臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度建上更㈡字第37號上 訴 人 瑞鋒營造有限公司法定代理人 楊文宋訴訟代理人 朱坤棋律師複 代理人 王素珍律師被 上訴人 內政部土地重劃工程處法定代理人 李舜民訴訟代理人 陳日炘律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年12月19日臺灣臺中地方法院第一審判決（95年度建字第2號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於102年10月16日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰貳拾壹萬零玖佰壹拾肆元，及自中華民國95年1月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之三十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：(一)兩造於民國90年7月26日簽定「高鐵台南車站特定區區段徵收公共工程第一標」之採購契約，由伊公司承攬被上訴人發包之該工程，契約金額為新台幣（下同）15億8880萬元。嗣系爭工程於92年11月14日竣工，並於93年6月4日經被上訴人驗收合格，驗收結算總價為15億694萬203元。詎料，系爭契約編列之「租地費」3,859,543元，及據此按比例加計之交通維持費等9項費用719,498元（包括交通維持費3,859元、臨時抽水費3,859元、施工測量費15,469元、試驗費19,336元、環境清潔費19,336元、勞工安全衛生費19,607元、施工品質管理作業費23,528元、包商利潤及管理費396,454元、營業稅218,050元），被上訴人均拒絕給付，是伊公司自得請求被上訴人給付上開承攬報酬合計4,579,041元。(二)又本件就租地費之計價已明確約定「以一式為單位，不另丈量」，是本項目之計價與數量無關，無實作實算原則之適用。蓋本項目屬「假設工程」，旨在輔助主體工程得順利施作，該假設工程未必有實物存在（如灑水防塵），且於完成輔助任務後即予廢棄，並無實體之工作物可供移交。如工程得以順利施作完成，既認定該假設工程亦已完成。再假設工程之施作方式本得按實際情況變更因應，惟仍係按原定金額「一式計價」，兩造均不得因此主張增減承攬報酬，舉例而言，若施工便道因避免遭洪水沖失而改以空運或纜車運輸，承攬人不得以成本較高為由要求加價；反之，為防止工地灰塵造成汙染而編列之灑水費，定作人亦不得以施工期間時常下雨為由主張扣減。(三)又系爭工程需使用鄰地施工之情形既不變，且已經完工驗收合格，依上述「一式計價」之精神，自不需另丈量有關使用鄰地之數量多寡，被上訴人均應按契約所定金額給付租地費。再者，系爭工程之設計單位台聯工程顧問股份有限公司（下稱台聯公司）100年8月17日函覆內容，僅係該公司編列租地費所考量之因素，並未列入系爭契約範圍，本無拘束兩造之效力；且有關系爭租地費之計價，僅約定係為施工需使用鄰地時，由承包商自行與鄰地所有人協商使用鄰地、整地、還原等之相關費用，並無應施作施工便道等及應施作數量為何之限制，是被上訴人以該函為憑，主張因伊公司未施作北側施工便道及臨時排水路等，而不得請求全額租地費，顯與本件約定相違，並陷於以數量衡量一式計價金額之錯誤。此外，伊公司確有施作「南側固定圍籬長度1217公尺（原定1382公尺，因部分地段封路不便而減作）」，且伊公司自認並未施作「北側Ａ種臨時排水溝長度200公尺」部分，另伊公司就技工洪瑞茂證稱北側因有高低落差，故北側之施工便道與圍籬均無施作等語，並無意見。(四)又被上訴人所為抵銷抗辯，均無理由，詳言之：⒈依被上訴人所述，可知訴外人林俊忠僅係伊公司另承攬之桃園第四標工程次承包商林清茂所聘僱之人員，並非受雇伊公司，則就林俊忠所涉盜採砂石之行為，伊公司自不負民法第188條之僱用人責任。又林俊忠盜採砂石屬侵權行為，與該工程債之履行無關，亦無民法第224條之適用。⒉被上訴人固主張第四標工程之工地主任劉麟生、下包昌新營造股份有限公司（下稱昌新公司）林昌新、陳炯中、林青茂及林俊忠等以不實資料向被上訴人詐領表土清運工程款6227萬元、外購土石工程款1663萬元云云，惟，臺灣桃園地方法院已以97年度訴更字第2號判決，認定劉麟生、林昌新、陳炯中、林青茂、林俊忠等人並無詐領工程款之犯行。又該第四標工程於施工初期雖發生下包商林昌新等人以不實資料詐領表土清運工程款等情事，但於案發後，伊公司均已補正重做，並經被上訴人於94年8月26日驗收合格。再者，被上訴人自承其所稱詐領之6227萬元、1663萬元均已算入該工程結算總價13億6058萬7595元之內，可見伊公司並無重複領取該等款項等情，爰依民法第491條規定及系爭契約之法律關係，提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人給付伊公司4,579,041元及自起訴狀繕本送達翌日即95年1月6日起加計法定遲延利息之判決（逾上開金額本息，原審判命被上訴人給付5,804,310元本息，經發回前本院第一次前審維持，及命被上訴人再給付980,563元本息部分，經最高法院判決駁回被上訴人之上訴確定外；其餘之請求，亦經本院第一次前審及原審為上訴人敗訴之判決，未據其聲明不服，亦已告確定）。
二、被上訴人則以：(一)系爭工程結算明細表所為工程竣工計價「結算」，有確定工程款之效果，上訴人既未將「租地費」列入辦理結算之申報，自不得事後再請求給付該項工程款，並加付交通維持費等費用。(二)縱認上訴人於結算後，仍得請求「租地費」：⒈上訴人施作「工區南側之 V形地界上之民間土地」，係屬無權占用或無償借貸，並無「租金」之實際支出，自不得請求「租地費」。⒉縱認無償借貸或無權占用不影響「租地費」之請求，然，租地費係獨立工項，並無以施作工項總和之百分比計付之契約規定，是自仍有實作實算原則之適用；況依本件最高法院發回意旨，縱係約定「一式計價」，亦非不得因實作數量之增減而請求調整，始屬公允，易言之，本件就租地費部分，當有民法情事變更原則之適用。本件「北側之施工便道（含圍籬）、臨時排水路」並未施作，是租地費金額即應為合理調整，依台聯公司100年8月17日函覆系爭工程原估計租地費金額4,417,920元之計算標準，以上訴人有施作之「南側固定圍籬1217公尺」，其實作數量金額為1,168,320元，而得標後「租地費」金額自4,417,920元調整為3,859,543元，其預算標比為0.8736，故而上開1,168,320元應再乘以標比0.8736，為1,020,644元，按比例加計交通維持費等9項費用190,270元，是上訴人得請求之金額共計為1,210,914元，超過部分並無理由。(三)再者，上訴人另向伊承攬桃園第四標工程，並將該工程部分轉包予昌新公司，林青茂經由管道取得該工程有關購土填方之施作權，並委請林俊忠負責管理載運土石入場之砂石車輛。上訴人於第四標工程之工地主任劉麟生、下包昌新公司林昌新、陳炯中、林青茂及林俊忠於該第四標工區內共竊得土石4014萬元，其中林俊忠於工作期間利用工作之便盜賣第四標工地之砂石以謀利，共計竊得1萬3036.5立方公尺之砂石，得款1,564,300元，業已判決有罪確定。又劉麟生、林昌新、陳炯中、林青茂、林俊忠共同未依施工規範要求將表土載往申報之合法土資場，而暫堆置於現場，並偽造各該土資場之運棄四聯單，向伊詐領6227萬元。劉麟生等人另明知所須外購土石已由台北市內湖重劃區濱江國中新建工程供給，仍與廠商偽造外購土石合約及運棄四聯單，向伊詐領1663萬元。
劉麟生等人係上訴人桃園第四標工程之履行輔助人及受僱人，其等所為已使伊受有上開1,564,300元、6227萬元、1663萬元，合計80,464,300元之損害，伊得依民法第188條第1項前段（僱用人侵權行為連帶損害賠償）、第227條（不完全給付之損害賠償）、第179條（不當得利）之規定，請求上訴人賠償損害或返還利益。是縱若伊尚應給付上訴人系爭工程之工程款，伊即得主張以上開損害賠償債權或不當得利債權抵銷上訴人之工程款債權。又伊所屬人員驗收時，刑事偵查案件尚未偵結，驗收人員係處於不知「劉麟生等人偽造單據詐領運費犯罪行為」之情形下，而誤為依約施作、驗收合格之認定。此外，上開詐領款項部分，雖經刑事一審判決無罪，然尚未確定，且刑事一審判決中亦肯認砂石車司機之收據為偽造，故顯有詐欺之嫌等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人請求被上訴人增加給付工程款應為道路及排水工程「樹圍石及按裝」費用1,827,393元、交通號誌工程地下管線增加埋設之工程費511,232元、共同管道內自來水工程「管道支承座A」之不鏽鋼片費用649,636元、道路照明工程及停車場工程「路燈照明工程」之回填砂費用921,206元、自來水工程「∮XXXmm機械接頭（含附件及按裝）」費用982,820元及增加施工費比例加計之9項衍生費用912,023元，以上增加工程款總額共計5,804,310元。被上訴人辯稱抵銷之事實又不可採，是以，上訴人請求被上訴人給付5,804,310元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年1月6日起至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。而為上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，並依兩造之陳明酌定相當之擔保金額，分別為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人就原審駁回其請求之樹圍石及按裝1,476,122元、手孔材料及施工費114,000元、驅體模板及混凝土989,410元、租地費3,859,543元、加計之交通維持費第9項費用1,200,379元，合計7,639,454元提起第二審上訴，聲明被上訴人應再給付7,639,454元及利息（就其餘其於原審請求之電源開關箱基座47,280元、加計之交通維持費超過2,112,402元、增加工期之衍生費用21,610,013元，合計21,666,108元部分未聲明不服，此21,666,108元之請求部分應已被駁回確定）；被上訴人則就其敗訴全部提起上訴。經發回前本院第一次前審以98年度建上字第14號判決命被上訴人再給付上訴人5,559,604元本息（樹圍石及按裝費3,303,515元、地下管線及按裝費511,232元、租地費3,859,543元、路燈照明工程之回填砂費921,206元、自來水工程機械接頭費982,820元，及加計之交通維持費等9項費用1,785,598元，共計11,363,914元，而原審已判准5,804,310元），駁回上訴人其餘上訴及被上訴人之上訴。被上訴人不服，上訴至三審，經最高法院以100年度台上字第676號判決就租地費3,859,543元及與此相關加計之交通維持費等9項費用719,498元本息部分第一次廢棄發回本院，而駁回被上訴人其他上訴。發回前本院第二次前審以100年度建上更㈠字第40號判決命被上訴人應再給付4,579,041元（租地費及相關加計費用），被上訴人不服，上訴至三審，經最高法院以101年度台上字第729號判決第二次廢棄發回本院審理。上訴人之上訴聲明求為判決：(一)原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請、暨訴訟費用之裁判均廢棄。(二)被上訴人應再給付上訴人4,579,041元，及自95年1月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)前開廢棄部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
(四)第二項請求上訴人願供擔保請准為宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事項
(一)系爭工程契約及其附件，兩造對其真正，形式上不爭執。
(二)兩造於90年7月26日訂立系爭工程契約，契約金額為15億8880萬元。
(三)系爭工程契約依第3條第2項「依實際施作數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際數量給付」之約定係採實作實算，同條第1項所定契約價金總額計15億8880萬 元係指上訴人得標之金額，係在決定系爭工程由何人承攬及換算單價之依據，非總價承攬，即系爭工程係採總價決標，計價則採實作實算。
(四)系爭工程於92年11月14日竣工，於93年6月4日經被上訴人驗收合格，驗收結算總價為15億694萬203元。
(五)整地工程之租地費：租地費 3,859,543元之編列，係一式計價，不受系爭工程契約第3條第2項後段「若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之」之限制。
(六)加計之交通維持費等 9項費用：上訴人本項請求如有理由，得按被上訴人應給付之工程款（K），依下列公式計算交通維持費等9項費用：
①交通維持費：K0.1%（K1）②臨時抽水費：K0.1%（K2）③施工測量費：（K+K1～2）0.4%（K3）④試驗費：（K+K1～2）0.5%（K4）⑤環境清潔費：（K+K1～2）0.5%（K5）⑥勞工安全衛生費：（K+K1～5）0.5%（K6）⑦施工品質管理作業費：（K+K1～5）0.6%（K7）⑧包商利潤及管理費：（K+K1～7）10%（K8）⑨營業稅：（K+K1～8）5%（K9）
(七)上訴人向被上訴人承攬桃園第四標工程，上訴人將該工程有關整地工程部分轉包予昌新公司，林青茂經由管道取得該工程有關購土填方之施作權，並委請林俊忠負責管理載運土石入場之砂石車輛。林俊忠於工作期間利用工作之便盜賣桃園第四標工地之砂石以謀利，共計竊得 1萬3036.5立方公尺之砂石，得款156萬4300元，經臺灣高等法院96年度上訴字第4023號刑事判決判處有期徒刑1年6月，減為9月確定。另被上訴人主張上訴人就桃園第四標工程所詐領之表土清運工程款6227萬元及外購土石工程款1663萬元，已算入該工程結算總價13億6058萬7595元之內。
(八)上訴人確有施作完成「南側固定圍籬長度1217公尺」，但並未施作北側施工便道及圍籬與臨時排水路。
五、本院之判斷：
(一)查本件上訴人主張伊於90年7月26日與被上訴人所訂之系爭工程契約中編列有整地之租地費項目，並採一式計價之方式約定該項目之工程款為3,859,543元，其計價與數量無關，無實作實算原則之適用；另該一式計價之項目，並應依比例計算加計交通維持費、臨時抽水費、施工測量費、試驗費、環境清潔費、勞工安全衛生費、施工品質管理作業費、包商利潤及管理費、營業稅，合計為719,498元等情，固有卷附之系爭工程契約書就此約定甚明可據。惟查，系爭契約之施工規範第參篇第一章第1.2.4節係規定「臨接地界處之結構物於施工時，所需臨時借用相鄰之民間土地使用時，其相關手續及費用等由承包商自行與所有權人協商處理，其費用均已列入『租地費』工作項目中，以『一式』為單位，不另丈量，其支付於原地界之結構物完成後一次計付。該項費用並已包含在整理還原等全部費用」，且系爭契約第三條第二項亦約定工程款依實際施作數量結算，為不爭之事實。而細繹上揭施工規範之文義乃僅針對承攬人於結構物施工需使用鄰地時，其處理方式（借用手續及其費用由被上訴人出面協商處理）、計價方式（以一式為單位，不另丈量）、付款時期及方式（結構物完成後一次計付）等項為規定，並未排除承攬人須「實際施作」始得請求工程款之原則約定，僅於承攬人確有施作（即使用鄰地）時，另規定其計價方式不以實際施作數量為基礎，能否據此即謂不論被上訴人有無使用鄰地，均得請求此項目之工程款，尚非無疑。（最高法院100年度台上字第676號判決發回意旨參照）。申言之，該施工規範第參篇第一章第1、2、4節既稱：臨接地界之結構物施工時，『所需臨時借用』相鄰之民間土地使用時，其相關手續等費均由包商即上訴人與鄰地所有權人協商處理，而由被上訴人於所編列之「租地費」項目中，以「一式計價」之方式給付予包商即上訴人等旨，乃已明定包商確於施工時「需臨時借用鄰地」時始付予「租地費」之意旨甚明。又按，工程實務上所謂一式計價之方式，即不論該工作項目實作數量為何，固均以約定之數額為給付，惟倘當事人依工程項目性質該一式計價僅係雙方事前因方便而為約定，雙方即非不得因實作數量之增減而請求（為）調整，始符公平正義之原則（最高法院本次發回意旨參照）。查系爭工程係台聯工程公司所規劃設計，因認系爭工程與民間土地有鄰接，施工圍籬、大門門架、鐵絲網柵圍籬及依道路施工斷面圖TI-RD-0732～TI-RD-0735所示，有使用鄰接民間土地之需要等情，固有台聯公司100年7月26日第TECG-OT-DD116-LT-277號函附在本院更㈠卷可證（見本院更㈠卷第103頁），惟台聯公司就系爭工程之「租地費」金額究如何估算及編列乙節，並以100年8月17日第TECG-OT-DD116-LT-278號函說明：「『高鐵台南車站特定區區段徵收公共工程第一標』（即系爭工程）之租地費編列方式，為考量本工程施工需求，估計北側臨接地界處之結構物施工所需作業空間及影響範圍十四公尺（含施工便道及臨時排水路）、長度為四百六十公尺，南側臨接地界之結構物施工所需作業空間及影響範圍二公尺、長度為一千三百八十二公尺，每平方公尺每月租金以四十元估算，租用期間以十二個月估算，估計所需租地費用（預算）：四百四十一萬七千九百二十元」等語（見本院更㈠卷第160頁），即其係以預估上訴人施工時，須借用北側鄰地14460公尺及南側鄰地21382公尺，而編列租地費4,117,920元（嗣經調整為3,859,543元，經列在工程契約附件工程估價單內，並為上訴人所不爭，且據此金額為本件之起訴），可見該租地費金額編列為3,859,543元乃事前因方便而為約定，且以預估上訴人使用鄰地北側14460公尺、南側21382公尺之前提要件而為約定。但上訴人於事後實際施作工程及借用鄰地之情形，依證人即被上訴人在場督導之技士洪瑞茂於本院前審準備程序中到庭所證，為：北側當初施工高鐵正在施作，因為有高低落差，所以就沒有施作，北側的施工便道與圍籬均無施作。南側剛開工時有施作，當初先施作固定圍籬，後來管道完成回填之後再做側溝（即U型溝），施作圍籬長度有一千二百十七公尺，該部分有越界使用鄰地」等情（見本院更一卷第204頁背面），被上訴人（訴訟代理人）在場，對該事實亦不爭執，僅以需否實作實算乙節表示不同之意見（見同卷第205-206頁），是可知上訴人施作系爭工程時實際借用鄰地之範圍乃與台聯公司為上開預估及被上訴人據以編列本件租地費金額之情形相去甚遠，則被上訴人主張應按上開說明意旨為調整，即：上訴人得標後之租地費於契約附件「工程估價單」中係（調整）列為3,859,543元，與台聯公司上函所稱之預算金額4,417,920元之預算標比為0.8736（計算式：3,859,543元/4,417,920元＝0.8736），而預算之金額為：〈46014＋13822〉4012=4,417,920元」，本件實作數量為「〈1217m2m〉40元12月=1,168,32
0元」，再乘以上開標比0.8736，為1,020,644元，再加計下列九項費用，即：「k1交通維持費：（K0.1%）＝00000000.1%＝1021。k2臨時抽水費：（K0.1%）＝0000000
0.1%＝1021。k3施工測量費：（K+K1～2）0.4%＝（0000000+1021+1021）0.4%＝00000000.4%＝4091。k4試驗費：（K+K1～2）0.5%＝00000000.5%＝5113。k5環境清潔費：（K+K1～2）0.5%＝00000000.5%＝5113。k6勞工安全衛生費：（K+K1～5）0.5%＝（0000000+1021+1021+4091+5113+5113）0.5%＝00000000.5%＝5185。k7施工品質管理作業費：（K+K1～5）0.6%＝（0000000+1021+1021+4091+5113+5113）0.6%＝00000000.6%＝6222。k8包商利潤及管理費：（K+K1～7）10%＝（0000000+1021+1021+4091+5113+5113+5185+6222）10%＝000000010%＝104841。k9營業稅：（K+K1～8）5%＝（0000000+1021+1021+4091+5113+5113+5185+6222+104841）5%＝00000005%＝57663。」，共190,270元，合計總額為1,210,914元乙節，始屬公允，應予准許。依上說明，被上訴人僅因上訴人未將上開租地等費辦理結算之申報，即認其實際未發生任何費用，而認上訴人之此部分請求不應准許，自非可取，自以被上訴人於本件第二次更審中上述所認之上揭主張為可採。上訴人實際借用鄰地之情形既僅止於上述之範圍，則其請求超出部分，尚非公允，自無從准許。又上訴人之上開請求應予准許部分，被上訴人固主張以上揭所抗債權金額為抵銷，惟查，上訴人所承攬之桃園第四標工程，係將該工程有關整地工程部分轉包予昌新公司，林青茂經由管道取得有關購土填方之施作權，並委請林俊忠負責管理載運土石入場之砂石車輛，林俊忠於工作期間利用工作之便盜賣桃園第四標工地之砂石以謀利，共計竊得1萬3036.5立方公尺之砂石，得款156萬4300元一節，經臺灣高等法院以96年上訴字第4023號刑事判決判處有期徒刑1年6月，減為9月確定等情，為兩造所不爭執，並有上開刑事判決書1份在原審卷為佐（見原審卷(二)第154-162頁）。依上開事實，上訴人應係將桃園第四標工程有關整地工程轉包予昌新公司，林青茂再自昌新公司取得有關購土填方之施作權，林俊忠則受林青茂之委任，負責管理載運土石入場之砂石車輛，顯然林俊忠與上訴人應無任何關係，僱用林俊忠對林俊忠有選任監督之權者應係林青茂，林俊忠亦應係為林青茂而非上訴人管理載運土石入場之砂石車輛，可見林昌新、陳炯中、林青茂、林俊忠並非受僱於上訴人，亦非上訴人桃園第四標工程之履行輔助人，林昌新等四人是否有盜賣桃園第四標工地之砂石即與上訴人無關，上訴人無庸負責，況若上開林昌新等四人縱有盜賣砂石之行為，亦屬其個人之犯罪行為，核與上訴人桃園第四標工程之債務履行無關，被上訴人復未能證明上訴人有因林俊忠盜賣砂石而受有利益，或因林昌新、陳炯中、林青茂等人有盜賣砂石行為受有利益，是其主張其因上開林昌新等四人盜賣砂石之行為，依民法第188條第1項前段、第227條、第179條之規定，對上訴人有4014萬元之損害賠償債權或不當得利債權存在之主張，自無可採，其據以主張抵銷，應無理由。又查，林昌新等四人及劉麟生涉嫌共同未依施工規範要求將表土載往申報之合法土資場，而暫堆置於現場，並偽造各該土資場之運棄四聯單，以上訴人公司名義向被上訴人詐領6227萬元，另明知所須外購土石已由台北市內湖重劃區濱江國中新建工程供給，仍與廠商偽造外購土石合約及運棄四連單，以上訴人公司名義向被上訴人詐領1663萬元部分，雖經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於94年11月30日以93年度偵字第6569號追加起訴（見本院98年度建上字第14號案卷(二)第3頁），但上訴人所承攬桃園第四標工程業於93年6月27日竣工，經被上訴人於94年8月26日驗收合格，依實作數量計價，結算總價為13億6058萬7595元一節，有上訴人提出之工程結算驗收證明書在本院前審卷足稽（見本院98年度建上字第14號案卷(二)第113頁）。再被上訴人在本院前審已自陳劉麟生等人以上訴人名義向其詐領之表土清運工程款6227萬元及外購土石工程款1663萬元均已算入該工程結算總價13億6058萬7595元之內（見前開本院前審卷(二)第147頁反面、148頁反面），被上訴人既僅支付結算工程款13億6058萬7595元予上訴人，足認上訴人未重複領取前開6227萬元及1663萬元，被上訴人亦未因劉麟生等人之前開行為而有多支付6227萬元及1663萬元之情事，而上訴人所承攬桃園第四標工程業經土地重劃工程處驗收合格，其所受領之包括表土清運工程款6227萬元及外購土石工程款1663萬元之結算總價共13億6058萬7595元為其承攬應得之報酬，而被上訴人亦係認為上訴人確有依約施作表土清運及外購土石等工程，始會於驗收桃園第四標工程後認已合格，是該工程在驗收之前縱有未依施工規範要求將表土載往申報之合法土資場，而暫堆置於現場，及土石已由台北市內湖重劃區濱江國中新建工程供給之瑕疵，亦應認上訴人在驗收之前業已補正，將暫堆置於現場表土載往申報之合法土資場，並外購土石，否則被上訴人當不會予以驗收合格，是被上訴人主張上訴人並無清運表土及外購土石之實作事實，不得依實作實算之原則請領表土清運工程款6227萬元及外購土石工程款1663萬元等語，其此部分主張核與桃園第四標工程已經其驗收合格，並依實作數量結算，結算結果包含表土清運工程款6227萬元、外購土石工程款1663萬元之總價款為13億6058萬7595元等情不符，被上訴人主張上訴人詐領表土清運工程款6227萬元、外購土石工程款1663萬元並致其受損害等語，自無可採。且被上訴人所指上開各人之犯罪，亦經臺灣桃園地方法院於102年8月30日以97年度訴更字第2號刑事判決判處無罪在案，有該判決正本乙件在卷可參（見本院卷第1宗第105-294頁），是被上訴人所主張上訴人應返還所詐取工程款之債權部分，均無法證明確實存在。況上訴人就桃園第四標工程尚有保固金3833萬4968元留存在被上訴人處，並經被上訴人以同上主張拒絕返還予上訴人一節，有臺中地方法院99年度建字第40號民事判決書在本院前審卷為佐（見前開本院前審卷(二)第132至140頁），是被上訴人即使有因林昌新等四人及劉麟生偽造運棄四聯單及外購土石合約而受有損害，亦有前述保固金3833萬4968元可供請求賠償，是於被上訴人舉證證明其受有損害及其損害超過前開保固金額3833萬4968元前，被上訴人依民法第188條前段、第227條、第179條規定，主張其對上訴人有6227萬元及1663萬元之損害賠償或不當得利之債權，並主張以之與前開工程款債務抵銷，並無理由，不應准許。
(二)綜上所述，本件被上訴人應再給付上訴人之工程款合計為1,210,914元，上訴人請求給付1,210,914元及自起訴狀繕本送達翌日（即95年1月6日）起算之法定遲延利息，核屬有據，應予准許。原審未查，遽為上訴人上開部分敗訴判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項之所示。上訴人之請求超出部分，原審法院予以駁回，所持之理由，雖與本院所認不同，其結果則無二致，仍應予以維持。上訴人就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。又本件本院所命之給付未逾150萬元，經判決後，被上訴人不能聲明不服，即不能上訴至第三審法院，該部分所命給付之判決即告確定，是並無宣告假執行之必要，上訴人仍聲請併為假執行之宣告，應併予駁回上訴。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認均不影響本判決之結果，故不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人就其敗訴部分得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 曾煜智中 華 民 國 102 年 10 月 31 日