為行政機關，有層級節制之機制，被上訴人所述各項會議紀錄未經上訴人公所之主管及行政首長決行同意，亦未函覆被上訴人，程序並未完備，兩造並無變更契約之合意，被上訴人據上開會議紀錄請求，要屬無據。
二、關於新增設計工項工程：被上訴人未依系爭合約第19條第1項第1款、第2款約定與上訴人完成合約變更程序，上訴人亦未函知變更事宜，兩造並無變更契約之合意，被上訴人係於未經上訴人同意之情況下，即行施作；且監造單位之意見不能拘束上訴人。又本件新增工項部分，未依系爭合約第5條規定辦理議價，實難知被上訴人主張之價金從何而來。
三、關於橋樑橋面施工價金：依系爭合約第1條第1項第10款約定：「本契約所定事項如有違反法令或無法執行之部分，該部分無效。」上開橋板之施設係因違反水利法規定而拆除，被上訴人依系爭合約第9條第1項第3款約定，應善盡專業責任，於施工前與監造單位確認橋樑架設是否不當或違法，惟被上訴人與監造單位並未報請停工，始造成橋板拆除；且被上訴人已出具同意書，表示同意無條件拆除上開橋樑，且放棄請求工程款項，被上訴人於驗收時對於結算結果亦無異議，自不得再要求上訴人給付該項工程款等語。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人本於承攬契約之法律關係請求上訴人給付工程款61萬3,680元，及自101年1月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，而予准許，並依兩造之聲請分別為供擔保後，准、免為假執行之宣告，另駁回上訴人逾此部分之請求及假執行之聲請。上訴人不服第一審判決，提起上訴，於本院上訴聲明為：(1)原判決不利於上訴人之部分廢棄。(2)上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。(3)訴訟費用由被上訴人負擔。答辯聲明為：附帶上訴駁回。被上訴人之附帶上訴聲明為：(1)原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。(2)附帶被上訴人應給付附帶上訴人27萬1618元整，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(3)附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
肆、兩造不爭執之事實，本院採為裁判之基礎（原審卷第132頁正反面）：
一、上訴人辦理系爭工程，由被上訴人得標施作。系爭工程以實作實算計價。
二、上訴人於99年4月29日召開協調會議（原審卷第120至121頁），作成會議結論為：「為辦理本工程變更設計後議價，同意承包廠商群暘營造有限公司延展工期7日，至99年5月11日止。」
三、上訴人於99年5月12日召開協調會議，作成會議結論為：「1、工程變更設計尚未辦理議價，請廠商配合儘速完成議價程序。2、彩繪圖樣已審核完畢，5/12交承包商開始施作。3、原訂99年5月11日竣工期限，因彩繪圖樣方審核完成，同意承包商群暘營造延展工期16日，至99年5月27日竣工。4、擋土牆表面20公分整體粉光施工項目經討論不施作，於結算時扣除，擬於橋樑變更時，施設反光導標之用。」
四、上訴人以被上訴人施工逾期22天（自99年5月5日起至同年月27日止），由被上訴人負擔逾期違約金349,272元。
伍、本院得心證之理由：本件被上訴人主張上訴人應給付工程款中前經上訴人不合法扣除之逾期罰款部分，及給付未付之新增設計工項工程款、橋樑橋面施工工程款，上訴人則抗辯被上訴人確有逾期完工情事，且新增設計工項工程未經上訴人同意、兩造亦未議價，無從給付此部分工程款，橋樑橋面之拆除可歸責於被上訴人，且被上訴人已同意不收取該部分工程款等語。從而，本件所應審究者即為：(一)被上訴人是否有自99年5月5日起至同年月27日止，施工逾期22天之情事？(二)被上訴人是否於新增設計工項工程「補足路基、填補土方」、「第三工區板橋修繕」完成合約變更程序前，未經上訴人同意即施作該部分工程？被上訴人得否請求該部分工程費用？(三)關於埔鹽排水架設橋板經拆除乙事，被上訴人有無可歸責事由？被上訴人是否已拋棄該部分橋樑橋面工程費之請求權？爰分敘如下：
一、關於逾期罰款部分：
（一）系爭工程於98年11月30日開工，兩造於系爭合約約定之履約期限為開工次日起60日曆天，即99年1月28日為預定竣工日期，嗣被上訴人於99年5月27日申報竣工，惟因橋樑橋面拆除及變更設計問題，無法辦理竣工，上訴人乃同意系爭工程自99年5月27日起至橋樑變更設計及施工期間不計入工期，嗣系爭工程於100年1月7日竣工等節，有系爭合約書、工程結算驗收證明書、兩造之函文在卷可稽（原審卷第12至33頁、42、125至129頁）。又系爭合約第17條第1項前段、第3項前段約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金2（應係千分之2之誤繕）計算逾期違約金」、「第1款之逾期違約金，甲方得自應付價金中扣抵」（原審卷第30頁），於系爭工程結算時，上訴人以被上訴人自99年5月5日起至同年月27日止施工逾期22天為由，於驗收時依契約價款千分之2計算扣抵應付契約價金34萬9,272元，此為兩造所不爭執，自堪信為真實。
（二）次查，兩造與系爭工程監造單位即境界公司均派員出席99年4月29日、99年5月12日下午2時許在彰化縣溪湖鎮公所辦公室召開之協調會議，99年4月29日會議結論記載為辦理系爭工程變更設計後議價，同意被上訴人延展工期至99年5月11日；99年5月12日之會議結論則載明原訂之99 年5月11日竣工期限，因彩繪圖樣甫審核完成，故同意被上訴人延展工期至99年5月27日竣工，上開會議紀錄經境界公司以99年4月29日（99）境界工監字第000000000號函、99年5月12日（99）境界工監字第000000000號函送兩造，境界公司並以99年5月18日（99）境界工監字第000000000號函再向被上訴人說明工期延展至99年5月27日竣工之旨，此有上開函文及會議紀錄附卷為憑（原審卷第120頁、34至36頁、121頁）。且依系爭工程之監工日報表觀之，99年4月29日之監工日報表上關於預定竣工日期之記載已更改為99年5月11日，99年5月12日之監工日報表亦將預定竣工日期更改為99年5月27日，亦有上開監工日報表可稽（原審卷第239、240頁）。從而，堪認兩造確已於99年4月29日、99年5月12日之會議中合意將系爭工程之工期延展至99年5月27日。
（三）系爭合約第7條第5項約定（原審卷第17頁）：「因下列原因或因甲方之影響，且非可歸責於乙方，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消失後，儘速以書面向甲方申請展延工期，不計算逾期違約金。事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，乙方應於停工原因消滅後立即復工。其停工及復工，乙方應儘速向甲方提出書面報告：(一) 人力不可抗拒之事故。(二)甲方之延誤。(三)甲方要求全部或部分停工。(四)因辦理變更設計或增加工程數量。( 五)甲方應辦事項未及時辦妥。(六)由甲方自辦或甲方之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。( 七)其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認定者。」依上開約定，苟有因上訴人之影響，且非可歸責於被上訴人，而需展延工期者，僅須被上訴人於事故發生或消失後，儘速以書面向上訴人申請展延工期，即不應計算逾期違約金，此乃因係不可歸責於被上訴人展延工期之故，符合民法上債務履行遲延責任之歸屬規定，殊不因上訴人內部簽呈行政程序是否完成而有所影響。而被上訴人早於99年4月26日即以群暘邑字第0000000000號函文略以「因上訴人及監造單位之耽誤，故被上訴人無法適時取得彩繪圖面，故申請展延工期」（本院卷第141頁），而上訴人因收到此函而於99年4月29日召開協調會，亦經證人楊順全證述明確（本院卷第102頁），再觀諸上訴人99年4月1日函略以就被上訴人99年3月29日復工後聲請展延工期部分，請境界公司參加協調會，有該函一份在卷（本院卷第113頁），是被上訴人確已依約提出書面申請；而99年4月29日之協調會議記錄會議結論亦係載明「為辦理本工程『變更設計』後議價，同意延展工期‧‧‧」；又建設課簽呈所載「本案因承商原定於99年5月17日竣工，惟職疏失未能於期限內提供圖案（99年5月20日提供）及通知辦理議價，依合約書第7條第5款第2目為甲方之延誤，允許展期至99年5月27日。」等語（原審卷第204頁），即屬明瞭；是系爭工程係因上訴人辦理變更設計及上訴人提供彩繪圖樣延誤，符合系爭合約所定展延工期之事由而經兩造合意展延工期，依上開約定，自99年5月5日至同年月27日期間，即不應計算逾期違約金，上訴人於系爭工程結算時將該22日工期認屬被上訴人施工逾期，據以計算違約金並於工程款中扣抵，即有未合。
（四）上訴人固抗辯上開會議結論未經公所之主管及行政首長決行同意而函覆被上訴人，兩造並無展延工期之合意云云。惟按公法人之私經濟行為應適用私法，不因其內部稽查程序而有所影響。再觀諸該兩次之協調會，會議記錄抬頭皆係載明：「彰化縣溪湖鎮公所協調會議」，會議議題各為「工期協調」「工項調整、工期協調、近期急辦事項等」（原審卷第121、35頁），益證該協調會確係為工期協調而召開，而上訴人就系爭工程之承辦人楊順全（本院卷第87頁背面）及與上訴人締約監造系爭工程之境界公司亦均到場參與協調會，事後境界公司並將會議結論函知兩造依會議結論辦理，實難認對上訴人不生效力云云。
（五）上訴人雖主張系爭工程施作之初，被上訴人因台電電線桿影響系爭工程之施作，曾於98年12月22日發函給上訴人申請停工，而上訴人亦有發函給被上訴人表示同意停工。當停工之原因消滅後，被上訴人於99年3月29日發函申請復工並請求展延工期45天，上訴人於99年4月2日函覆復工乙案同意辦理，有群暘邑字第0000000000號函、99年1月19日彰溪漢字第1046號函、99年3月29日群暘邑字第0000000000號函及99年4月2日彰溪漢字第0000000000號函在卷（本院卷第108、110、111、114頁），可知，被上訴人對於公務機關分層負責之機制，尚須主管及行政首長之決行方能完備應有所認識，又稽諸被上訴人於99年6月11日尚以群暘邑字第0000000000號函予上訴人，其說明二之內容：
「故本公司懇請溪湖鎮公所裁示展延工期，並免除未能如期履約之契約責任」（本院卷第40頁），倘若被上訴人已認為上述兩次之會議結論已發生效力，豈需再函文上訴人，請上訴人裁示展延工期並免除未能如期履約之契約責任。凡此種種，益證被上訴人對於該兩次之會議結論仍未發生效力，亦有所認識云云，然查何種情形可展延工期及停工、復工固均約定於系爭合約第7條第5項，然僅停工、復工之約定另於系爭合約第7條第2項約定「乙方（即被上訴人）應以書面報告甲方（即上訴人）．．並以甲方確定之結果為計算工期之依據。」同條第3項約定「乙方並應主動要求甲方確定開工、停工、復工之公文，否則均不予認定。」（原審卷第16、17頁）是以被上訴人於停工、復工時以公文函知上訴人，上訴人亦以公文回復同意停工、復工，固均依系爭合約所約定之方式為之，然上開停工、復工之情形係未經召開協調會之情形，故以公文往返確認，而在本件兩造所爭執之展延工期與否既經上訴人召開協調會，而由上訴人之系爭工程負責人及上訴人所委請之監造單位境界公司與會並做成結論後，並由監造公司以公文通知兩造，自當對上訴人發生效力，況依系爭合約第7條相關約定，既僅要求停工、復工時須有上訴人確定之公文，則展延工期自毋庸非須上訴人之公文不可，至被上訴人99年6月11日以群暘邑字第0000000000號函予上訴人，請上訴人裁示展延工期，並免除未能如期履約之契約責任云云，應僅係被上訴人為求法律責任早日明確使然，尚難認上訴人所召開工期協調會之會議結論尚未對上訴人生效。
（六）本件兩造既於99年4月29日、99年5月12日之協調會議合意展延工期，且該等展延事由復係系爭合約中所約定不計算違約金之事由，上訴人據此計算22日之違約金349,272元，並自應給付被上訴人之工程款中扣付該部分款項，自無理由，被上訴人本於兩造間系爭合約之承攬契約法律關係請求上訴人給付此部分工程款349,272元，洵屬有據。
二、關於新增設計工項工程部分：
（一）查被上訴人係依新增設計工項工程之設計圖說施作路基填方及第3區既有板橋修繕，惟兩造並未完成契約變更及議價程序，此為兩造所不爭執。又上開2項新增設計工項工程，係因原設計之路寬較窄，因民眾反應影響耕作，而變更設計改變路寬，因而新增「路基填方」及「板橋修繕」之工項，境界公司於99年2月3日將上開變更設計案呈交上訴人後，上訴人並未為反對之意思表示，境界公司乃將設計圖提供與被上訴人施作，被上訴人自99年4月2日起至99年4月5日止為第3區板橋修繕，自99年4月11日起至99年4月20日止為路基填方之工程施作，此經證人陳垠再證述在卷（原審卷第210至211頁），並有監工日報表附卷為憑（原審卷第217至240頁）。從而，被上訴人施作上開新增設計工項工程，確係應上訴人對系爭工程之需求所為，且符合境界公司提供與被上訴人之設計圖說。
（二）次查，上訴人曾於99年4月2日函告被上訴人：「本案有關新增土方等工項相關議價事宜，至作業完成後，以電話通知貴公司辦理」等語（原審卷第245頁），兩造曾於99年5月12日於溪湖鎮公所建設課辦公室進行協調會議，會議結論第1項為：「工程變更設計後尚未辦理議價，請廠商配合儘速完成議價程序。」有會議記錄為憑（原審卷第35頁），而被上訴人已數度向境界公司表示欲針對上開新增工項工程進行議價，上訴人於99年9月17日發函與被上訴人，請被上訴人及境界公司就系爭工程第三區、第五區新增工項製表送上訴人辦理議價，境界公司則於99年10月21日將新增設計工項之工程議價單、單價分析表、數量計算表送上訴人，亦有境界公司99年6月18日（99）境界工監字第000000000號、99年10月21日（99）境界工監字第000000000號函及附件、上訴人99年4月2日以彰溪漢建字第0000000000號函、99年9月17日彰溪漢建字第0000000000號函可證（原審卷第113至119、115、154至158、121、144頁）。觀諸上開會議結論內容，兩造顯已就施作上開新增工項工程達成合意，僅尚未完成上開2項工程之議價程序，亦屬明瞭。
（三）按稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允為報酬，未定報酬者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第490條、第491條定有明文。承攬契約為債權契約，其成立不以訂立書面為必要，且工作期間、工作報酬金及其計算方式之約定，非承攬契約成立之點，故兩造就上開新增工項工程之工作期間、工作報酬金及其計算方式各點，雖未以書面約定，亦不礙兩造間關於該新增工項工程之承攬契約有效成立。再者，系爭合約第19條第5項雖約定（原審卷第31頁）：「本契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」然系爭合約第19條第1項前段、第3項亦約定：「甲方於必要時得於本契約所約定之範圍內通知乙方變更本契約（含新增項目），乙方於接獲通知後應向甲方提出本契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他本契約內容須變更之相關文件。」、「甲方於接受乙方所提出須變更之事項前即請求乙方先行施作或供應，應先與乙方合意估驗付款及完成契約變更之期限，其後未依合意之期限辦理本契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益。」，足徵依系爭合約約定，兩造縱就新增工程部分未完成合約變更程序，上訴人亦應給付被上訴人因施作新增工項工程所增加之必要費用，此核與民法第490條、第491條之規範意旨相合，亦堪認兩造縱未完成契約變更程序，然若就契約必要之點已有合意，承攬契約即屬成立，上訴人自應就被上訴人所完成之工作給付報酬。從而，上訴人抗辯兩造間未完成議價，就新增工項工程部分未有合意云云，尚無足採。
（四）按系爭合約第3條約定：「契約價金之給付，得為下列方式：得標金額7,938,000元，依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」（原審卷第14頁），依上開約定，系爭工程合約關於契約價金之約定，乃以實作實算計價，此亦為兩造所不爭執（原審卷第144頁）。從而，上開新增工項工程既未包含於兩造原約定之施作項目中，兩造即應依系爭合約第4條第1項第2款之約定，就新增工程項目之增加數量議定單價；惟兩造迄未能完成議價程序，上訴人於結算時亦未將上開新增工項工程之金額計算入內，亦有結算明細表可證（原審卷第47至50頁），從而，依民法第491條第2項規定，上訴人即應依價目表所定報酬給付被上訴人該2項新增工項工程之工程款。次查，依結算明細表、單價分析表及數量計算表所載（原審卷第49至60、61 、70至71頁），關於變更設計新增工項工程部分，路基填方之預算單價為1,180元，結算數量為163.32，故工程款應為192,718元（計算式：1,180×163.32＝192,718，元以下四捨五入），第三區既有板橋修繕之預算單價則為71,690元，是上訴人應給付被上訴人之新增工項工程款即為264,408元（計算式：192,718＋71,690＝264,408）。
（五）被上訴人雖併主張依不當得利之法律關係請求此部分新增工項工程之工程款等語，惟上訴人應依兩造間之承攬契約給付此項工程款，已如前述，故被上訴人此部分主張已無庸審酌，附此說明。
三、關於橋樑經拆除部分之橋樑橋面施工費：
（一）查被上訴人係依系爭工程設計圖施作新設橋樑橋面，惟因橋樑樑底過低，民眾質疑該橋樑有影響排水之虞，經認定有違反水利法情事，兩造乃於99年6月1日拆除已施作部分之橋樑，以抬高樑底高度之方式改善，經拆除之橋樑其橋樑橋面施工費用為271,618元（元以下四捨五入）等節，業據證人陳垠再證述明確（原審卷第211至212頁），並有工程會勘記錄表、境界公司99年6月10日（99）境界工監字第000000000號函、上訴人99年9月21日彰溪漢建字第0000000000號函、工程變更設計（橋樑及欄杆）單價分析表、結算明細表可稽（原審卷第37、39、41、43、47頁）。
（二）被上訴人主張上訴人應依系爭合約第4條第1項第3款約定給付上開橋樑之橋樑橋面施作工程款云云，且於99年5月25日發函予上訴人表示：「本案之橋樑施作係依據合約書辦理，非本公司之違失，敬請本橋樑經驗收後，予以計價」等語（原審卷第38頁）。上訴人則辯稱被上訴人之代理人施教進與境界公司負責人於99年5月28日，在記載「同意橋面及橋樑無條件拆除」等字樣之同意書上簽名（原審卷第105頁）等語，被上訴人則主張上開同意書並無放棄橋樑施工費用之意云云，然查證人即監造公司境界公司之監工陳垠再到庭證稱當時被上訴人為估計原本興建橋樑之費用，而請境界公司人員計算橋樑拆除部分之混凝土費用，被上訴人因覺損失過大，猶豫許久後，同意在計算工程款時僅計算橋墩部分，橋樑及橋板面部分則不計入工項等情（原審卷第212頁）；另證人即製作上開同意書之楊順全亦到庭證稱同意書所指係包括兩種費用在內（即興建橋樑之費用及拆除橋樑之費用）等語（本院卷第91頁）；而被上訴人之訴訟代理人即代表被上訴人簽立上開同意書之施教進既陳稱渠當時不同意負責拆除，所以後來是境界公司另外付25,000元另請人來拆除等語（本院卷第92頁背面），則本院審酌被上訴人簽立同意書當時既已「不同意」負責拆除，嗣後亦確未負責拆除費用，堪認同意書上所謂之「同意橋面及橋樑無條件拆除」當係指橋面及橋樑之施作費用不另行請求之意，否則被上訴人關於拆除費用部分既已不同意負擔，何須再就關於拆除費用部分書立同意書；且再審酌代表被上訴人簽立同意書之施教進在庭陳稱渠去的時候，上訴人的人說水利局不同意，要敲掉，結論說把新的設計好的時候交給渠做，渠可以從新的橋樑賺利潤來彌補30萬元的建橋費用，因上訴人的人跟渠說新的橋樑給渠做，渠可以從那邊賺到利潤，來彌補費用的損失，所以渠才同意簽同意書，結果這工程到台北公共工程委員會的 時候，公程會說不可以這樣做，要另行發包，所以後來新的橋樑工程沒有給渠做等語（本院卷第91頁背面），另參諸上訴人99年6月22日內部確曾就上開橋樑變更設計（工期計算、價金等）簽請鎮長核示，當時代理課員蔡坤儒曾簽註「本案工程已屆竣工期限，得否再辦橋樑變更設計」，經代理鎮長陳世忠批示「俟公共工程委員會函復後依合約及政府採購法規定辦理後續事宜」，有上開簽呈一份在卷（本院卷第126頁），堪認被上訴人之訴訟代理人所言上訴人原欲將新建之橋樑以系爭工程變更設計之方式仍由被上訴人承作，然因公共工程委員會認於法不合而作罷一情為真實，則簽立同意書時，因上訴人曾表示新建橋樑由被上訴人承作可彌補損失，故被上訴人同意不另請求原橋面及橋樑之興建費用而簽立同意書，與常情尚屬無違，被上訴人徒言渠不可能無故放棄271,618元之工程費用云云，衡諸上開簽立同意書之過程及嗣後之簽呈，尚難認被上訴人當時係「無故」放棄271,618元之工程費用，是被上訴人既已因當時之情形而同意放棄271,618元之工程費用，則事後再請求上訴人給付此部分費用，即屬無據，應予駁回。
（三）至被上訴人所提出證人楊順全所寫之文件，其上載明向上訴人請求271,618元之施工費用等文字（本院卷第143頁），及渠寫結算書時，有將橋樑之271,618元工程費用納入以證明渠未放棄271,618元之工程費用云云，然查證人楊順全固不否認上開文件為渠所書寫，然稱係被上訴人拿到工程款後，發現橋樑費用被扣掉，希望再拿到這筆錢，但表示不知如何寫公文要渠教寫，故渠寫草稿予被上訴人看等語（本院卷第102頁背面），尚難認上訴人已同意給付271,618元之工程費用，而應係被上訴人發現無法依上訴人所言承作新橋樑，而不願承受271,618元之工程費用損失所致，故收到100年1月10日驗收證明書（原審卷第42頁）後，再向上訴人要求給付271,618元之工程費用，事後亦經上訴人以被上訴人業已簽具上開同意書放棄271,618元之工程費用為由，拒絕給付，有上訴人100年7月26日函在卷（原審卷第72頁），是以被上訴人此等主張均不足證明渠簽立同意書時非放棄271,618元之工程費用。
四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。基上所述，被上訴人就其所得請求之工程款349,272元、264,408元（合計613,680元），一併請求自起訴狀繕本送達翌日即101年1月6日（原審卷第80頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
陸、綜上，被上訴人本於承攬契約之法律關係請求上訴人給付工程款613,680元，及自101年1月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審判命上訴人給付613,680元及利息，而駁回被上訴人其餘之訴，核無不當，上訴及附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，而應予駁回。
柒、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響判決結果，爰不予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 謝 說 容法 官 蔡 秉 宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 102 年 3 月 26 日