臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度建上易字第6號上 訴 人 築居空間設計工作室.法定代理人 吳俊緯訴訟代理人 陳佳俊律師送達代收人 趙玫儀被 上 訴人 陳威宏
蔡秋娟共 同訴訟代理人 張仕賢律師上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國100年11月28日臺灣臺中地方法院99年度建字第54號第一審判決提起上訴，本院於民國101年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人陳威宏應給付上訴人新臺幣（下同）513,837元整及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
（三）被上訴人蔡秋娟應給付上訴人891,860元整及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴駁回。
（二）上訴費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、上訴人於原審起訴主張略以：
（一）上訴人與被上訴人陳威宏於民國（下同）98年1月6日簽訂委託設計監工契約書，由上訴人為被上訴人陳威宏就門牌號碼臺中縣○○鎮○○街○○號（下稱系爭房屋）從事設計監工事宜；上訴人復與被上訴人蔡秋娟於98年5月27日簽訂工程承攬合約書，約定就系爭房屋進行裝修，約定工程總價為4,156,000元，又依合約書第8條第1項約定依實作數量辦理決算，決算後金額增加為4,443,003元，另工程變更增加之款項為649,245元，合計工程金額為5,092,248元。而依上訴人與被上訴人陳威宏間委託設計監工契約書第2條約定委任費用為工程總價之10%為設計費及5%為監工費（合計15%）計算，本件設計監工費用為763,837元（計算式：5,092,248元×15%＝763,837元），此部分被上訴人陳威宏僅給付25萬元，餘513,837元未給付。再者，上訴人已依約完成工程及變更工程，且被上訴人已搬入啟用，惟被上訴人蔡秋娟尚有工程款637,248元及稅金254,612元尚未給付，上開金額計891,860元。為此，爰依兩造間合約書之約定提起本件訴訟，請求被上訴人陳威宏應給付上訴人513,837元、被上訴人蔡秋娟應給付上訴人891,860元等語。
（二）本件被上訴人已於99年2月（農曆年前）搬入使用，依約已視同完工及驗收，本件工程事實上亦已完工與驗收，致工程有無瑕疵，此為瑕疵修補或減價問題，被上訴人不得據為拒絕給付尾款之理由。
（三）本件上訴人起訴請求工程變更增加之款項649,245元，其中162,495元及56,850元二部分，雖無被上訴人之簽名，係因上訴人信任被上訴人已口頭確認，並經鑑定人鑑定後確認有施工項目；且工程施工期間被上訴人亦未有任何通知更正，故雖無簽名仍應依工程承攬合約書第10條約定視同被上訴人同意變更。
（四）依工程實務上並未有在估算或決算時，不計損料之情事。另依合約上亦無任何約定本工程不得計算損耗，或有約定雙方僅合意大理石計算5%損耗。又因施工單項全數材質改變僅地坪由板岩地磚改大理石，其他僅為部分材質變更，所以才會在其內容特別寫出大理石耗材5%，是係為特別提醒被上訴人有耗損計算，不應解釋成僅大理石有損耗計算。且由鑑定報告書內容可知，本件為舊屋改建耗損比新屋裝修增加10%，上訴人本於良知以5%計算耗損，應為合理。
（五）本件工程約定施工期限為「140工作天」，本件工程自98年6 月5日開工至99年2月前由被上訴人搬入使用，合計天數為241日；扣除下列不計入之日：①習俗不工作之休息日計50日（如國定假日、民俗節日、星期日，另前2個月因社區鄰居抱怨，星期六、日皆無法施工，可上工日為一週5天））、②變更設計增加工程項目及數量：依工程總價比例推算計32日、③扣除因雨天無法施工之天數計25日、④依施工規範進行養護期間（灌漿養護可拆模為14天），本件工程計2次灌漿計28日（1F地坪與樑主系統＋2F地坪與女兒牆）；實際工作天為126日，符合契約所約定140工作天內，故本工程已在工程期限內完工，並無被上訴人所稱工程遲延損害賠償之問題。
二、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）就委託設計監工契約書部分：
１、本件雙方委託設計監工契約書第2條第1、2及4款之記載僅係預估費用，因預算書尚未編訂及工程尚未發包，諸多細目金額無法確定，故先以此金額預估，原判決及被上訴人認雙方真意為設計費20萬元、監工費10萬元，合計30萬元，實屬有誤。且同條本文亦約定「俟工程設計完成後決算設計及監工費用多退少補」，兩造簽約時並未排除此部分之適用或將此段文字刪除，是本件關於設計監工費用部分，仍應依決算後計算設計及監工費用，始符契約真意。
２、上訴人承攬之系爭工程尚有如玻璃、鋁窗、大理石、油漆、木工等協力廠商進行施作，此部分上訴人確須盡監工之責，原審認定依權利義務之相對性，上訴人無從向被上訴人陳威宏請求尚未給付之5萬元監工費用云云，實屬有誤。雙方契約並未約定設計、監工、承攬者不能為同一人，原審就有何義務衝突而無法履行監工之責乙節，予以說明，亦難令人折服。
３、兩造所簽之委託設計監工契約及工程承攬合約，係以「完成特定之設計及監督施工過程」及「一定工作之完成」為契約目的，此亦即其特徵所在，參照最高法院92年度台上字第1395號民事判決意旨，非屬消費者保護法之消費關係，並無消費者保護法之適用。再細閱上開契約及合約內容，前者內容為「委任工作範圍、委任費用、變更設計、付款辦法、爭議處理、管轄法院、訂約人」，後者則為「工程位置、工程圖說、工程材料、施工期限、工程總價、付款辦法、付款方式、工程變更、違約罰則、通知更正、工程意外、工程配合、爭議處理、管轄法院、訂約人」，均將法條內容訂定於契約中，兩造合意後亦均可就其中任何條款加以增刪，所簽者並皆為雙方磋商契約條件後所訂定，應非定型化契約。而觀之委託設計監工契約第2條約定，與該契約末頁「台中市室內設計裝飾商業同業公會設計. 監工收費基準參考表」其中住宅類之設計製圖及監工收費均與雙方之委託設計監工契約不同，且條文中「約100坪」亦為手寫文字，該條文內容顯非定型化契約條款，無被上訴人所稱抵觸個別磋商條款之無效情事。
４、上訴人已依約完成所有施工圖說後，於施工中依被上訴人陳威宏之意為變更設計，變更設計範圍為系爭房屋地下室一半及4樓全部（含4樓陽台）；另從簽定工程合約時所附之原設計平面圖與完工後比較，及所附估價單之施作項目與變更工程完工後之地下室及4樓施作內容比較，可知本件確實有變更設計，上訴人均已依約完成，是上訴人自得依委託設計監工契約向被上訴人請求設計監工費用為763,837元。被上訴人雖稱本件委託設計監工契約為完成單一設計，且為統包設計施工，無所謂另行計費之情形，此與雙方契約第3條變更設計之約定不符。
５、實務上「設計與監工」通常為同一人，而被上訴人所稱之統包契約中「設計與施工」亦為同一人，顯見設計、監工、施工並無禁止不能為同一人之規定。其次，雙方契約並未約定設計、監工、承攬者不能為同一人，且此部分亦無違反法律上強制、禁止之規定，故無被上訴人所稱給付不能之情事。又依雙方委託設計監工契約書第6條第4項約定「全部工程完工時，甲方付清乙方監工費尾款。」，原審既認工程已全部完工，被上訴人陳威宏即應依約給付尾款。
（二）工程承攬合約書部分：
１、原判決未就系爭合約書第17條⒈合約未列記項目、⒉甲方自行追加項目、及⒊甲乙雙方確認追加部分，詳加區分，僅依原工程款4,156,000元加計5%及被上訴人陳威宏簽認之追加減部分，計算可請求之工程承攬報酬，實屬有誤，⑴決算後金額4,443,003元部分：
①關於原合約列計項目及數量部分：
經比對98年5月27日簽訂之工程承攬合約書其項目及數量與決算時「原合約列計項目」之實際施作數量（即被證五中名稱欄為黑色印刷體部分），其中原合約列計項目數量為4,156,875元即原證六中估價單，雙方以4,156,000元簽約，決算時上開「原合約列計項目」之實際施作數量金額為4,273,570元，決算後原合約列計項目數量超過5%之部分即原審卷三附件四中反黑部分。而上開原合約列計項目數量超過5%之部分，依被證五所示，被上訴人對之並無意見。則此部分依雙方約定，應不受5%之限制，然原審就此並未依雙方合約第17條予以判斷。
②關於原合約未列計項目及數量部分：
由被證五觀之，被上訴人除「項目：樓餐櫃臺面、樓大門門弓器、樓大門陰極鎖、樓孝親房洗手台下櫃＋台面基座、樓浴廁入口側壁板、樓書房樓梯邊花窗、樓沙發背板」等項目，有否認意思外，其餘並無，僅對部分項目數量有意見，然依鑑定結果，數量亦無減少情事，是被上訴人就此決算中非合約之列計項目，即須依約給付。又此部分屬原合約未列計項目，自不受雙方合約第17條5%之限制，依第10條應視為同意變更，原審就此部分仍未依雙方合約第17條約定判斷之。
⑵工程變更增加之款項649,245元部分：
其中117,550元有被上訴人簽名確認，並於被證七中自認此數額；312,350元部分亦有被上訴人簽名確認，於被證八中自認金額為284,082元，認應扣除28,268元，而上訴人依鑑定內容，同意部分鑑定數量調整；162,495元部分雖無被上訴人簽名，其於被證九中自認金額為48,935元，認應扣除117,160元，上訴人亦依鑑定報告內容，同意部分鑑定數量調整，且由被上訴人自行用藍色書寫之內容觀之，其就部分項目並未否認有變更追加工程（詳被證九「V」部分），完工前復未曾以書面或口頭表示意見，依合約第10條應視為其同意變更。另56,850元部分之燈具項目，固亦無被上訴人簽名，然原證六估價單第2頁之3燈具項目備註欄已註明「線型、地底燈、壁燈、吊燈、主燈另計」，被上訴人於被證十亦自認金額為29,650元，認應扣除27,200元，僅爭執部分燈具未經其確認，上訴人則依鑑定報告內容，同意部分鑑定內容之調整，且由被上訴人自行用藍色書寫之內容觀之，其就追加施工項目及已完工部分並未否認（1樓前戶外吸頂燈及1樓戶外壁燈二項目除外），益見雙方確有合意此部分變更追加工程之存在。
２、本件確經完工驗收始交付被上訴人使用：被上訴人已於99年2月農曆年前搬入使用迄今，並自稱有於農曆年前將神明、祖宗牌位安座於系爭房屋內，顯見上訴人主張於農曆年前先將大門鑰匙交付被上訴人，其餘鑰匙於99年3月交付為真，上訴人並確已於農曆年前完工且經驗收，始交付予被上訴人使用。被上訴人於101年3月1日民事答辯⑴狀主張減少報酬125,280元，其時效已罹於民法第514條規定之1年期間而消滅。
３、關於遲延賠償部分：原判決既認上訴人確有施作變更追加之工程，且鑑定結果亦認上訴人有施作原證三、四之變更追加工程，卻謂無法扣除因變更追加工程所增加工程項目及數量而增加之天數，而未敘明任何理由，自難令人信服。又依工程承攬合約書估價單之施作項目含有「一假設工程2防水工程（ WC ）」、「二、混凝土鋼筋工程（備註：含鷹架.增建外牆丁掛磚.屋頂防水）」、「三、泥作工程6外牆與屋瓦整修」、「五門窗工程1窗戶2防盜格子鋁門3壓花硫化銅門」、「九、油漆工程.天花板油漆⒉壁面油漆」、「十四景觀工程（植栽.卵石.戶外大理石*2）」等項，均會受雨天影響而無法施工，且其中混凝土鋼筋工程亦需養護期間，是原審認定施作地點為室內裝潢，並非室外露天施作，與天氣狀況並無關連，無法扣除雨天及養護期間，實屬有誤。且原審及被上訴人均肯認本件有追加工程，則追加工程之工作天數，顯非原契約所預計之工作天，此部分自應依比例另行計算工作天數，始符工程實務及公允。
４、稅金254,612元部分：上訴人係依工程承攬合約書之約定請求稅金5%，原審既認定可請求之工程款為4,785,575元（上訴人對此金額尚有爭執），即應就已認定之工程款計算稅金5%，與上訴人是否已申報繳納實屬二事。
５、契約性質部分：本件工程承攬合約附件有詳細價目表，與總價承包契約不同，承攬人報酬係以其完成價目表中之數量計算，性質上應屬實作實算契約。退步言之，亦可能為「數量精算式總價承包契約」，其意為「在契約中附有總價與單價，計價付款時，又依照實際完工數量及約定之合約單價計算支付之金額。」然無論如何，上開名稱僅為分類方式，均未能就個別契約一體適用，仍應以實際契約條文之內容為依，始符契約本旨。再者，工程承攬合約中第8條第1項係約定「本工程依實作數量辦理決算」，非約定工程變更依實作數量辦理決算，被上訴人對此之解釋應有誤解。
６、關於101年5月21日發生臉盆座倒垮及被上訴人所提地下室窗戶邊框、房間牆壁之油漆粉刷瑕疵部分：
上訴人承攬之裝修工程自完工交付被上訴人迄今已逾2年餘，被上訴人所稱情事應屬人為不當施壓致無法支撐，或清潔時以水直接沖洗臉盆下方懸空之木座底櫃，導致水分侵入造成木材受損後結構破壞而無法支撐，應為被上訴人使用不當，與上訴人無關。退步言之，被上訴人就此之請求，亦已罹於民法第498條之期間規定，不得主張之。又被上訴人就地下室窗戶邊框、房間牆壁提出之照片內容觀之，編號3、4、5、8似均為同一處，編號6及7亦似為同一處，而本件工程自完工交付被上訴人迄今已逾2年餘，被上訴人於101年2月所照之照片是否為使用後抑或其他因素所造成，且所示內容均為明顯易見之處，若真係交付時已有之瑕疵，為何被上訴人未於原審鑑定時提出？況此瑕疵修補請求亦已罹於民法第498條及第514條規定之1年期間。
三、被上訴人於原審答辯略謂：系爭工程雖經被上訴人多次催促，上訴人從未辦理驗收、點交程序，上訴人僅於99年3月3日將鑰匙交給被上訴人，就被上訴人催告之點交、驗收、瑕疵修補等事項，均置之不理；上訴人陳稱系爭工程已完工並完成驗收、點交程序云云，與事實不符。再者，系爭工程雖有部分追加工程，但並無另為變更設計，兩造亦從未有任何增加給付變更設計監工費用之合意，且兩造僅合意大理石部分得計算5%之損耗，惟上訴人不僅於大理石部分加計5%之損耗，於天花板面積計算、地、壁磚面積計算等均加價5%之損耗，顯已違反系爭工程契約第17條約定，是上訴人自列追加工程之工作數量、單位超過原合約所列5%以上時，若未經被上訴人同意，被上訴人並無支付之義務，上訴人應自行負擔。另依委託設計監工契約書第11條約定：「本案設計規劃之工程總價，需由乙方（上訴人）控制預算於350萬元以內，不得以技術面或任何方式追加預算。」即謂本件應將工程總價控制於350萬元範圍，惟上訴人未依前開契約精神施作系爭工程，而低價搶作，再巧立名目追加工程費用之作為，實屬無據。另上訴人從未與被上訴人點交驗收交屋，也未曾開立發票，其請求5%之稅金，應無理由。縱上訴人得有所請求，然依兩造合約第4條：「施工期限：自98年6月5日起預定140工作天完成。」、第9條第2款：「如工程未能按時完成，乙方應按日以工程總價千分之一賠償，本罰則得由甲方應負乙方之工程款中扣除，乙方不得異議。」本件依合約計算工作天（星期一至六為工作日，星期日社區規定不能施工，另扣除中秋節、國慶日），系爭工程應於98年11月18日完成。惟系爭工程迄今仍未完成，上訴人僅於99年3月3日將鑰匙交給被上訴人。職是，自98年11月19日起迄99年3月2日止，上訴人之遲延天數至少計有104日。依約上訴人應給付被上訴人遲延之違約金432,224元（工程總價4,156,000元×0.1%×104＝432,224），被上訴人亦得自工程款中扣除之。
四、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）本件有消費者保護法之適用：
１、依消費者保護法第2條第2款規定，上訴人顯為該法規定之「企業經營者」，被上訴人則係以消費為目的而與上訴人交易並接受上訴人之服務與商品之「消費者」，兩造簽訂委託設計監工契約書及工程承攬合約書之交易行為並符合同條第3款所定之「消費關係」。又前揭契約書及合約書之格式，亦顯為上訴人為擬訂契約之時間及減少個別磋商之勞費而預擬之契約條款，將金額、期限、工程地點等特殊項目留下空白，待與消費者完成金額、期限之磋商後，再用筆書寫方式填入，故其中預先以電腦打字列印部分，乃同條第7款規範之「定型化契約條款」，應受消費者保護法之管制，藉以保護弱勢之消費者。
２、被上訴人陳威宏與上訴人簽訂之「委託設計監工契約書」，其中第2條固有預先以電腦打字列印之款條，然該條第1、2、4款亦同時另有約定：「⒈設計費為新台幣貳拾萬元。⒉監工費為新台幣壹拾萬元。…⒋上述費用為新台幣參拾萬元。」，並用「筆」書寫該「貳拾萬」、「壹拾萬」、「參拾萬」等文字，顯見後者乃契約當事人各別磋商之條款，依消費者保護法第11條第2項及第15條規定，第2條預先以電腦打字列印之定型化契約款條記載：「委任費用（本案依工程總價之10%為設計費及5%為監工費，合計15%為本契約費用…惟預算書未編訂完成且工程尚未發包，則先依…俟工程設計完成後決算設計及監工費用多退少補）」等語，應屬無效。況參照民法第4條及第98條規定，該「委託設計監工契約書」第2條第1、2、4款係同時明確約定上開內容，並用「筆」書寫該國字金額等文字，足見該約定內容乃契約當事人意思表示合致之真意；甚者，上訴人於起訴狀中，亦明確表示依其與被上訴人陳威宏簽訂委託設計監工契約書之第2條第4項，委任費用合計為30萬元等語，益證此為當事人訂約時之真意。上訴人主張依第2條中預先以電腦打字列印之款條記載內容，作為計算設計費及監造費之標準，顯然有誤。
（二）參最高法院22年度上字第3180號判例意旨，被上訴人陳威宏先與上訴人約定，由上訴人就住宅裝修工程負責設計並監工，被上訴人蔡秋娟嗣與上訴人約定同一住宅之裝修工程由上訴人承攬施作，依社會通念：「工程承攬人負有按圖施工之義務，不可能又另外對其自己承攬工程作出公正之監工行為」，故被上訴人陳威宏先與上訴人約定之「上訴人監工職務」，在上訴人與被上訴人蔡秋娟簽訂工程承攬合約書後，顯然不能對被上訴人陳威宏履行，依民法第266條規定，上訴人對被上訴人陳威宏履行「監工職務」之給付已陷於「不能」，且係因不可歸責於其雙方之事由，則被上訴人陳威宏不僅免除給付上訴人監工費之義務，上訴人亦應依同法第266條及第179條規定，返還被上訴人陳威宏已給付之監工費5萬元，被上訴人陳威宏並以101年3月1日之民事答辯⑴狀向上訴人表示請求之。
（三）系爭工程承攬合約書，未明確約定承攬人之承攬報酬營業稅應由定作人負擔，上訴人依工程契約書第5、6條約定向被上訴人蔡秋娟陸續請求付款時，亦從未請求另付5%營業稅。顯見，兩造並無約定由被上訴人蔡秋娟負擔上訴人依法應繳納之營業稅。系爭工程承攬合約書之附件「98年5月26日估價單」第5頁之「註:2」固記載「本報價不含稅，含稅另計5%」等文字，然非約定由被上訴人負擔5%營業稅。再者，被上訴人蔡秋娟非加值型及非加值型營業稅法第2條規定之「營業人」，無取得統一發票之必要，故兩造約定之工程承攬總價未包含營業稅，亦未約定上訴人應開立統一發票予被上訴人蔡秋娟。而在租稅理論上有所謂「租稅轉嫁」，其過程乃透過價格機能，亦即由交易契約之約定，將「實質上之租稅繳納義務」作分配，此有最高法院81年台上字第1454號判決意旨可資參照。依加值型及非加值型營業稅法第2及3條規定，關於兩造簽訂之契約及其履行，營業稅之納稅義務人皆為上訴人，該法亦無納稅義務人得請求其交易相對人負擔營業稅之明文。從而，上訴人自不得請求被上訴人蔡秋娟負擔營業稅254,612元。
（四）本件住宅裝修工程設計乃完成單一設計，且為統包設計施工，並無上訴人所謂「於施工中依被上訴人陳威宏之意為變更設計」而應另行計費之情形。又因被上訴人陳威宏及蔡秋娟為夫妻關係，上訴人所承攬之標的物均為「臺中縣○○鎮○○路○○號房屋」住宅裝修工程，則就兩造間之法律關係而言，實質上乃由上訴人對被上訴人陳威宏及蔡秋娟同居之住宅裝修工程從事規劃、設計、採購、施工，屬「統包契約」關係，亦即上訴人有義務依被上訴人提出之需求進行設計，並按獲得被上訴人同意之設計，進行裝修施工。且依工程承攬合約書第5、6條約定，本件關於「工程報酬之計算」，顯採用「總價承包」制，即「依契約價金總額結算。」之方式計價。該承攬合約書固有第8條之約定，然其中所謂「本工程依實作數量辦理決算」是指「工程變更」部分，非契約所約定之全部工程，所謂「工程變更」則指「由甲乙雙方共同議定後，事項增減及工程價款及付款方式雙方協定後，用『書面』入本合約內做為『附件』。」。另觀第17條約定之內容，與該內容係以筆書寫，顯然被上訴人蔡秋娟欲利用此約定控制工程經費，以免超出預算，計價方式更不可能採用「實作實算」，被上訴人蔡秋娟依契約之約定所負擔之給付報酬金額充其量為：第5條約定之工程總價4﹐156,000元、被上訴人陳威宏在上訴人提出之2009年7月16日及2009年11月23日追加減工程明細表上分別簽名之117,550元及312,350元，合計工程總價為4,585,900元。
（五）上訴人在99年3月3日將房屋鑰匙交還被上訴人，充其量只能證明其於該日完成住宅裝修工程之施工，並不能證明工程完成驗收，蓋完工與完成驗收係屬二事，且參政府採購法第71至73條規定，上訴人將鑰匙交還之際，並未會同被上訴人共同逐項檢驗工程項目、清點收量、查驗品質，故兩造未完成工程承攬契約書第六條所約定之「工程完成驗收」程序，被上訴人蔡秋娟依約尚無給付工程總價5%尾款之義務。而承上所述，被上訴人蔡秋娟依約負擔之給付報酬金額充其量只有4,585,900元，但被上訴人蔡娟已給付工程款4,455,000元予上訴人，兩者相差130,900元，即被上訴蔡秋娟原僅須依約給付95%工程款，被上訴人蔡秋娟實已溢付98,395元，則上訴人在兩造完成驗收前，不得請求給付工程尾款。
（六）上訴人於99年3月3日將鑰匙交還被上訴人後，仍存在諸多明顯瑕疵，不僅有被上訴人提出之照片為證，上訴人亦自行提出99年3月15日驗收缺失項目折讓明細表可佐。顯見，上訴人自承其施作工程有諸多瑕疵，惟其卻拒絕完成修補，僅願以減價125,280元方式要求被上訴人除去其修補責任，而因該等瑕疵非如民法494條規定之「不能修補」，亦非同法第493條規定之「修補需費過鉅」，上訴人自不得拒絕修補。況上訴人所願減價之金額根本不足以應付被上訴人另行委託他人拆除重作修補之費用，被上訴人蔡秋娟不同意上訴人提出之減價方案。再承前所述，系爭住宅裝修工程減價後，約定工程總價應降為4,460,620元（計算式：4,585,900－125,280＝4,460,620），因被上訴人蔡娟已給付4,455,000元，應只餘5,620元未付。
（七）上訴人雖主張前2個月可上工日為1週5天，因社區鄰居抱怨，星期六、日皆無法施工云云，然其提出之社區公告固表示有住戶抗議，並無限制平常日方可施工，而係要求施工期間不可擾亂破壞社區安寧與規定。又依工程承攬合約第4條之施工期限僅約定自98年6月5日日起預計140工作天完成，且施作地點為室內裝潢，非露天施作，與天氣狀況無關，上訴人主張之扣除實無理由。依承攬合約第9條第2款約定，上訴人應賠償之逾期違約金應為476,944元。此逾期違約金與被上訴人蔡秋娟未付之工程款5,620元抵銷後，上訴人已不得請求被上訴人蔡秋娟給付工程款，反應賠償被上訴人蔡秋娟逾期違約金471,324元。
（八）另臺中市室內設計裝修商業同業公會進行鑑定時，並未實地逐項測量清點，而以目視方式為之，不科學且草率行事，內載項目數量均依上訴人所提供之資料為準，故其鑑定報告並不正確。
（九）末者，上訴人承攬之工作中，浴室部分於101年5月21日發生洗臉盆座倒垮之情形，地下室窗戶邊框部分，迄今仍未完成邊框水泥沙漿抹平之工作，房間牆壁之油漆粉刷工作，亦未完成，均有照片可佐，被上訴人爰以101年5月25日民事答辯⑶狀將上情告知法院，並同時利用此書狀依民法第493條規定，通知上訴人於文到後7日內將上開瑕疵，修補完成。
參、得心證理由
一、上訴人請求被上訴人陳威宏給付委託設計監工費用部分
（一）上訴人主張：上訴人與被上訴人陳威宏於98年1月6日簽訂委託設計監工契約書，由上訴人就系爭房屋從事設計監工事宜；上訴人復與被上訴人蔡秋娟（被上訴人陳威宏之配偶）於98年5月27日就系爭房屋簽訂工程承攬合約書，由上訴人就系爭房屋進行裝修；依上開委託設計監工契約書第2條約定：委任費用為工程總價之10%為設計費及5%為監工費（合計15%）計算，系爭房屋工程金額為5,092,248元，核計本件設計監工費用為763,837元（計算式：5,092,248元×15%＝763,837元），因被上訴人陳威宏僅給付25萬元，尚餘513,837元未給付，為此，提起本件訴訟，請求被上訴人陳威宏給付設計監工費用513,837元等語；並提出委託設計監工契約書及工程承攬合約書為證。被上訴人對於上開契約書之真正及被上訴人陳威宏已給付上訴人設計監工費用25萬元之事實不爭執，惟否認設計監工費用係依工程總價15%核算，並以前揭情詞置辯。
（二）查，系爭委託設計監工契約書第2條關於委任費用本文固有以電腦打字列載條款：「委任費用（本案依工程總價之10%為設計費及5%為監工費，合計15%為本契約費用，若工程總價不足新台幣壹佰貳拾萬元整，或它項原因屆時未能發包時，則依設計費每坪單價3000元及監工費每坪單價1500元計價，惟預算書未編訂完成且工程尚未發包，則先依每坪設計費與監工費單價計算設計及監工費用，本案委託規劃坪數合計為約100坪，俟工程設計完成後決算設計及監工費用多退少補）」等字；惟同條第1、2、4款亦同時約定：「１設計費為新台幣『貳拾萬元』２監工費為新台幣『壹拾萬元』…４上述費用合計新台幣『參拾萬元』」等語（見原審卷一第10頁）；且其中『貳拾萬元』、『壹拾萬元』、『參拾萬元』等文字，係以筆書寫；足見，兩造間關於委託設計監工費用之約定，係捨依工程總價之10%為設計費及5%為監工費之計算，而直接約定設計費為新台幣『貳拾萬元』、監工費為新台幣『壹拾萬元』。此由上訴人於起訴時，在起訴狀第一點即表示：「一、上訴人與被上訴人陳威宏於民國（下同）98年1月6日簽訂委託設計監工契約書，依雙方契約書第二條第四項委任費用合計為新台幣(下同)30萬元。」等語明確（見原審卷第5、6頁）。益證，上訴人與被上訴人陳威宏簽訂系爭委託設計監工契約之當時，其本意係以設計費20萬元、監工費用10萬元，合計30萬元為被上訴人陳威宏應給付上訴人之對價。
上訴人嗣請求被上訴人陳威宏給付依工程總價15%計算之設計監造費用，自屬無據。
（三）被上訴人陳威宏就委託設計監工費用，已給付25萬元，其中20萬元為設計費用，5萬元為監造費用，尚有5萬元之監造費用尚未給付一節，為兩造所不爭執。而依系爭委託設計監工契約書第1條約定之委任工作範圍為「⒈擬定草圖⒉繪製施工圖樣，並標示材質⒊編定預算書及各項說明⒋協助甲方招標及簽訂承包契約⒌與工程有關專業商洽工程上一切問題⒍供給工程上所需之詳圖⒎督導及指導工程之進行⒏解決施工上之疑問與難題⒐簽證工程領款憑證」，可知上訴人與被上訴人陳威宏簽訂本契約，係被上訴人陳威宏委託上訴人「設計」及「監工」系爭房屋之室內設計裝潢工程，其中工作範圍之1、2、3、6為「設計」之範圍，另4、5、7、8、9則與「監工」行為有關。而上訴人與被上訴人陳威宏就系爭房屋之裝修簽訂系爭委託設計監工契約後，復行與被上訴人陳威宏之妻即被上訴人蔡秋娟簽訂工程承攬合約書，承攬系爭房屋之裝潢工程施作部分，顯見上訴人就承攬系爭房屋之裝潢工程施作部分，性質上已變更為被監工之承攬對象，而無法繼續履行系爭委託設計監工契約之監工部分之義務。上訴人雖稱其承攬之系爭工程尚有如玻璃、鋁窗、大理石、油漆、木工等協力廠商進行施作，此部分上訴人確須盡監工之責等語；惟查，上開工程係屬上訴人原承攬之裝潢工程範圍內，上訴人嗣再發包予配合之廠商施作等情，為上訴人所不爭執（見本院卷一第168頁）；故上訴人就該等工程，係對被上訴人負承攬之責。則上訴人既因承攬系爭房屋之裝潢工程之施作，因義務衝突（上訴人自己焉可能對自己之承攬行為監工，等同自己監督自己）而無法履行監工之責，依權利義務之相對性，自無從向被上訴人陳威宏請求尚未給付之5萬元監工費用，是上訴人此部分之主張，即無理由。
二、上訴人請求被上訴人蔡秋娟給付工程款部分
（一）上訴人主張：上訴人與被上訴人蔡秋娟簽訂工程承攬合約書，約定就系爭房屋進行裝修，約定工程總價為4,156,000元，又依合約書第8條第1項約定依實作數量辦理決算，決算後金額增加為4,443,003元；另工程變更增加之款項為649,245元，合計工程金額為5,092,248元。上訴人已依約完成工程及變更工程，且被上訴人已搬入啟用，惟被上訴人蔡秋娟尚有工程款637,248元及稅金254,612元尚未給付，爰依兩造間合約書之約定請求被上訴人蔡秋娟應給付上訴人891,860元等語。被上訴人蔡秋娟對於已給付上訴人工程款為4,455,000元不爭執，惟否認應再給付上訴人工程款637,248元及稅金254,612元，並以前揭情詞置辯。是就此部分，兩造爭點為：上訴人實作數額為何？兩造有無合意追加工程及變更工程，如有，追加及變更之工程款為何？被上訴人蔡秋娟除已付部分，是否應再為給付？經查：
１、依系爭工程承攬合約書第5條約定：「工程總價：依『附件』估價內容以前期:貳佰伍拾萬元，後期:壹佰陸拾伍萬陸仟元(1,656,000)承攬(依施工內容變更調整)」第6條約定：「付款辦法：前後期工程皆依本辦法付款。1、工程開工前五日付給『工程總價』百分之三十五計新台幣，前期:捌拾柒萬伍仟元整，後期:伍拾捌萬元整。2、工程完成四成時付給『工程總價』百分之三十，前期:柒拾伍萬元整，後期:伍拾萬元整。3、工程完成七成時付給『工程總價』百分之三十，前期:柒拾伍萬元整，後期:伍拾萬元整。4、工程完成驗收後，付清工程總價百分之五，(前後期皆完成驗收再付款)，前後期:貳拾萬壹仟元整」等語觀之，關於系爭工程報酬之計算，顯然採用總價承包制，即「依契約價金總額結算。」之方式計價。另系爭工程承攬合約書第8條約定：「工程變更:1、本工程依實作數量辦理決算。2、甲方認為本工程其中部分有變更之必要時，得通知乙方辦理，因工程變更而有數量之增減時，其變更工程費應由甲乙雙方另行協議，仍以估價單內所列單價為準，如有新增項目，應由乙方另行開立估價單，由甲乙雙方共同議定後，事項增減及工程價款及付款方式雙方協定後，用『書面』入本合約內做為附件。」等語觀之，所謂「本工程依實作數量辦理決算」，自係指「工程變更」部分。再依系爭工程承攬合約書以筆書寫加註第17條約定：
「本工程遇追加數量項目時，除合約未列計項目，甲方自行追加項目，及甲乙雙方確認追加部分外，如合約列計項目之數量超過5%以上時，甲方不需追加費用，超過5%之部分，差額由乙方吸收。」等語觀之，顯然被上訴人蔡秋娟欲利用此一約定，控制工程總經費，以免超出自己之工程經費預算。依此約定，可知上訴人與被上訴人蔡秋娟係約定除有系爭工程承攬合約書第17條之合約未列計項目、被上訴人蔡秋娟自行追加項目，及上訴人與被上訴人蔡秋娟雙方確認追加部分外，追加額度應不得超過原契約第5條工程總價4,156,000元之5%即207,800元，即工程總價除被上訴人蔡秋娟自行追加及雙方確認追加外，應在4,363,800元之範圍。
２、本件因被上訴人蔡秋娟對於上訴人所主張變更及追加施作之內容、數量有所爭執，經上訴人依工程承攬合約書第14條約定，聲請原審囑託臺中市室內設計裝修商業同業公會鑑定結果略以：上訴人所提追加工程（原證三、四）經現場鑑定，上訴人確已施作完工，而原證三、四文件確經被上訴人陳威宏簽字無訛，應確認為符合工程合約書第8條工程變更暨第17條文兩造無爭議之追加工程項目。…經現場以原工程估價單鑑定鑑價（實作實算）：4,216,188元＋199,315元＝4,415,503元，變更工程追加減表經雙方簽字，鑑定金額為115,000與306,775元。鑑定合計工程總金額4,415,503元＋115,000元＋306,775元＝0000000元等情，此有臺中市室內設計裝修商業同業公會100年5月27日中室內銘字第10005031號函附鑑定報告書在卷可查（見原審卷二第265至273頁）。而如上所述，本件工程總價除被上訴人蔡秋娟自行追加及雙方確認追加外，應在4,363 ,800元之範圍，而依前開鑑定結果，上訴人實作金額為4,415,503元，則依系爭契約第5條、第17條之約定，上訴人得請求之金額應為4,363,800；再加上被上訴人陳威宏簽認之變更工程追加減部分即115,000元＋306,775元＝421,775元，合計應為4,785,575元。而被上訴人蔡秋娟已給付上訴人工程款為4,455,000元，上訴人得請求之金額應為330,575元。
（三）被上訴人蔡秋娟抗辯：依工程承攬合約書第4條約定：「工程期限：自98年6月5日起預定140工作天完成。」，本件工程扣除星期日依社區規定不能施工及中秋節、國慶日外，應於98年11月18日完成。惟系爭工程迄今仍未完成，上訴人僅於99年3月3日將鑰匙交給被上訴人，則自98年11月19日起迄99年3月2日止，上訴人之遲延天數至少計有104日，依工程承攬合約書第9條第2款約定，上訴人應給付被上訴人遲延之違約金432,224元（工程總價4,156,000元×0.1%×104＝432,224），被上訴人亦得自工程款中扣除之等語。上訴人則稱：本件工程自98年6月5日開工至99年2月前由被上訴人搬入使用，合計天數為241日；扣除下列不計入之日：①習俗不工作之休息日計50日（如國定假日、民俗節日、星期日及前2個月因社區鄰居抱怨，星期六無法施工）、②變更設計增加工程項目及數量：依工程總價比例推算計32日、③扣除因雨天無法施工之天數計25日、④依施工規範進行養護期間（灌漿養護可拆模為14天），本件工程計2次灌漿計28日，實際工作天為126日，並無被上訴人所稱遲延完工情事等語。經查：
１、依工程承攬合約書第4條約定：「工程期限：自98年6月5日起預定140工作天完成。」是本件工程扣除習俗不工作之休息日如國定假日、民俗節日、星期日，應於98年11月18日完成（工作天之計算：6月份22日、7月份27日、8月份25日、9月份26日、10月份25日、11月份15日，總計140工作日）。
２、上訴人雖稱：被上訴人蔡秋娟於99年2月間已搬入，依約已視同完工及驗收云云，然為被上訴人蔡秋娟所否認，並辯稱僅係因搬遷神明，經上訴人同意搬入，上訴人係於99年3月3日始將屋內房間鑰匙交付被上訴人等語。查，證人黃芳羚於本院結證稱：「我是作系爭房屋入口玄關金屬大門工程，當時是在過年前安裝完成，當時工程有在趕，所以門扇安裝完成時，就已經把玄關大門的鑰匙交給業主。」「因為當時陳先生人在現場，所以裝好就把鑰匙交給他，因為他要管制，我所謂的他是指陳先生，不是上訴人築居空間設計工作室要求我將鑰匙交付給業主的，當天安裝完成，因為業主的家人剛好在場，所以我直接將鑰匙交給他們。」「我去安裝時客廳內有神明廳，陸陸續續有進一些廚具，我們工作的地方在一樓，所以其他屋內情形不清楚，後來我們有再做樓梯扶手，樓梯扶手要另外約時間進入，也是在過年前那段時間」「（被上訴人陳威宏問：門鑰匙交給我時，裡面是否還在施工？）是的。」「（問：樓梯扶手做好之後，現場是否還有其他施工的機具？）有的，當時幾乎都是收尾的工程，我印象中有遇過廚具的，油漆的，其他的因為不認識不清楚。」等語（見本院卷第
111、112頁）證人即上訴人合夥人之一鄧有偉於原審證稱：「…房間門的鑰匙是三月份才給，大門的鎖被告本來就有…」等語（見原審卷三第39頁反面）。足認，被上訴人於99年2月前係由承包玄關大門的承包商取得玄關大門之鑰匙，當時系爭房屋之裝潢工程尚未完工，上訴人係於99年3月3日始將系爭房屋屋內房間鑰匙交付被上訴人，是上訴人辯稱其於於99年2月前已完工，尚難憑信。則在上訴人尚未交付屋內鑰匙之情形下，實難認上訴人確實已為完工點交之動作。是本院認以99年3月3日為兩造完工點交之日期，較為合理可採。則自98年11月19日起迄99 年3月2日止，上訴人之遲延天數計104日（12＋31＋31＋28＋2＝104）。
３、上訴人主張：因社區鄰居抱怨，星期六、日皆無法施工，故前2個月可上工日為一週5天等情，業據上訴人提出社區公告（見原審卷三第57頁），該公告記載「嚴正抗議：本社區52號（陳先生宅）長時間施工擾亂破獲本各社區之安寧與各項規定，請同聲譴責並制止」等語，並經負責施作木工之證人黃朝亮於本院結證稱：「我進去施作木工時，設計師告訴我禮拜六、禮拜日都可以施作，進場施作之後，業主鄰居說我們施工很吵，禮拜六、禮拜天休息。」「禮拜六休息的有10月31日、11月7日、11月14日、11月21日、11月28日、12月5日。禮拜天全部休息，從頭到尾的禮拜天都休息，因為一般趕工禮拜天都會做，本件工程禮拜天全部沒有做。」等語（見本院卷第113頁）。是上訴人主張扣除星期六未施工計6日，尚屬有據。經扣除後，上訴人遲延天數為98日。
４、上訴人復主張：系爭工程施工期間尚扣除變更設計增加工程項目及數量32日等語；被上訴人則稱系爭工程履約期限，依追加金額與原訂總價款作等比例展延之工期，應為14個工作天等語。查，系爭變更工程追加減表經雙方簽字，鑑定結果金額分別為115,000與306,775元，合計為421﹐775元，此有臺中市室內設計裝修商業同業公會上開鑑定報告書附件二、三可參。而系爭工程契約約定工程總價為4,156,000元，施工期限為140個工作天；則依變更追加工程款金額與契約原訂總工程款之比例，核算展延之工期，應為14日【計算式：〈140日×（421﹐775÷4,156,000）＝14日〉，日以下四捨五入】。故上訴人就變更設計增加工程部分，得扣除工期14日，較稱允當。上訴人主張應扣除32日，尚屬無據。經扣除後，上訴人遲延天數為84日。
５、上訴人復主張：系爭工程施工期間尚扣除因雨天無法施工之天數且非假日25日、依施工規範進行養護期間28日等語。然依系爭工程承攬合約第4條之施工期限僅約定自98年6月5日起預計140工作天完成，且系爭工程為成屋之裝潢工程，施作地點原則上為室內，並非室外露天施作，與天氣狀況並無關連；上訴人雖稱多項工程之施作，會受雨天影響而無法施工，惟未舉證戶外施作之工程及進行養護工程期間，於何時因受雨天影響而無法施作；是上訴人逕自主張扣除施工期間之雨天25日及養護期間28日，亦屬無據。
６、依系爭工程合約第9條第2款約定：「如工程未能按時完成，乙方應按日以工程總價千分之一賠償，本罰則得由甲方應負乙方之工程款中扣除，乙方不得異議。」系爭工程上訴人遲延完工天數為84日，上訴人應負遲延之違約金為
349﹐1048元（計算方式：工程總價4,156,000元×0.1%×84＝349﹐104）；被上訴人蔡秋娟主張自應付上訴人之工程款中扣除，即屬有據。本件上訴人得向被上訴人蔡秋娟請求之工程款為330,575元，經被上訴人以上訴人應給付之上開違約金債權349﹐104元抵銷後，上訴人對被上訴人蔡秋娟已無工程款可請求。
三、上訴人請求被上訴人蔡秋娟給付稅金254,612元部分付。上訴人主張：本件工程總金額係未含稅，被上訴人告蔡秋娟應給付稅金5%即25萬4,612元（0000000×5%＝254612）等語；被上訴人則抗辯：上訴人從未與被上訴人點交驗收交屋，也未曾開立發票，其請求5%之稅金，應無理由等語。查，本件上訴人迄今並未開立統一發票予被上訴人蔡秋娟，此為兩造所不爭執。而營業人開立統一發票之營業稅，係代收性質，於開立發票後按月向國稅局申報，並繳納稅款。本件上訴人既未開立統一發票予被上訴人蔡秋娟，亦可知上訴人並未向國稅局申報稅款，則在此情形下，自尚不得向被上訴人蔡秋娟請求稅金254,612元。
四、綜上所述，上訴人依據契約之法律關係，請求被上訴人陳威宏應給付上訴人513,837元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；另請求被上訴人蔡秋娟應給付上訴人891,860元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 蔡 秉 宸法 官 翁 芳 靜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 101 年 11 月 6 日