臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度建上字第24號上 訴 人 宏華營造股份有限公司法定代理人 陳宗興訴訟代理人 常照倫律師被 上訴 人 臺灣港務股份有限公司台中港務分公司法定代理人 陳劭良訴訟代理人 羅豐胤律師
謝采薇律師複 代理 人 蘇仙宣律師
王鉦盛上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年2月13日臺灣台中地方法院100年度建字第32號第一審判決提起上訴，本院於101年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣伍仟壹佰捌拾參萬陸仟捌佰捌拾貳元，及自民國九十八年十一月二十七日起，至清償日止，按週年利率百分之三計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹仟柒佰貳拾柒萬玖仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前以新台幣伍仟壹佰捌拾參萬陸仟捌佰捌拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分：
一、本件被上訴人交通部臺中港務局於民國（下同）101年3月1日改制成臺灣港務股份有限公司臺中港務分公司，依該公司組織章程第3條及國營港務股份有限公司設置條例第9條之規定，該分公司繼受前港務局與第三人及其他機關簽訂之契約，是依前揭規定，自應由改制後之臺灣港務股份有限公司臺中港務分公司承受原交通部臺中港務局之本件訴訟，有交通部101年6月13日交航字第1010021814號函乙件在卷（本院卷第95至99頁），茲經臺灣港務股份有限公司臺中港務分公司陳明承受訴訟在卷（本院卷第32、60頁），並為上訴人所同意（見本院卷第146頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人另本於不當得利返還請求權為本件請求部分，被上訴人雖辯稱該部分為二審始追加之訴訟標的，故不予同意云云，然查上訴人於原審即已表明主張追加備位訴訟標的不當得利，請求被上訴人返還不屬於變更契約後施工範圍之浚挖費用新台幣（下同）51,836,882元（原審卷第202頁），故非屬二審追加，先此敘明。
乙、實體部分：
壹、上訴人方面：上訴人起訴主張：上訴人於97年10月3日參與被上訴人「臺中港港池泊渠浚深整建工程」之招標，並順利得標。嗣於97年10月18日與被上訴人簽訂「交通部臺中港務局工程採購契約」，承攬臺中港外海登輪區及港口附近淤積水域之浚挖工程，浚挖範圍包括如附圖所示A、B、C、D四個區域。依契約約定，浚挖深度至少達16公尺，挖泥量約78.7萬立方公尺，浚挖順序不限。另外海登輪浚挖及回填工程，依實際施作項目及數量結算，回填土方應至少為實作數量之75%以上，若有不足土方，上訴人需於浚挖區內浚挖回填，所需費用不另計價。本件工程驗收後，因尚有16萬5936立方公尺之浚挖量，被上訴人未予計價，經上訴人向行政院公共工程委員會聲請調解(以下簡稱公程會)，雖公程會建議上訴人捨棄本件之調解聲請。惟依本件契約第20條第1項、第3項之約定「甲方(即被上訴人)於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方(即上訴人)變更契約(含新增項目)，乙方於接獲通知後應向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容變更之相關文件。契約價金變更，其底價依採購法第46條第1項之規定」、「契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名蓋章者，無效」。是以被上訴人固得通知上訴人變更契約，但變更契約必須經雙方合意並作成書面紀錄，且簽名或蓋章始生效力，被上訴人並無片面變更契約之權，故上訴人既已於兩造合意變更契約前，依約浚挖附圖A部分，自得請求被上訴人給付此部分工程款及遲延利息等語。
貳、被上訴人方面被上訴人以下列情詞置辯：本件契約「第20條契約之變更及轉讓」第一項規定：「甲方於必要時於契約所約定之範圍內通知乙方變更契約(含新增項見....」；又屬於契約內容一部分之施工說明書「貳、一般條款」之「十四、變更設計」第1項規定：「如有變更設計，乙方應即遵照甲方指示配合施工辦理，不得因未議價或議價不成而拖延不辦。」；另施工說明書「貳、一般條款」之「十六、工程數量與標單項目及數量」第4項規定：「若遇地形變化或因變更設計，因而發生工程數量之增減，乙方須按修正或變更設計圖收量與契約單價結算承包金額.....。」顯見被上訴人本有變更設計之權限。本件工程於96年6月23日即進行第一次招標，經7次流標，始由上訴人以高於底價7.17%得標。兩造乃於98年1月6日～7日進行施工前會測，發現航道經二年之迴淤，與原來於96年1月所測之海床地形業已變遷，需浚挖之數量由契約數量78.7萬立方米，變更為106萬2958立方米。經被上訴人請負責本件工程設計之顧問公司即宇泰公司表示意見，宇泰公司乃建議，在不增加原契約浚挖量之前提下，將外海登輪區海側浚挖區擴及水深不足EL-16公尺區域，陸側浚挖區範圍則朝海側平移約90公尺(即附圖A部分不再浚挖)，並立即將「暫行浚挖區」通知上訴人，上訴人自行續挖附圖A部分，被上訴人自無給付工程款之義務，況附圖A部分未全區浚挖達海平面下16公尺，為不完全給付，又上訴人係為達其回填目的而浚挖附圖A部分，被上訴人並無給付此部分工程款之義務。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付工程款，為無理由，而駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：(1)原判決廢棄。(2)被上訴人應給付上訴人5183萬6882元，及自98年4月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。(3)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。(4)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明為：(1)上訴駁回。(2)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。(3)訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實（原審卷第192頁正反面、本院卷第71頁）：
一、兩造於97年10月18日簽訂台中港港池泊渠浚深整建工程，工程總價新台幣2億9250萬元。約定外海登輪區浚挖及回填工程，依實際施作項目及數量結算。回填量土方應至少為實作數量(或根據施工前測量會測地形後調整之浚挖量)之75%以上，若有不足土方，上訴人需於浚挖區內浚挖回填，所需費用不另計價。
二、本件工程於96年6月23日即進行第一次招標，經7次流標，始由上訴人以高於底價7.17%得標。兩造乃於98年1月6日至7日進行施工前會測，發現航道經二年之迴淤，與原來於96年1月所測之海床地形業已變遷，需浚挖之數量由契約數量78.7萬立方公尺，增加為106萬2958立方公尺。
三、會測後，被上訴人已於98年1月17日通知上訴人依宇泰工程顧問公司所提方案，在不增加浚挖數量之前提下，將浚挖範圍朝海側平移90公尺。
四、上訴人事後實際浚挖範圍，仍在原契約所定之浚挖範圍，惟已超出被上訴人通知變更後之浚挖範圍。總浚挖數量超出合約所定浚挖數量。至於回填數量實際為57萬7026立方公尺，合於契約所定浚挖數量78.7萬立方公尺之75%。
五、本件工程浚挖範圍之變更，於98年3月6日經兩造以換文方式確認，有被上訴人98年3月6日函一份在卷（原審卷第210頁）。
伍、本院得心證之理由：
一、被上訴人指示上訴人減縮浚挖範圍，是否屬於契約之變更？
（一）本件因被上訴人係以原浚挖量78.7萬立方公尺編定工程預算，故基於經費考量，乃於兩造會測後，採行本件工程之設計公司宇泰公司之建議，將浚挖範圍縮小，朝海側平移90公尺(即附圖所示A區部分不再浚挖)，並通知上訴人辦理。此有兩造往來文書可證（原審卷第47至55頁），復為兩造所不爭執（原審卷第192頁），可堪信為真實。
（二）本件工程契約第2條「履約標的」第一項雖約定（原審卷第68頁背面）「挖泥量約78.7萬立方米」，惟依施工說明書壹、特訂條款第四條「計量及計價方式」第(一)項規定（原審卷第93頁背面）：「外海登輪區浚挖及回填工程，依實際施作項目及數量結算。回填量土方應至少為實作數量(或根據施工前測量會測地形後調整之浚挖量，詳第八條規定)之75%以上，若有不足土方，乙方需於浚挖區內浚挖回填，所需費用不另計價」。由此可知，本工程之計價分為二部分：一為浚挖，一為回填；原則上均採實作實算，但回填部分，尚需達浚挖量之75%以上，才得以計價。
既是「實作實算」，而非總價承包，則浚挖之「範圍」及「數量」多寡，自屬契約重要事項，自難由契約單方任意修改浚挖範圍以致影響數量，此乃至明之理。
（三）本件浚挖前之會勘，固然測得需浚挖量已超出原設計之78.7萬立方公尺，惟究竟增加淤積之泥沙，是否集中在原設計圖之何區域，始終未據被上訴人提出說明。倘增加淤積之泥沙大部分集中在A區，被上訴人卻要求上訴人A區部分不再施作，除將影響上訴人實際浚挖之數量外，亦將影響有無泥沙可供浚挖回填之情形，對上訴人之權益不無影響。
（四）再則，依施工說明書壹、特訂條款第八條「施工前測量」規定（原審卷第94頁背面）：「(一)本工程施工前地形以本設計圖為準，並作為浚挖計量之依據。乙方(即上訴人)得依本條第(二)款規定，提出辦理施工前會測作業之申請。(二)乙方如就甲方(即被上訴人)設計圖內之水深地形存疑時，得自行辦理測量(其費用由乙方自行支付)。如自辦測量所估算浚挖量大於甲方設計圖估算浚挖量達百分之五(含)以上者，得在開工日起15日曆天(含)內，向甲方提出會測申請。會測結果如仍大於甲方設計圖估算浚挖量百分之五(含)以上者，將以該會測結果作為本案計量.......。」茲本件兩造於施工前既已會測得知，需浚挖量由78.7萬立方公尺，增加為106萬2958立方公尺，明顯超出原浚挖量5%以上，依上開說明，本當以會測結果之浚挖量為本案計量之標準。迺被上訴人非但未依會測結果之浚挖量作為本案計量之標準，甚至以經費籌措不易為由，仍要求以原設計圖之浚挖量為準，並縮減浚挖範圍，顯然已實質變更契約之內容。故本件被上訴人於98年1月17日以中港埠處字第0981950072號函（原審卷第47至48頁）通知上訴人在不變更執行浚挖量78.7萬立方米之前提下，依宇泰公司建議之可先行浚挖區施工，自屬契約之變更無訛。故被上訴人辯稱：本件浚挖量仍維持原設計之78.7萬立方公尺，且浚挖範圍仍在原設計之浚挖範圍內，契約應無變更，僅係設計變更云云，前後矛盾，自不足採。
二、契約變更是否合乎契約所規定之程序？本件浚挖範圍之變更，確實涉及契約之變更，已如前述。雖被上訴人辯稱依本工程契約第20條第一項規定：「甲方於必要時於契約所約定之範圍內通知乙方變更契約 (含新增項見.... 」；以及施工說明書貳、一般條款之十四、變更設計之第1項規定：「如有變更設計，乙方應即遵照甲方指示配合施工辦理，不得因未議價或議價不成而拖延不辦。」；以及施工說明書貳、一般條款之十六、工程數量與標單項目及數量之第4項規定：「若遇地形變化或因變更設計，因而發生工程數量之增減，乙方須按修正或變更設計圖數量與契約單價結算承包金額.....。」等，因而認為被上訴人於必要時得通知上訴人變更契約之內容。被上訴人已於98年1月17日通知上訴人依宇泰公司所提方案，在不增加浚挖數量之前提下，將浚挖範圍朝海側平移90公尺，則附圖所示A區部分，已不再屬於浚挖之範圍，上訴人自應依被上訴人之指示進行浚挖云云。惟查：本工程契約第20條第一項固規定（原審卷第34頁）：「甲方於必要時於契約所約定之範圍內通知乙方變更契約。」惟同項後段亦規定：「乙方於接獲通知後，應向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件....乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。」已揭示關於契約變更時，雙方均應踐行必要文件提出之義務。再參以同條第三項更明定（原審卷第34頁背面）：「契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」換言之，有關本工程契約內容之變更，必須雙方作成書面紀錄，並簽名或蓋章始生效力。被上訴人雖提出「工程（第一次）契約變更設計簽認單」（原審卷第211至215頁），以資證明契約變更業經上訴人簽認。惟詳究上開簽認單之內容，並未提及浚挖範圍變更一事。況營建署採購契約範本第6條第(三)款規定：契約條款優於一般規定。本件兩造所訂工程採購契約書，包括三大部分：契約書本文、工程標單及施工說明書。可見契約書本文乃是本件契約之核心，至於工程標單及施工說明書，充其量僅係補充約定，施工說明書內關於變更設計之約定，自不能取代契約本文中關於契約變更要式之約定。茲被上訴人迄未舉證本工程契約之變更（亦即將原浚挖範圍往海側平移90公尺，原A區部分已不再屬於約定之浚挖範圍），業經兩造作成書面紀錄並簽名蓋章，從而被上訴人主張之契約變更，在98年3月6日前尚未生效。上訴人在原契約所約定之浚挖範圍內進行浚挖，自屬履行工程契約之行為。
三、上訴人在A區部分所進行之浚挖，是否得向被上訴人請求給付浚挖A區部分之工程款？上訴人在A區部分所進行之浚挖，依前所述雖屬履行契約之行為，惟是否得向被上訴人請求給付浚挖A區部分之工程款，仍應視上訴人在A區所進行之浚挖已否達到請款之條件而定。
（一）依本工程契約第2條第一項乙方應給付之標的及工作事項約定（原審卷第10頁背面）：浚挖外海登輪區及港口附近淤積水域等，應浚挖至少達EL-16.0m..。換言之，倘上訴人在A區部分浚挖深度未能達到16公尺，仍屬債務不履行，自不得向被上訴人請求給付此部分之工程款。經查，依原審法院向本件工程驗收時，負責測繪之詮華國土測繪有限公司查詢結果：A區浚挖深度達16公尺以下之範圍，所挖出之土方數量有5,783立方公尺，但浚挖深度達16公尺之面積，只有27,516平方公尺，僅占A區總面積138,129平方公尺之19.9%，此有該公司100年11月30日100詮字第1146號函一紙在卷可稽（原審卷第228、229頁）。換言之，上訴人在A區所進行之浚挖，並非全區均達深度16公尺之程度。再參照卷附之竣工圖0917(第9張)可知：A區範圍，雖有部分浚挖之深度達16公尺，但大部分之範圍仍未達深度16公尺，造成海床呈鋸齒狀而凹凸不平。此情亦為上訴人所不爭執。
（二）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227條第1項定有明文。從而須可歸責於債務人之事由致債務人不完全給付，債權人始得拒絕給付承攬報酬乃屬必然之理。本件上訴人陳稱Ａ區經渠浚挖後，之所以會未達全區深度16公尺，海床呈鋸齒狀而凹凸不平，乃係因兩造98年3月6日合意減縮浚挖範圍後，渠即停工未再浚挖所致等語。經查兩造就98年3月6日以換文方式確認不必浚挖附圖A部分一情並不爭執，則附圖A部分經契約變更後既已確定不在契約浚挖範圍內，被上訴人即停工不再浚挖附圖A部分，乃勢所必然，是以附圖A部分海床呈鋸齒狀而凹凸不平之狀況，乃臨時停工之當然結果。是此非依債務本旨之給付，尚非可歸責於上訴人。
（三）被上訴人雖辯稱渠固於98年3月6日函通知上訴人兩造以換文方式確認上訴人本件工程浚挖範圍變更為附圖Ｂ、Ｃ、Ｄ區，然辯稱此僅為設計變更，並非契約變更，且渠自98年1月17日即通知上訴人可先行浚挖範圍不包括附圖Ａ區，故上訴人不能請求附圖A部分之工程款云云。然查被上訴人雖曾於98年1月17日以中港埠處字第0981950072號函通知上訴人，依宇泰公司所建議可先行浚挖範圍（即附圖B部分）施工（原審卷第47、48頁）。惟因被上訴人之上開指示，已縮小原兩造訂約時之浚挖範圍，而涉及契約之變更如上述，故上訴人乃於98年2月2日以宏中港工字第98023001號函答覆表示依契約文字因會測結果大於原設計圖估算浚挖量百分之五以上，應以會測結果作為本案計量依據，上訴人之上開函件指示之「暫行浚挖區」並無契約依據，契約變更應經作成書面，並經雙方簽名或蓋章始生效力，故被上訴人並無遵守義務等語（原審卷第49頁）。據此，被上訴人本應迅速完成系爭契約所約定契約變更所須之經雙方簽名或蓋章之書面，且依被上訴人嗣後98年3月6日函文得以兩造換文方式之確認變更契約方式（原審卷第210頁），足見完成契約所定變更契約之方式並非十分不易，然被上訴人在上訴人已於98年2月2日以函件表示無法依被上訴人指示之「暫行浚挖區」浚挖後，仍放任不積極為奱約變更；直至上訴人於98年2月17日以宏中港工字第98023012號函通知被上訴人，因98年1月17日被上訴人指示之暫行浚挖區已無泥沙可供浚挖，挖泥船機如停工將衍生待命費用糾紛，故在原契約浚挖範圍內擴大部分挖區（即附圖A部分）等語（原審卷第50頁），足證上訴人在雖於98年2月2日函表示應依契約變更方式之後，已先依被上訴人指示之「暫行浚挖區」浚挖，給予被上訴人踐行契約變更方式之機會，然被上訴人遲未踐行契約變更之要式，致上訴人等待至98年2月17日不得已始就附圖A部分進行浚挖；嗣被上訴人於98年2月19日函通知上訴人，仍以「不增加執行數量狀況下」要求上訴人不挖附圖A部分等語（原審卷第51頁）；另於98年2月25日函通知上訴人「在不增加契約浚挖數量78.7萬方（含容差數量）狀況下」依「暫行浚挖區」之指示施作等語；而本件工程之監造單位東昀工程技術顧問有限公司（下稱東昀公司）於98年2月24日函被上訴人之公文亦提及：若因經費問題決定調整挖區範圍，亦應將．．使浚挖量維持在78.7萬立方公尺，責由原設計人繪圖憑辦；辦理變更設計範圍線之前，建請先協調承商，請求其體諒財源籌措不易等因素，獲其同意後為之，避免引發爭訟等語（原審卷第142頁）。被上訴人再於98年2月27日函雖檢送第一次變更設計圖二份予上訴人（原審卷第55頁），然迄98年2月27日仍未依約完成兩造變更契約之要式，且98年2月27日僅檢送第一次變更設計圖二份，亦與98年3月6日兩造換文確認之變更設計圖共19張（原審卷第210頁）不同；另東昀公司於98年2月27日發給被上訴人之公文亦提到：「鑑於宏華營造於獲指示縮小範圍前，已作全面性浚挖....」等語（原審卷第144頁），更足證明上訴人確係在兩造合意變更契約之浚挖範圍前即已浚挖附圖A部分，從而被上訴人在98年3月6日前未經上訴人同意而單方、片面變更挖區位置，實不能拘束上訴人，故被上訴人於兩造以換文方式確認契約變更之前依原契約所定浚挖範圍，浚挖附圖A部分乃屬履行原契約之行為，自可依約請求給付工程款。
（四）被上訴人又辯稱依前開詮華國土測繪有限公司函文（原審卷第229頁）表示，光是附圖A部分之全部浚挖量即高達18萬7358立方米，換言之，假如上訴人沒有在A區進行浚挖，其回填量顯然不能達契約所約定75%之標準，故上訴人之所以在附圖A部分進行不規則之浚挖，主要目的是要符合回填量達到合約規定之標準，故不能請求此部分工程款云云，然查98年3月6日之前，上訴人於附圖A部分所為浚挖，均屬原合約範圍內之工程已如上述，再者，依兩造合約施工說明書壹、特定條款第4條計量及計價方式之第（一）項約定：回填土方若有未足75%者，應另於浚挖區內浚挖回填，所需費用不另計價。是倘被上訴人所指定回填區之回填不足75%，上訴人應繼續深度浚挖（深度可能大於-16公尺），但深度浚挖所需費用不另行計價；此與上訴人在原契約浚挖範圍內浚挖、實做實算，並不相干，被上訴人就此部分所辯復未另行舉證以實其說，故其所辯尚難憑採。
四、上訴人得向被上訴人請求浚挖A區部分之工程款為若干？上訴人主張附圖A部分渠依約已浚挖165,936立方公尺，然為被上訴人所否認，經查：
（一）本件工程驗收時，負責測繪之詮華國土測繪有限公司以100年11月30日100詮字第1146號函回覆原審法院表示：「經查A區浚挖後深度達EL-16m之範圍，在EL-16m以下（以EL-16m為基準面起算）之土方量為5783立方公尺；若以開工（浚挖前）地形為基準，則A區全區之浚挖總土方量為187358立方公尺、回淤土方量為495立方公尺」等語（原審卷第229頁），是上訴人於附圖A部分全區之浚挖總土方量為187358立方公尺，但其中「超挖」（指浚挖深度超過-16m以下者）部分之土方量為5783立方公尺、回淤土方量為495立方公尺。則本件縱將該「超挖」及「回淤」部分之土方量扣除，上訴人於附圖A部分浚挖之土方量仍有181080立方公尺（計算式：000000-0000- 000=181080），是上訴人請求以165936立方公尺計價，尚非無據。
（二）本件工程之監造單位東昀公司，於98年9月14日發給兩造之函文記載：「本工程浚挖部分驗收數量為765,443立方公尺，業經簽認在案，多餘之165,936立方公尺由竣工會測收方圖雖可顯示其高程，但是否可依其請求辦理計價，請貴處主政核示後再核算之」等語（原審卷第133頁）。
足見上訴人確實尚有16萬5936立方公尺之數量未予計價。
（三）被上訴人雖辯稱：○○○區位於○道邊緣，引水人不會引導船隻行經該處，故無浚挖必要云云。惟查：依系爭浚挖區之「縱向剖面圖」（原審卷第206頁）顯示，Ａ區係位於臺中港航道範圍內，船隻仍有行經該處之可能，倘未一併浚挖 ，Ａ區淤泥將依順向坡滑落於Ｂ區水道，自有造成船隻擱淺之風險，且系爭契約於招標之初，浚挖範圍既包括附圖A部分，自有浚挖之必要，僅因96年6月23日第一次招標後，經7次流標，迄98年1月6日7日進行施工前會測，航道經二年之迴淤，需浚挖的數量增加甚多，被上訴人囿於經費始要求不挖附圖A部分業如前述，堪認附圖A部分確有浚挖之必要。
（四）綜上，上訴人請求被上訴人給付依165936立方公尺土方量計算之工程費用00000000元，自屬有理由。惟依上訴人所提出之系爭工程結算驗收證明書（原審卷第158至165頁），被上訴人最後一次結算驗收通知上訴人領款日期為98年11月26日（原審卷第152、162頁），而依系爭契約第15條第3項約定，工程部分竣工，如有必要，應先就該部分辦理驗收，被上訴人即應支付該部分價金（原審卷第32頁），是倘系爭附圖A部分被上訴人依約辦理驗收，依兩造就此部分始終爭執之情形，被上訴人最早亦是於最後驗收通知領款之98年11月26日始會通知上訴人領款，從而，上訴人得請求之工程款00000000元之法定遲延利息，應自98年11月27日起算；又依系爭契約第21條第11項約定「因非可歸責於乙方之事由，甲方有延遲付款之情形，乙方得向甲方請求加計年息3%遲延利息。」（原審卷第35頁背面），此乃兩造於訂約當時充分考量後所約定之契約條文，本於契約自由原則，兩造均應受其拘束，是上訴人僅能請求依年息3%計算之遲延利息，逾此部分之利息請求為無理由。
陸、上訴人本於承攬契約之法律關係既經本院認有理由如上述，本院自無庸再就上訴人之備位訴訟標的不當得利之法律關係為審究。
柒、綜上所述，上訴人主張附圖A部分之浚挖為其在兩造合意變更契約前，依系爭契約履行為可採，被上訴人抗辯其可單方變更浚挖範圍為無可取。從而，上訴人本於承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付00000000元，及自98年4月6日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，於00000000元及自98年11月27日起算之年息3%約定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘舉證及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 謝 說 容法 官 蔡 秉 宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 101 年 9 月 11 日