臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度建上字第2號上 訴 人 經濟部水利署法定代理人 楊偉甫訴訟代理人 顏嚴光複 代 理人 陳中山
駱忠誠律師被 上 訴人 友仁營造有限公司法定代理人 蔡黃初訴訟代理人 杜孟真律師上列當事人間履約爭議事件，上訴人對於中華民國100年11月9日臺灣臺中地方法院99年度建字第115號第一審判決提起上訴，本院於101年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人之訴駁回。
（三）如受不利益判決，請准供擔保免為假執行。
（四）第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴人之上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
（三）被上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、兩造之陳述
一、被上訴人於原審起訴主張略以：
（一）被上訴人承攬上訴人經濟部水利署第一河川局「頭汴坑溪光興隆橋至內城橋河段防災減災工程」（下稱系爭工程），兩造並訂有工程契約書（下稱系爭契約，即原證1），嗣系爭工程業於民國（下同）96年7月3日竣工、97年10月28日驗收完畢，上訴人並於98年2月26日以水一工字第09850004570號函（即原證2）檢附系爭工程之驗收結算證明書及通知辦理工程結算等事。依上訴人所附系爭工程之「扣罰款經費說明」所載，被上訴人遭扣罰款項新臺幣（下同）18,905,730元，其中「不予計價及罰款」欄中，有關「混凝土圓柱試體製作試驗逾期」扣款金額10,920,431元之爭議，被上訴人無法接受，於98年2月27日請求給付（即原證3），迄今無法達成協議。經查，該爭議起源於系爭契約附件四第03310章「結構用混凝土」針對系爭工程地下及地上結構物場鑄混凝土之供應、運送、澆置，搗實、表面修飾、保養等項有相關規範，其中第3.8節「品質管制」有關混凝土品質及施工成品管制之相關規定，其中第3.8.9條第（4）項有未依期送驗者之處罰規定。依第03310章第3.8.8（4）、第3.8.9條第（4）項規定得知，有關混凝土依期送驗，與混凝土抗壓強度關鍵在於混凝土脫模後需靜置7天以上、或28天以上始可做壓力強度試驗，至於超過10天或35天送試驗，該違反根本不影響圓柱試體之試驗品質或強度，且不影響系爭工程之任何要徑工作或工期。足見10天或35天性質上應該係督促廠商盡速辦理之訓示規定，且事實上亦未造成上訴人之損害。上訴人自系爭工程94年1月17日開工以來，長達2年半履約期間，從未對試驗遲延表示過異議或糾正、督促改善等情，惟卻於結算之際，每一組違反，且不論情節輕重，一律處罰該組試驗體所代表之混凝土供料款百分之15之罰款，顯然過鉅而不合理。是以，上訴人前揭規定顯有加重他方當事人之責任及其他於他方當事人有重大不利益者之情形，有民法第247條之1之適用，應為無效。故上訴人扣款10,920,431元並無理由，應予返還。
（二）退步言，上訴人製作之統計表顯示，在「7天抗壓強度」、「28天抗壓強度」其試驗值均屬合格，上訴人並未受有已完成工作不符合規範之損害，且上訴人並未認定因被上訴人施作混凝土試驗遲延而有任何履約遲延之情形。另就175kg/c㎡混凝土部分，試壓日期都在94年9月12日，而被上訴人在試驗作業上固然有遲延，但究其原因係被上訴人為了掌握施工品質及進度申請自設預拌廠，其過渡期間，工地人員初期因不熟悉預拌廠作業及試驗流程等而有疏忽之處，但諒其為了增進施工品質而自設預拌廠所致，應酌予減少違約金。又就210kg/c㎡混凝土部分，試壓日期都在95年2月8日，而95年度之農曆新年假期補假到農曆初五，初七、初八又是週末，農曆初九即2月6日才能回復正式上班，故當次試驗最快僅能安排在農曆年後第3個工作天即2月8日會同監造單位進行試驗，諒其逾期試驗係配合國人習俗年假，非可歸責予被上訴人，縱有上開逾期天數，所有混凝土圓柱體試驗逾期之組別，其試驗數值仍合乎規範，且逾期原因均非可歸責被上訴人，被上訴人不負逾期責任。此外，被上訴人承攬上訴人其他工程從無混凝土試驗逾期處罰之規定，此為新規定，兩造自93年12月31日簽約以來，履約期間歷時2年半，確實未注意到系爭契約附件四第03310章第3.8.9有處罰規定。從而，上訴人從未對混凝土試驗逾期提出任何糾正、提醒被上訴人注意合約規定，到結算才突然處罰1千餘萬元鉅額罰緩，實在過於苛刻，且有悖於誠信。復被上訴人所有試驗組數有208組，其中有9組逾期僅佔整體比例僅百分之4之比例，其他90組逾期天數都僅有在1到5天，上訴人不論情節輕重均處以最高罰（混凝土代表數量供料款之百分之15），顯然過鉅；又上訴人每「一組次」均處罰（同一組逾期7天、28天各單獨處罰，共計算會罰到該組所代表之混凝土供料款之百分之30），顯然重複處罰而不合理。
（三）被上訴人已依約辦理混凝土養護及進行試驗作業，縱其試驗有遲延，要扣罰款項，其扣罰比例應將被上訴人圓柱體養護蓋平試壓之費用扣掉及按比例扣除品管費，較為合理。是以，圓柱體試驗養護蓋平試驗單價每組824元，被上訴人違反試驗作業規定共99組，共81,576元，系爭工程混凝土品質檢驗費結算金額為882,930元，系爭工程全部品質費結算金額為2,140,478元，品質費按比例處罰197,763元【計算式：（81,576/882,930）×2,140,478＝197,763】，81,576元、197,763元合計共279,339元。綜上，上訴人未受有損害，及被上訴人已依約履約大部分契約義務，僅有幾組混凝土試驗作驗違反契約要求之期限，且違反情節很多均只有1到5天不等情形下綜合考量，依民法第252條規定應酌予在279,339元之範圍內酌定違約金數額，俾符政府採購法第6條之公平合理原則，爰請求上訴人應給付被上訴人10,920,431元之本息（原審判命上訴人應給付被上訴人7,897,023元及其法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘請求，被上訴人對原審駁回其其餘請求部分，未據聲明不服，已告確定）。
二、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）依中央法規標準法第2、3條規定，上訴人所稱系爭契約內附件四第03310章之「結構物混凝土施工規範」用語為規範，僅係經濟部水利署對內頒訂，且依個案情形加以選擇，用以編輯進入採購契約當中，屬機關間彼此對內文件，非法規命令。縱認屬中央法規標準法第3條之行政命令或行政規則，依大法官解釋第216號、137號意旨，亦無拘束法院之效力。上訴人將附件四第03310章「結構用混凝土」援引編列構成系爭契約內容，法院就此私權爭議，當然有依民法第252條規定，予以審理酌減之權限，全然不涉及上訴人所稱之法令安定性問題。
（二）被上訴人請求保留款，並未罹於時效：
１、工程保留款依系爭契約第5條第1項規定，自驗收合格及繳存保固保證金後，一次付清，上訴人98年1月6日以經水工字第0971308830號函通知被上訴人繳納保固保證金，被上訴人於98年1月8日依其通知以定期存款單設定質權予上訴人之方式繳納，於翌日獲上訴人出具收據在案，兩造對此簽收日期均無異議。本件請求倘自98年1月8日保固保證金繳存後之翌日，被上訴人始有可能請求上訴人返還工程保留款，則請求權自98年1月9日起算時效，本件請求未罹於時效，至為明顯。
２、再者，上訴人援引之被證1驗收記錄資料有2份（改編為原證14及15），其中僅堤防工程與本件爭議有關，原證14之「頭汴坑圳進水口及圳路改善工程」則全然無涉，其驗收合格日，無從作為本件請求之時效起算參考。而依上訴人所提「經濟部水利署堤防工程部分驗收記錄」即原證15之驗收意見明確記載「俟驗收情形十二、十三項辦理完成後准予部分驗收合格」，即必須完成「十二、品質成果報告書尚未報本署備查。十三、本工程工期展延尚未報本署備查。」後，始准予辦理驗收合格，該二事項均完成後，上訴人始於97年10月28日針對堤防工程准予驗收合格，起算工程保固期。又堤防工程部分之驗收合格事宜，依原證16、21往來函文證實，確因隔柵欄之驗收爭議而於97年10月28日始經上訴人驗收合格。故本件請求倘自97年10月28日之翌日起算2年時效，被上訴人99年10月1日提起本件訴訟，亦未罹於短期時效。
３、上訴人另謂系爭工程在96年10月24日後沒有通知被上訴人改善缺失及處罰違約金，被證1驗收記錄「俟驗收情形十
二、十三項辦理完成後准予部分驗收」只是要求上訴人應將品質成果報告書向委辦之水利署提出，驗收合格日應為96年10月24日等語，與事實及雙方往來函文等證據不符。
如該辦理事項與上訴人認定驗收合格無關，上訴人何需註記該等要求？其一方面要求被上訴人備齊文件送核准後方准予驗收合格，如今又說無需文件，顯然違反禁反言原則及誠信原則。倘上訴人認定96年10月24日為正式驗收合格日期，簽認工程結算驗收證明書大可如此記載，且自該日起算保固期。再依系爭契約第30條規定、原證29之函文通知，可知系爭工程絕不可能如上訴人所謂在96年10月23日完成驗收合格之認定，依兩造歷次往來函文，亦足證系爭工程「預鑄植生格柵」部分之驗收完成在後，上訴人復因針對系爭契約未明確規範事項之合約執行面，與附屬之第一河川局間有歧見，導致驗收程序無法完成，非被上訴人之咎。況被上訴人是否應支付違約金之責，是以違約事由是否「可歸責」於承攬人為判斷標準，不能倒果為因以被上訴人無須負擔違約金之責，即率斷驗收合格日期可提前至96年10月23日計算。
４、依經濟部水利署第一河川局97年11月12日水一工字第09750065710號函明確記載，「堤防工程」部分驗收記錄係有條件部分驗收，且上訴人自承97年10月28日同意品質成果報告書部分備查後准予起算保固期，及辦理後續工程結算事宜。又由系爭契約第2條規定之契約文件、第30條規定之驗收方法及廠商品質管制規定第9條第（2）項規定，驗收作業程序除現場勘驗外，尚須查核施工相關之評估及查驗文件等程序，始謂完備。而本件兩造均不爭執被上訴人有提出品質成果報告書，上訴人則於97年10月28日同意該報告書備查及起算「堤防工程」之保固期。再依政府採購法第73條規定及立法理由之說明，被上訴人提出驗收相關文件均須通過上訴人審查同意，併由上訴人驗收及監驗人員驗收完畢，在結算驗收證明書簽認後，被上訴人始有可能向上訴人請領工程保留款。從而，上訴人謂被上訴人提出品質成果報告書及保固金等係操之被上訴人及可請款云云，顯與事實不符，被上訴人於97年10月28日前即無從請求工程保留款，所主張之請求當然存在客觀上之障礙。
三、上訴人於原審答辯略以：
（一）系爭工程依系爭契約第7條約定，被上訴人已於94年1月17日開工，於95年1月16日全部竣工，上訴人並於96年10 月23日及96年12月31日將系爭工程分兩部分先後完成驗收。
系爭契約之性質應屬完成一定工作給付報酬之承攬契約，依系爭契約第5條「付款辦法」之約定，被上訴人之承攬報酬於驗收合格後即得向上訴人請求，故時效應自96年12月31日起算。惟被上訴人於99年10月21日向原法院提起本件訴訟請求遭上訴人扣除之承攬報酬，其請求權已逾2年短期消滅時效，故上訴人依民法第127條規定拒絕給付，自屬有據。
（二）又混凝土圓柱試體之製作、養護及試驗，本於工程科學原理，並形諸於國內外相關規範（如我國CNS、美國ACI等）已有一定時間，他造當事人參考前開規範內容，以行政院公共工程委員會頒布施工綱要規範架構，製作成經濟部水利署「第03310章結構用混凝土」篇施工規範，各項內容均無獨特創新之舉，工程契約內含該施工規範，即有用以促使公共工程之承攬人，能注意結構用混凝土之品質，並據以適當之控管，以維公共工程之品質，依系爭契約第03310章第3.8.8（4）及第3.8.9（1）（2）（3）（4）得知混凝土圓柱試體抗壓強度試驗，定有7天及28天抗壓強度，分別為達成該項材料品質控制及評估目的。至於期間均係自混凝土拌和完成後工地卸料前取樣注模，開始計算，當然抗壓之強度，自會隨時間增加而有所不同，尤其是7天要完成之抗壓試驗，故逾時進行試驗，即失其品質評估及控管之意義。再者，依前揭契約之約定，實以考量例假日及特殊因素，致無法於期限當日完成情形，而訂有適當之寬限期間，已合理考量施工之需要，要難謂不合理。故被上訴人主張圓柱試體以脫模後分別靜置7天及28天進行試驗，逾期辦理無任何影響，故規範為訓示規定乙節，顯見被上訴人對混凝土品質控制及圓柱試體抗壓強度試驗之目的與程序，顯有重大誤解。
（三）系爭契約對於混凝土圓柱試體必須進行抗壓強度早已明定，不論被上訴人係委由其他合法之混凝土廠或自設工地專用預拌混凝土廠均應有責任促其依契約規定辦理應辦之試驗，殊無以工地人員不熟悉自設混凝土預伴廠作業及辦理試驗流程即可免責，且本件混凝土（175kg/c㎡）亦非均係94年9月12日，即仍有94年9月12日以前進行試驗，顯見94年9月12日前非有不得進行試驗之困難，故被上訴人主張其有非可歸責於己之事由，實屬無稽。至於210kg/c ㎡部分，雖有部分係95年2月8日始進行試驗，但此亦係因為被上訴人未妥為規劃混凝土施工時刻所致，且僅佔少部分，故本件因試驗之逾期實係可歸責於被上訴人所致。
（四）本件因試驗逾期予以扣款之計算方式係契約所約定，應無過高不合理，殊無再予酌減之原因，上訴人據此扣款，自屬有據。且因被上訴人疏於管理所致，可知材齡逾期試驗，其所為之數據，已無法正確反應此次施作混凝土的強度及品質，故契約有必要對此次施作混凝土予以適當之減價。因此，雖系爭契約所稱此為罰款，實係含有減少其價金之目的，故實非如被上訴人所稱之違約金，應無民法第252條規定之適用。
四、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）被上訴人之請求已逾於2年時效：
１、系爭工程之承攬報酬請求權，其消滅時效應自驗收合格翌日起算，何時驗收合格則應以事實發生日，而非驗收程序完成時為準。故上訴人驗收合格後，於驗收紀錄中雖曾要求被上訴人提出相關資料，但驗收程序實已完成，且上訴人未再就被上訴人所提資料進行驗收，原審逕以「結算驗收證明書」上所載97年10月28日為驗收程序合格日，而對於上訴人主張應以實質驗收合格日即96年10月24日為認定等，屬上訴人重要攻擊防禦方法，不予採認，亦未於判決理由中載明，自有判決不備理由之違法。
２、民法第127條第7款及第128條規定：承攬人報酬請求權，因2年間不行使而消滅，消滅時效，自請求權可行使時起算，所謂「可行使時」，參照最高法院96年台上字第2326號判決理由意旨，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。雖被上訴人主張驗收紀錄上記載「俟驗收情形十
二、十三項辦理完成後准予部分驗收」，惟該等工作並不影響工程已驗收合格之結果，只是要求上訴人應將「品質成果報告書」及「工期展延」報告向委辦之上訴人提出。若屬被上訴人未辦事項，何以未將此列入被上訴人應改善事項，並依系爭契約第32條第1項規定，於驗收時指定改正期，且事後再無辦理驗收情形，顯見兩造均不認此為驗收缺失。據此，系爭工程之驗收合格日應為96年10月24日，且自該日後，被上訴人得依系爭契約第5條第1項約定向上訴人請求給付所餘保留款。縱是否繳納保固金為上訴人給付保留款之要件，但繳納保固金與否操之於被上訴人，自非請求報酬之障礙，本件請求權時效仍應自驗收合格日起算，被上訴人本件請求已罹於時效。
（二）系爭工程為有別於民間一般工程之公共工程，對於完成品質有所要求外，品質管理之程序事項，亦約定必須為一定之注意，且於工程項目中編列相關品管及試驗費用，以確認其品質，甚至於政府採購法第70條第1項予以明文，系爭契約乃據此對混凝土品質控管之程序及檢驗標準，包括圓柱試體之製作、養護及試驗等，遂有系爭契約第03310章第3.8.8（4）、3.8.9（1）至（4）之內容。上訴人以被上訴人之混凝土圓柱體試驗逾期，予以計罰違約金，並無不法。
（三）依政府採購法第70條第1項明文，立法授權各機關得針對工程重點項目訂定檢查程序、檢驗標準及執行品質管理之責任。上訴人乃於92年依行政院公共工程委員會頒布之施工網要規範「03310章結構用混凝土」篇，訂定系爭契約內附件四第03310章「結構用混凝土」施工規範，以達政府採購法第70條第1項之要求。基此，有關品質檢查程序及檢驗標準與執行品質管理之責任，實屬公共工程廠商所應遵定之特別義務，非以有損害為必要，若廠商違反該等規範，自與一般民事之債務不履行不同，此等為促廠商遵守檢查程序而訂定之罰責性質，自非屬民法第250條所指因債務不履行所生之違約金（其性質有類似押標金，依實務見解亦無適用民法第250條至第252條）。另為使廠商遵定此特別義務，亦於3.8.9（4）明定廠商不執行品質管理應負之責任，並將此等規範以行政命令方式發布，放置於上訴人網站之水利法規網頁內，供各界查詢。足證違反前揭規範之罰責，與民法第250條至第252條所定之違約金性質不同。而為免廠商逾期進行圓柱試體之試驗而無法及早發現缺失，甚至規避前揭評估程序、免除責任，逃避品質管制，上訴人亦於所發布之行政命令中明定採取必要之罰則，以促廠商遵行，適用於上訴人及上訴人屬各地局河川局及北、中、南水資源局所有工程，行之多年，相關廠商並多遵行，為免執法令之安定性，自不宜任由廠商以罰款較重而要求法院予以酌減。又本件被上訴人經常參與上訴人所辦理之採購，對於上訴人系爭契約內有關混凝土圓柱試體試驗及逾期試驗之罰則，知之甚詳，其仍參與上訴人所辦理採購，及同意簽約，自應受此約定之拘束，無於違反規定後再主張違約金過高之理。且被上訴人之所以遭扣罰金額較多，非因約定罰款金額較高，而係其違約次數眾多所致，即逾期送驗之組數高達99組，占應送試驗組數206組中之百分之48，故本件係可歸責於債務人重大過失之嚴重違約，不應再予以酌減。
（四）若認本件罰款性質屬違約金，而依民法第252條規定，由法院予以酌減違約金，則該判決性質為形成判決，於法院未酌減違約金前，上訴人並無給付義務，此有最高法院98年台上字第501號判決理由可茲參照。故本件被上訴人以起訴時認上訴人給付遲延，請求上訴人應給付遲延利息，自屬無據。原審認上訴人應給付遲延利息，其判決自有違背法令。
參、兩造經原審試行整理並簡化爭點，結果如下（見原審卷第
121、217頁反面至218頁）：
一、兩造不爭執事項：
（一）兩造在93年12月31日訂有頭汴坑溪光興隆橋至內城橋防災減災工程（包括進水口及圳路改善工程及提防工程）為工程契約，契約總金額為390,221,213元，目前已完工。
（二）結算金額為442,364,588元（含扣款），其中有關混凝土圓柱試體製作試驗逾期之扣款金額為10,920,431元。
（三）混凝土圓柱試體製作試驗逾期的組數有99組。
（四）對於原證1-20之形式上真正不爭執。
二、兩造爭執之事項：
（一）系爭工程驗收完成日期為何？被上訴人之請求是否罹於時效？
（二）系爭契約附件四第3310章3.8.9第4項扣款之規定是否違反民法第247條之1第4款？
（三）縱使未違反前開規定，得否依據民法第252條之規定酌減違約金？
肆、得心證理由：
一、系爭工程驗收完成日期為何？被上訴人之請求是否罹於時效？
（一）按承攬人之報酬及其墊款之請求權，因2年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；民法第127條第7款、第128條定有明文。又按民法第490條規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。故承攬報酬固然依法在完工後始能請求，惟並非在完工時即能請求，工程是否經驗收合格係承攬人行使報酬請求權、要求業主結清支付工程款之重要條件，即驗收結算為確定工程款報酬數額之重要條件，且在驗收合格後，業主即有結清支付所有款項之義務，故承攬報酬請求權時效自應由驗收合格後始起算。
（二）再依系爭契約第5條付款辦法第1項約定：「本工程自開工後每月十日及廿五日估驗一次，由廠商提出估驗明細單，經機關核符後付給百分之九十五估驗款，其餘百分之五作為保留款……。該工程保留款或保證金於工程竣工初驗合格且無逾期情形者，先予付給或退還百分之五十。驗收合格，保固保證金繳存後一次付清或退還。」足見，系爭工程保留款須俟驗收合格及被上訴人繳存保固保證金後，被上訴人始可請求上訴人一次付清。另依系爭工程契約第30條驗收方法約定：「三，驗收：採重點抽驗方式辦理為原則，由驗收人員依據本契、竣工圖說或貨樣抽驗並查核施工中之評估及查驗等紀錄後，製作驗收紀錄。」第32條驗收處理約定：「二、驗收合格後，辦妥本契約第47條規定事項後，發給工程結算驗收證明書。」第47條第1項約定：「本工程除契約另有規定外，應於驗收合格後由廠商出具保固切結書並繳存工程結算金額百分之一為保固保證金。」及參酌政府採購法第73條規定：「工程、財物採購經驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認。」其立法理由揭明：「結算驗收證明書為結案付款之依據，爰予明文規定，以利遵行」足證，系爭工程驗收尚須被上訴人提出驗收相關文件，通過上訴人審查同意，由上訴人驗收及監驗人員於驗收合格後在結算驗收證明書簽認，並由被上訴人出具保固切結書及繳存保固保證金後，經上訴人發給工程結算驗收證明書，被上訴人始可據以向上訴人請領工程保留款；亦即被上訴人就工程保留款之請求權，須自斯時起，始可行使。
（三）查，依上訴人所出具「工程結算驗收證明書」其上「驗收合格日期欄」係載明提防工程部分為97年10月28日（見原審卷第103頁）；另依上訴人於98年1月6日以經水工字第0971308830號函通知被上訴人繳納保固保證金（見原審卷第155、157頁），被上訴人於98年1月8日即依其通知以定期存款單設定質權予上訴人之方式繳納，並經上訴人於98年1月9日出具收據在案（見原審卷第105、106頁）。故依兩造間系爭契約之上開約定，被上訴人須自98年1月8日保固保證金繳存後，始可請求上訴人返還工程保留款。本件被上訴人係於99年10月22日提起本件訴訟，此有起訴狀上蓋有原審法院之收文章為證（見原審卷第4頁）；並未罹2年之請求權時效。故上訴人抗辯被上訴人本件請求權，已罹於2年時效之抗辯，為不可採。
（四）上訴人雖抗辯：系爭工程驗收合格時間應以事實發生日為準，而非以驗收程序完成時為準，系爭工程實際驗收合格為96年10月24日，故本件被上訴人請求權已逾2年時效等語，並提出驗收紀錄為證（見原審卷第101、102、115、116頁）；然為被上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯。查：被上訴人就系爭工程保留款之請領須經上訴人驗收及監驗人員於驗收合格後在結算驗收證明書簽認，並由被上訴人出具保固切結書及繳存保固保證金後，經上訴人發給工程結算驗收證明書，始可據以請求，已如上述。退步言之，縱令自驗收合格後即可請求，而依上訴人所出具「工程結算驗收證明書」所載，系爭堤防工程「驗收合格日期」為97年10月28日，自斯時起算，被上訴人之請求權，亦未逾2年時效期間。至上訴人援引之上開驗收記錄，其一為「經濟部水利署『頭汴坑圳進水口及圳路改善工程』（以下簡稱頭汴坑圳暨圳路工程）導引水路部分驗收記錄」（原審卷第101頁）、其二為「經濟部水水利署堤防工程部分驗收記錄」（原審卷第102頁），其中頭汴坑圳暨圳路工程係由臺灣省台中農田水利會委由上訴人代辦發包，上訴人將之併同於頭汴坑溪堤防工程發包予被上訴人辦理。嗣因臺灣省台中農田水利會有先行使用頭汴坑圳暨圳路工程之必要，遂會同委託機關臺灣省台中農田水利會辦理部分驗收（見原證14：會驗人臺灣省台中農田水利會之記載）。是頭汴坑圳暨圳路工程與本案所涉即頭汴坑溪堤防工程之混凝土圓柱試體試驗之爭議全然無關，故頭汴坑圳暨圳路工作之驗收合格日，無從作為本件請求權時效起算點之參考。另一上訴人所提出之「經濟部水利署堤防工程部分驗收記錄」驗收意見明確記載「俟驗收情形十二、十三項辦理完成後准予部分驗收合格」；再參以上訴人所屬第一河川局97年11月12日水一工字第09750065710號函說明二：「旨揭工項部分驗收案，經經濟部水利署於96年11月6日經水工字第19605006350號函同意有條件部分驗收，且經濟部水利署97年10月28日經水工字第9751252520號函於品質成果報告書部分同意備查，茲就於本工程該部分工程，於97年10月28日起，就該部分起算保固期。」（見原審卷第146頁）。足見，上訴人抗辯系爭工程實際驗收合格日為96年10月24日云云，為不可採。
二、系爭契約附件四第3310章3.8.9第4項扣款之規定是否違反民法第247條之1第4款？按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，如有於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：民法第247條之1第4款固定有明文。惟查，混凝土圓柱試體之製作、養護及試驗，本於工程科學原理，並形諸於國內外相關規範（如我國CNS、美國ACI等）已有一定時間，於建築業界已普遍採取，其目的在於促使工程之承攬人，能注意結構用混凝土之品質，並據以適當之控管，以維工程之品質。上訴人參考前開規範內容，以行政院公共工程委員會頒布施工綱要規範架構，製作成經濟部水利署「第03310章結構用混凝土」篇施工規範，此有上訴人於原審所提出系爭工程契約書附件四「第03310章結構用混凝土」可稽（見原審外放證物），上開規範各項內容均無獨特創新之舉。依該第03310章第3.8.8(4)約定「圓柱試體製作、養護及試驗之相關規定，A.混凝土圓柱試體每組製作5個，其中2個作7天抗壓強度試驗，另3個作28天抗壓試驗」3.8.9(1)約定「圓柱試體7天材齡之抗壓強度如未達設計強度之70%，廠商應依不合格之管制程序檢討分析發生原因，並提出矯正與預防措施，以確保混凝土品質之穩定性並符合規範要求；該檢討分析及矯正與預防措施等資料陳報工程司備查」、3.
8.9(2)約定「圓柱試體28天之抗壓強度應同時符合下列二者規定：A.連續三組試體之算術平均強度值必須大於等於設計強度fc值。B.每組試體強度平均值低於設計強度fc值不得超過500psi(35kf/cm2)以上，不符合前項者為不合格。該組不合格試體所代表之混凝土應拆除重做，所有拆除重做及衍生之費用由廠商負擔；重做應依規定頻率製作圓柱試體及鑽心試驗，費用由負擔亦同」3.8.9(3)約定「混凝土工程完工後，應以本署制式評估表辦理評估，並按照品質評估處理標準之規定處理。A.混凝土之品質評估，以同強度水灰比之混凝土試體28天抗壓強度為基準...」3.8.9(4)約定「混凝土圓柱試體未依期或未製作送驗者，依下列規定辦理：A.廠商應於圓柱試體材齡7天及28天時，辦理圓柱試體抗壓強度試驗；試驗逾第10天及第35天期限試驗者，處該組試體所代表之混凝土工料款15%為罰款。B.廠商未依照規定製作圓柱試體、未適當保護試體致損壞或遺失者，該試體所代表之混凝土數量不予計價」等內容以觀，混凝土圓柱試體抗壓強度試驗，定有7天及28天抗壓強度，分別為達成該項材料品質控制及評估目的；並就試體材齡逾10天及35天期限後試驗者，訂有罰款之規定。並未存有民法第247條之1第4款「其他於他方當事人有重大不利益。」之情事。是以，被上訴人於主張系爭工程契約附件四第3310章3.8.9第4項扣款之規定違反民法第247條之1第4款之規定，而為無效，即屬無據。且被上訴人經原審為同上認定後，於本院亦未再就此部分為爭執。
三、被上訴人得否依據民法第252條之規定請求酌減違約金？
（一）上訴人雖抗辯系爭契約附件四「結構用混凝土」施工規範關於因試驗逾期予以扣款之計算方式係依法授權所明定，不適用民法第250條至第252條之規定等語；為被上訴人所否認。按依中央法規標準法第2、3條規定，法律得定名為法、律、條例或通則；各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。系爭契約附件四「結構用混凝土」施工規範，用語為規範，顯非依中央法規標準法規定，由立法院或行政機關所頒佈、直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定。縱使上訴人係援引行政院公共工程委員會所頒布之施工網要規範「03310章結構用混凝土」篇，編列構成兩造契約之約定內容，仍屬兩造間私契約之性質。而依上開規範3.8.9(4)就因試驗逾期予以罰款約定「混凝土圓柱試體未依期或未製作送驗者，依下列規定辦理：A.廠商應於圓柱試體材齡7天及
28 天時，辦理圓柱試體抗壓強度試驗；試驗逾第10天及第35 天期限試驗者，處該組試體所代表之混凝土工料款15%為罰款。…」觀之，即屬違約金性質，法院就此私權爭議，自有依民法第252條規定，予以審理酌減之權限。
是上訴人此部分之抗辯，亦難憑採。
（二）按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例參照）。查，本件被上訴人就混凝土圓柱試體製作試驗逾期的組數計有99組，上訴人依系爭契約第03310章第3.8.9（4）A以逾期每組送實驗之次數，以該試體所代表之混凝土工料款之百分之15計算罰鍰，於結算時計算被上訴人就此部分應扣10,920,431元之罰鍰等情，為兩造所不爭執。本院審酌有關混凝土圓柱試體依期製作、送驗之目的，乃在於確保混凝土品質及施工品質符合規定，此見系爭契約第03310章第3.8（品質管制）即明。而此部分系爭契約「廠商品質管制作業費」原係編列2,864,180元。嗣該品質管制作業費最後結算之金額則為3,023,408元（見原審100年8月4日審理筆錄），此有卷附之詳細價目表可稽（見原審卷第77、79頁）。另被上訴人逾期送驗之組數為99組，占總共混凝土圓柱式體送壓組數206組（見原審卷第220頁及反面之原審100年8月4日言詞辯論筆錄）之比例約為48％；上訴人事後亦無發現混凝土圓柱試體除逾送驗之外，有其他不符契約約定品質之情事；而上訴人就此部分扣除之罰鍰10,920,431元，已逾「廠商品質管制作業費」最後結算金額之3,023,408元，顯屬過高；自應以酌減為「廠商品質管制作業費」最後結算之金額3,023,408元，始稱允當。是被上訴人請求上訴人返還逾此部分之工程款7,897,023元（計算式：10,920,431－3,023,408＝7,897,023），即屬有據。
四、上訴人另抗辯：若認本件被上訴人逾期送驗罰款性質屬違約金，而依民法第252條規定，由法院予以酌減違約金，則該判決之性質為形成判決，故於法院未酌減違約金前，上訴人並無返還違約金之義務；被上訴人以起訴時起，認上訴人給付遲延，而請求上訴人應給付遲延利息，自屬無據等語。查，最高法院民事判決98年度台上字第501號判決意旨固謂：
「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。準此可知，應待法院依職權為酌減違約金之裁判，始生形成效力。故當事人（債權人）在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權方確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題。」然該案上訴人起訴請求被上訴人返還之履約保證金，經法院認定兼具違約金性質，故最高法院上開判決意旨認須於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權方確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題。惟查，本件上訴人係於應給付被上訴人之工程尾款（含保留款）中，逕自扣除違約罰款10,920,431元，該金額既經本院認屬過高，而酌減為3,023,408元；則逾此金額之款項7,897,023元，其本質仍為工程款，依系爭工程契約前開約定，於上訴人驗收合格及被上訴人出具保固切結書及繳存保固保證金，經上訴人發給工程結算驗收證明書後，被上訴人即可請求，上訴人並有給付之義務。則被上訴人請求上訴人給付自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，自屬有據。上訴人此部分之抗辯，亦不可採。
五、綜上所述，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付工程款7,897,023元及自起訴狀繕本送達之翌日即99 年11月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許。原審就此金額及法定遲延利息判命上訴人給付，並依兩造陳明分別酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 蔡 秉 宸法 官 翁 芳 靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 101 年 5 月 15 日