臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度建上字第45號上 訴 人 中技風電技術有限公司（原公司名稱：中技工程顧
問有限公司）法定代理人 李宏道送達代收人 廖君育訴訟代理人 游琦俊律師複 代 理人 黃錦郎律師上 訴 人 漢翔航空工業股份有限公司法定代理人 劉介岑訴訟代理人 凃榆政律師
黃聖棻律師複 代 理人 吳玉如上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於民國101年5月25日臺灣臺中地方法院99年度建字第47號第一審判決提起上訴，本院於民國102年11月12日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文原判決關於命上訴人漢翔航空工業股份有限公司給付新台幣四萬二千元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，上訴人中技風電技術有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
中技風電技術有限公司之上訴及追加之訴並假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人中技風電技術有限公司負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件上訴人中技工程顧問有限公司，於民國（下同）101年11月8日更名為中技風電技術有限公司（見本院卷㈠113、114頁，下稱中技公司）。又中技公司法定代理人已變更為李宏道，並據聲明承受訴訟（見本院卷㈠111至115頁），核無不合，應予准許。
二、中技公司於原審請求對造上訴人漢翔航空工業股份有限公司（下稱漢翔公司）給付新台幣（下同）789萬2710元本息，嗣於本院減縮聲明為請求750萬2557元本息（見本院卷㈠137頁，即上訴聲明之746萬0557元本息，加計原判決准許之4萬2000元本息），該減縮聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款，無須對造同意即可為之，自應准許。
三、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件中技公司於原審法院就後述之麥寮工程部分，本於該契約第五條之約定，請求漢翔公司給付工程款；就後述之通霄工程部分，係本於該契約第八條約定，請求漢翔公司給付工程款。於本院追加預備之訴，就後述之麥寮工程，如認漢翔公司合法終止契約，追加以不當得利返還請求權之法律關係請求；就後述通霄工程，如認漢翔公司合法解除（終止）契約，追加以不當得利返還請求權之法律關係及民法第二百五十九條、第二百六十條、第二百六十三條規定之回復原狀請求權之法律關係請求。上開追加之訴與原訴之訴訟標的之法律關係雖異，惟主要爭點均在於中技公司可否請求漢翔公司給付上開工程款，則屬相同；又其請求之主張均以工程之完成為據，請求基礎具有關連，而中技公司於本院追加之請求，仍援用原請求之訴訟資料及證據，一併請求本院審理。中技公司先後兩請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，依上述說明，兩請求基礎事實應屬同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定，應准中技公司訴之追加。
乙、實體方面
一、中技公司主張：㈠伊承攬漢翔公司之「台灣電力公司（下稱台電公司）麥寮風
力發電機組新建工程」（下稱系爭麥寮工程）及「通霄火力電廠全黑土建工程委託設計及監造服務」（下稱系爭通霄工程），兩造分別訂有94年11月16日標前協議書、95年5月12日協議書、95年8月18日訂立「漢翔航空工業股份有限公司工程採購承攬契約」（下稱系爭麥寮工程契約）及96年1月10日訂立「通霄火力電廠全黑土建工程委託設計及監造服務委任契約書」（下稱系爭通霄工程契約）。系爭麥寮工程之工程款為1394萬4000元，伊已交付上開工程款6%計算之同額定存單（即寶華商業銀行定期存款存單－存單號碼：BA0000000；存款人：中技公司；面額84萬元；約定期限：自95年10月5日起至97年10月5日止；利率條件：依本行牌告利率年息2.105％採機動計息；中華民國95年10月5日簽發，下稱系爭定存單）予漢翔公司充為履約保證金。系爭通霄工程之工程款為84萬元，伊已交付上開工程款5%計算之現金4萬2000元予漢翔公司充為履約保證金。然漢翔公司就系爭麥寮工程尚積欠中技公司工程款662萬0557元（減縮後之金額），且有系爭定存單未返還伊；系爭通霄工程尚積欠中技公司工程款84萬元，且有上開充為履約保證金之4萬2000元未返還伊，漢翔公司自應給付上開工程款，及返還上開履約保證金、系爭定存單。
㈡系爭麥寮工程，其中地下管排、風機基礎設計圖均已完成，
經漢翔公司及台電公司審核通過，漢翔公司並據以施工，符合系爭麥寮工程契約第五條付款期程3「完成所有土木工程細部設計（CDR），經甲方（即漢翔公司）及台電審核通過」之約定，漢翔公司自應給付該期程工程款。依「已審核通過之細部設計部分土木工程金額」占「全部土木工程金額」之比例，給付伊服務費用。目前系爭麥寮工程土木工程（總金額1億9252萬6360元）中，台電公司已核准備查設計圖並進行施工之工程部分之金額計為1億6102萬2747元（占83.64％），依此比例換算，漢翔公司應給付伊系爭麥寮工程契約第五條付款辦法付款期程3之工程款為331萬9672元（3,969,000×83.64%＝3,319,672）。
㈢漢翔公司已於96年12月20日取得建造執照，自應依系爭麥寮
工程契約第五條付款辦法付款期程4「雜、建照申請經主管機關通過」之約定，給付該期工程款66萬1500元。
㈣伊依系爭麥寮工程契約持續提供施工監督與技術諮詢服務，
，而系爭麥寮工程至97年4月1日施工日誌記載，施工實際進度為66.5％，則依系爭麥寮工程契約第五條付款辦法付款期程5「配合全案施工監督與技術諮詢進度百分比付款」，以該期工程款總額396萬9000元，按66.5％比例計算之工程款為263萬9385元（原審主張302萬9538元，於本院已減縮）。
㈤漢翔公司既已終止系爭麥寮工程契約，惟伊並無標前協議書
及系爭麥寮工程契約所定之應賠償或應沒收保證金之情形，則漢翔公司自應將伊所交付充為保證金之系爭定存單返還伊，並向新加坡商星展銀行股份有限公司（下稱星展銀行，按寶華商業銀行於97年5月24日由星展銀行概括承受其資產、負債及營業）為系爭定存單質權消滅通知。
㈥兩造於96年1月10日簽訂系爭通霄工程契約後，伊即依約進
行設計前之資料收集等工作（包括機具測量、向業主台電公司索取地質探勘及鑽探資料及業主台電公司設計需求之確認等），並進行各項設計工作（包括土木、管線、建築等設施之設計）及參與台電公司所委託第三方顧問公司吉興工程顧問股份有限公司（下稱吉興公司）所召開之設計審查會。嗣伊以原證20、23、26、29、30、31、33、34、36等函檢送各項設計圖、結構計算書及基礎分析資料予漢翔公司，漢翔公司亦以原證21、22、24、25、27、28、32、35等傳真函指示中技公司進行各項圖說審查修正。上開各項設計圖、結構計算書及基礎分析資料，經業主台電公司審查同意後，漢翔公司即發包予日興營造有限公司（下稱日興公司）進行施工，伊依約於施工期間遣派工程師張世學進駐系爭工地配合漢翔公司人員（專案經理陳乃雄、工地主任黃益祥、品管工程師陳壯漢等人）辦理工程監造業務。伊並未違約，亦無不能履約之情形，漢翔公司竟片面解除（終止）系爭通霄工程契約，應不生解除（終止）之效力。系爭通霄工程契約既經伊履約完畢，漢翔公司自應給付伊84萬元工程款及返還上開充為履約保證金之4萬2000元。
㈦兩造簽訂之系爭麥寮工程契約及系爭通霄工程契約，並未要
求須持有行政院公共工程委員會（下稱工程會）核發之工程顧問公司登記證，亦未約定中技公司須備有技師，更未約定所有設計圖說均需由技師簽署。縱伊交付之圖說違反工程技術顧問公司管理條例（下稱管理條例）第十八條第二項規定，然屬得補正之事項，而歐陽憲明土木技師已於97年3月14日出具簽核報告，表明工程設計品質符合安全規定，並經漢翔公司及台電公司審核通過，足見伊交付之圖說內容實質上並無瑕疵，相關程序上瑕疵亦經補正，無給付不能之情形。況漢翔公司又未能證明伊之設計有何瑕疵，則漢翔公司以伊於送審、修稿期間交付之圖說初稿未經專業技師簽證為由，認伊違約及給付不能而終止系爭麥寮工程契約及解除（終止）系爭通霄工程契約，均屬無據。
㈧如認漢翔公司合法終止系爭麥寮工程契約，於終止系爭麥寮
工程契約前，伊提供29份設計圖，經漢翔公司及台電公司審核通過後據以施作，及伊已履行部分，漢翔公司均受有利益，自得依不當得利返還請求權之法律關係請求。如認解除（終止）系爭通霄工程契約為合法，伊得依不當得利返還請求權之法律關係及民法第二百五十九條、第二百六十條、第二百六十三條規定之回復原狀請求權之法律關係請求。
㈨先位之訴部分，就系爭麥寮工程，本於系爭麥寮工程契約第
五條約定請求漢翔公司給付工程款；就系爭通霄工程，本於系爭通霄工程契約第八條約定請求漢翔公司給付工程款。預備之訴，就系爭麥寮工程，追加以不當得利返還請求權之法律關係請求；就系爭通霄工程，如認漢翔公司解除（終止）契約合法，追加以不當得利返還請求權之法律關係及民法第二百五十九條、第二百六十條、第二百六十三條規定之回復原狀請求權之法律關係請求。求為命：漢翔公司給付伊750萬255 7元（即上訴聲明之746萬0557元，加計原判決准許之
4 萬200 0元，惟4萬2000元部分，未以預備之訴主張）及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息。漢翔公司應將系爭存單返還伊，並向星展銀行為系爭定存單質權消滅通知（其中返還系爭存單，及質權消滅通知，未提預備之訴）。
二、漢翔公司則抗辯如下所述：㈠中技公司於96年3月8日向工程會申請註銷工程技術顧問公司
登記證，經工程會於96年3月20日以工程企字第00000000000號函准予註銷，併案廢止原工程技術顧問公司之設立許可。而中技公司前負責人歐陽憲明自工程會註銷中技公司登記證起至換發技師執業執照於訴外人立品工程顧問有限公司（下稱立品公司）執業之期間（即自96年3月20日至96年7月5日），無法於工程技術顧問公司執行技師業務，中技公司不得再從事同條例第三條、第四條規定之業務，自不得辦理工程之基本設計及細部設計等技術服務事項。故於上開期間不得辦理土木工程科執業技師之業務。中技公司未經歐陽憲明同意，由李宏道、張錦文擅自蓋用歐陽憲明之技師執業圓形圖記於系爭工程圖表後，持續交付予漢翔公司。伊於97年4月2日寄交存證信函，依系爭麥寮工程契約第二十四條約定終止系爭麥寮工程契約，並經中技公司於同年月3日收受。又於97年4月3日寄交存證信函，依系爭通霄工程契約第六條約定解除（終止）系爭通霄工程契約，並經中技公司於同年月7日收受，系爭麥寮工程契約及系爭通霄工程契約均經合法終止（解除）。
㈡中技公司既未得伊書面同意，不得將土木設計轉讓予立品公
司施作。伊於終止系爭麥寮工程契約後，另依政府採購法重行招標，委託長茂土木結構技師事務所（下稱長茂技師事務所）完成系爭麥寮工程。中技公司未施作完成所有土木工程細部設計，中技公司自不得請求系爭麥寮工程契約第五條付款辦法付款期程3之工程款。
㈢系爭麥寮工程契約第五條付款期程4「雜、建照」並非僅指
建造執照乙項，應包含系爭麥寮工程中土木建築項目所有建築執照（含建造執照及使用執照等）、雜項執照及相關證照，縱中技公司完成部分項目之建造執照，亦不符合契約所約定「雜、建照申請經主管機關通過」之付款條件，伊自無給付該期工程款之義務。伊終止系爭麥寮工程契約後，已另依政府採購法重行招標，委託徐明江建築師事務所完成系爭麥寮工程之「工程雜、建照申請經主管機關通過」之工作，中技公司未施作完成「工程雜、建照申請經主管機關通過」之工作，自不得請求該期工程款。
㈣中技公司既於96年3月20日喪失工程技術顧問資格，依管理
條例第十八條第二項規定，中技公司因自斯時起已不具工程技術顧問資格，不得再從事同條例第三條、第四條規定之業務，而陷於履約不能。縱令中技公司提供施工監督與技術諮詢服務，該等服務亦已違反法令而不符合債之本旨，自不生清償效力，中技公司既未履行契約義務，伊自無給付系爭麥寮契約第五條付款辦法付款期程5「配合全案施工監督與技術諮詢進度百分比付款」工程款之義務。況中技公司並未履行該期工程，伊自無給付該期工程款之義務。伊終止系爭麥寮工程契約後，已另依政府採購法重行招標，委託長茂技師事務所完成系爭麥寮工程「施工監督及技術諮詢」等工作，中技公司未完成該期工程，自不得請求該期工程款。
㈤依系爭麥寮工程契約第二十六條約定，中技公司偽造履約相
關文件，係屬可歸責於中技公司之事由，伊自得終止契約，並依該契約第二十六條第一項第四款之約定，伊無返還上開充作履約保證金之系爭定存單之義務。
㈥伊依系爭通霄工程契約第六條約定解除（終止）系爭通霄工
程契約，依該條約定，中技公司不得就已履行部分請求任何價款或補償，伊自無給付系爭通霄工程契約工程款之義務。又上開設計圖表係由漢翔公司另行委託安泰結構技師事務所（下稱安泰技師事務所）重新檢討與簽證，伊於契約解除（終止）後，另委由安泰技師事務所完成系爭通霄工程，中技公司並未完成系爭通霄工程，伊自無給付該工程款之義務。㈦中技公司既已違約，則伊依系爭通霄工程契約第七條第二款
約定：「乙方（即中技公司）以有價證券為擔保者，如有違約情事，甲方（即漢翔公司）除得沒收該有價證券之本金及利息外，如其金額不足抵償甲方之損害，甲方仍得請求賠償。」自得沒收中技公司交付之4萬2000元保證金。
三、兩造不爭執事項：㈠中技公司於96年3月8日向工程會申請註銷工程技術顧問公司
登記證，經工程會於96年3月20日以工程企字第00000000000號函准予註銷，併案廢止原工程技術顧問公司之設立許可。㈡中技公司前負責人歐陽憲明自工程會註銷中技公司登記證起
至換發技師執業執照於訴外人立品公司執業之期間（即自96年3月20日至96年7月5日），無法於工程技術顧問公司執行技師業務，故於上開期間不得辦理土木工程科執業技師之業務。
㈢系爭麥寮工程部分：
⑴「麥寮風力發電機組新建工程（採購編號Z0000000000）」
係業主台電公司公開招標，漢翔公司於95年4月14日得標為統包商，台電公司與漢翔公司於95年6月7日簽訂「麥寮風力發電機組新建工程承攬契約」。
⑵漢翔公司為承攬上開「麥寮風力發電機組新建工程」，先與
中技公司於94年11月16日簽訂「標前協議書」，約定漢翔公司得標後將其中土木工程設計、施工監督及技術諮詢部分分包予中技公司辦理。漢翔公司於95年4月14日得標後，兩造另於95年5月12日訂立協議書；又於95年8月18日訂立系爭麥寮工程契約，合約總價1394萬4000元。中技公司並已依約交付系爭定存單充為保證金，並設定質權登記予漢翔公司。
⑶漢翔公司於97年4月2日以台中大全街郵局第321號存證信函
通知中技公司終止系爭麥寮工程契約，中技公司已於97年4月3日收受該存證信函。
⑷漢翔公司於97年4月7日與訴外人長茂技師事務所訂立工程採
購承攬契約，約定由該事務所施作漢翔公司向台電公司所承攬系爭麥寮工程之「土木工程設計、施工監督及技術諮詢」等工作（承攬報酬總計為1040萬元）。
⑸漢翔公司於97年4月14日與徐明江建築師事務所訂立工程採
購承攬契約，由該事務所為漢翔公司向台電公司所承攬「麥寮風力發電機組開關廠新建工程」施作「開關廠設計、監工及技術諮詢」等工作（報酬總計為95萬元）。
⑹中技公司之李宏道（斯時為實際負責人）、張錦文（員工）
經台灣台中地方法院98年度簡字第237號判決共同行使偽造私文書罪刑確定。
⑺系爭麥寮工程契約第五條付款辦法付款期程1、2所示施工進
度之工程，中技公司已施作完成，各該施工進度之工程款分別為71萬4000元及463萬0500元。
㈣系爭通霄工程部分：
⑴「通霄火力電廠全黑土建工程」係業主台電公司公開招標，
漢翔公司得標為統包商，台電公司與漢翔公司嗣簽訂「通霄火力電廠全黑土建工程承攬契約」。
⑵漢翔公司為承攬上開「通霄火力電廠全黑土建工程」，乃與
中技公司於96年1月10日簽訂系爭通霄工程契約，約定漢翔公司將其中部分發電機組廠區基礎等設計及控制室、電氣室、電池室、緊急柴油發電機室之隔間設計（詳如卷附契約所載）分包予中技公司辦理。系爭通霄工程契約之承包總價為84萬元。
⑶漢翔公司於97年4月3日以台中大全街郵局第332號存證信函
通知中技公司解除（終止）系爭通霄工程契約，中技公司已於97年4月7日收受該存證信函。
㈤漢翔公司對中技公司之違約金債權為278萬8800元，業經最
高法院判決確定，漢翔公司主張以此金額抵銷中技公司可請求之金額。
四、兩造協議簡化之爭點：㈠系爭麥寮工程部分：
⑴漢翔公司終止系爭麥寮工程契約是否發生合法終止效力？⑵中技公司請求漢翔公司給付系爭麥寮工程契約第五條付款辦
法付款期程3之「土木工程設計」約定396萬9000元中之331萬9672元，有無理由？⑶中技公司請求漢翔公司給付系爭麥寮工程契約第五條付款辦
法之付款期程4約定之66萬1500元，有無理由？⑷中技公司請求漢翔公司給付系爭麥寮工程契約第五條之付款
辦法付款期程5約定396萬9000元中之263萬9385元，有無理由？⑸中技公司請求漢翔公司應將充作履約保證金之系爭定存單返
還中技公司，並向星展銀行通知系爭定存單質權消滅，有無理由？⑹如依系爭麥寮工程契約請求無理由時，追加備位之訴依不當
得利返還請求權之法律關係請求，是否合法？如准中技公司追加備位之訴請求，中技公司依不當得利返還請求權法律關係請求，有無理由？㈡系爭通霄工程部分：
⑴漢翔公司解除（終止）系爭通霄工程契約是否發生合法解除
（終止）效力？⑵中技公司請求漢翔公司給付系爭通霄工程契約之總價84萬元
，有無理由？⑶中技公司請求漢翔公司返還履約保證金4萬2000元，有無理
由？⑷如依系爭通霄工程契約請求無理由時，追加備位之訴依不當
得利返還請求權之法律關係及民法第二百五十九條、第二百六十條、第二百六十三條規定之回復原狀請求權請求，是否合法？如准中技公司追加備位之訴請求，中技公司依不當得利返還請求權法律關係及民法第二百五十九條、第二百六十條、第二百六十三條規定之回復原狀請求權請求，有無理由？㈢漢翔公司主張以對中技公司之違約金債權278萬8800元抵銷
中技公司之上開請求，有無理由？
五、得心證之理由：㈠系爭麥寮工程部分：
⑴漢翔公司終止系爭麥寮工程契約是否發生合法終止效力？①兩造於95年8月18日訂立系爭麥寮工程契約，約定總價為139
4萬4000元。中技公司於96年3月8日向工程會申請註銷工程技術顧問公司登記證，經該會於同年3月20日函准註銷，併案廢止原工程技術顧問公司設立許可。中技公司前負責人歐陽憲明自工程會註銷中技公司登記證起至換發技師執業執照於訴外人立品公司執業之期間（即自96年3月20日至96年7月5日），無法於工程技術顧問公司執行技師業務，故於上開期間不得辦理土木工程科執業技師之業務等事實為兩造所不爭，堪認為真實。
②中技公司未經歐陽憲明同意，由李宏道、張錦文擅自蓋用歐
陽憲明之技師執業圓形圖記於系爭工程圖表後，持續交付予漢翔公司。李宏道、張錦文因犯偽造文書等罪，經台灣台中地方法院98年度簡字第237號刑事判決判處其二人共同偽造文書罪刑確定等情，已據歐陽憲明於刑案偵查中證稱：「伊未看過附表（應指起訴書之附表）所示各該圖說」等語，為兩造所不爭執（見本院卷㈠61頁），中技公司亦不否認交付之設計圖說，盜蓋歐陽憲明技師執業圖記之情事（見本院卷㈠76頁），兩造亦不爭執上開刑事判決所認定之事實（見本院卷㈠100頁），並有該刑事判決在卷可證（見原審卷㈠134至139頁），足認中技公司交付漢翔公司之系爭工程圖表，未經歐陽憲明同意，而由李宏道、張錦文擅自蓋用歐陽憲明之技師執業圓形圖記於系爭工程圖表後，持續交付予漢翔公司等情為真實。
③按工程技術顧問公司之董事長或代表人應由執業技師擔任；
又受聘於工程技術顧問公司或組織工程技術顧問公司之執業技師，須為專任之繼續性從業人員，並僅得在該公司執行業務。管理條例第五條、第十三條定有明文。復按工程技術顧問公司承接工程技術服務業務，應交由執業技師負責辦理；所為之圖樣及書表，應由該執業技師簽署，並依法辦理簽證。又工程技術顧問公司經撤銷或廢止登記及停業處分者，不得再行承接業務；但已承接之業務而未完成者，得委由具相同營業範圍之工程技術顧問公司繼續完成，管理條例第十七條第二項、第十八條第二項亦定有明文。再按技師執行業務所製作之圖樣及書表，除應由技師本人簽署外，並應加蓋技師執業圖記，技師法第十六條亦有明文。依上開所引管理條例第五條、第十三條、第十七條第二項、第十八條第二項，及技師法第十六條規定，可知工程技術顧問公司之登記證倘被註銷，即不得再行承接同條例第三條及第四條所定技術服務事項，而技師之執業執照若亦被註銷，於換發技師執業執照於新受聘工程技術顧問公司執業之期間，亦不得辦理執業技師業務。是中技公司向漢翔公司承攬系爭麥寮工程後，為履約所出具之圖樣及書表，即應由該公司原負責辦理之執業技師歐陽憲明本人簽署，並加蓋技師執業圖記及依法辦理簽證。中技公司主張系爭麥寮工程契約並未約定公司須備有技師，承攬資格須持有工程會核發之工程技術顧問公司之登記證，所製作之圖樣及書表，應由技師本人簽署，並應加蓋技師執業圖記等語，與上開規定不符，自不可採。而如上所述，中技公司工程技術顧問公司登記證已於96年3月20日被註銷，自斯時起即不得再從事工程技術服務業，歐陽憲明自該註銷之日起至換照另行執行業務之期間（即自96年3月20 日至96年7月5日），亦不得辦理土木工程科之執業技師業務。
又中技公司未經歐陽憲明同意，任由李宏道、張錦文擅自蓋用歐陽憲明之技師執業圓形圖記於系爭工程圖表後，持續交付予漢翔公司等事實，足認中技公司未交付合於上開法律規定之工程圖表予漢翔公司甚明。
④中技公司主張以漢翔公司與台電公司簽訂系爭麥寮工程契約
，漢翔公司未具工程技術顧問公司之資格，兩造簽訂標前協議書時，歐陽憲明尚非中技公司負責人，連帶保證廠商大域工程顧問有限公司（下稱大域公司）非有土木技師執業之工程技術顧問公司，兩造簽訂系爭麥寮工程契約，並未約定設計圖說須由技師簽署等情，認其與漢翔公司間並未約定設計圖說須經技師簽證為其履約之要件等語。惟查，依卷附之系爭麥寮工程契約第七條約定，漢翔公司與台電公司簽訂之「麥寮風力發電機組新建工程」屬系爭麥寮工程契約之一部（見原審卷㈠21頁），而依「麥寮風力發電機組新建工程」第
2、8、14條之約定，漢翔公司與台電公司關於圖說應經技師簽證之約定（見原審卷㈠140至141頁），自應拘束中技公司。又依管理條例第十七條第二項規定「工程技術顧問公司承接工程技術服務業務，應交由執業技師負責辦理；所為之圖樣及書表，應由該執業技師簽署，並依法辦理簽證」，及兩造簽訂之系爭麥寮工程契約之約定，足認中技公司交付之設計圖均應依法經執業技師簽署，並辦理簽證，始符兩造簽訂系爭麥寮工程契約之約定，中技公司上開主張，並不可採。⑤中技公司雖主張其嗣後已將設計圖說之技師審查簽證部分委
由訴外人立品公司技師即歐陽憲明辦理，並無違約情形。且其交付之各該圖說，亦屬可補正事項，並非給付不能云云。惟查，立品公司於96年6月22日前工程技術顧問公司之營業範圍，為大地工程科之工程技術事項，並不得從事土木工程科之技術業務，此有工程會97年2月15日函在卷可證（見原審卷㈠178、179頁），足認立品公司於96年6月22日前並不得從事土木工程科之技術業務。又訴外人歐陽憲明於96年3月20日至同年7月5日期間亦不得辦理土木工程科執業技師業務，已如上述。歐陽憲明於刑案偵查中證稱：「伊自中技公司離職時，雖曾口頭承諾中技公司，如有需要伊幫忙，伊會協助幫忙，但未詳細討論幫忙的內容。嗣因中技公司另與立品公司簽立協議書及核簽契約，故才會於97年3月間出具該份簽證報告，但因伊並未看過如附表所示該等圖說，故並無追認之意」各等語，歐陽憲明於刑案偵查中為上開證述，為兩造所不爭執（見本院卷㈠61頁），由歐陽憲明上開證述，可知中技公司交付之系爭工程圖表無從溯及並補正。
⑥中技公司主張其所出具之系爭設計圖說，係由中央大學土木
研究所大地工程組博士黃俊鴻教授為首的專業團隊負責系爭工程設計、施工諮詢等工作，並由張錦文土木技師負責處理圖說，且由歐陽憲明土木技師於97年3月14日針對系爭工程設計圖說出具完成之簽核報告，並於簽證意見中表明系爭工程設計品質符合規範安全規定，而上開圖說亦均經漢翔公司與台電公司審核通過，足見中技公司所交付之系爭設計圖說內容實質上並無瑕疵即安全無虞，且已補正相關程序上瑕疵，並無漢翔公司所主張債務不履行之情形云云。惟查，中技公司所交付之前揭偽造設計圖說，尚無從溯及補正，已如上述，故中技公司未能依債之本旨，提出經執業技師合法簽署之圖說，顯已構成不完全給付之債務不履行，應堪認定。中技公司主張李宏道、張錦文擅自蓋用歐陽憲明之技師執業圖記，與工程品質無關，自難以此認中技公司履行系爭麥寮工程契約有債務不履行之情形云云，自不可採。
⑦中技公司交付漢翔公司之系爭工程圖說，既係李宏道、張錦
文擅自蓋用歐陽憲明之技師執業圖記，而未經執業技師審查簽證，依系爭承攬契約第二十四條第二項第七款約定「乙方（即中技公司）履約有偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者，甲方（即漢翔公司）得以書面通知乙方終止契約之部分或全部」，漢翔公司自得以書面通知終止系爭麥寮工程契約，玆漢翔公司於97年4月2日寄交存證信函，終止系爭承攬契約，並經中技公司於同年月3日收受，有該存證信函及回執在卷可憑（見原審卷㈠144至148頁），系爭麥寮工程契約已於97年4月3日合法終止。系爭麥寮工程契約之終止，係因可歸責於中技公司之事由所致，應堪認定。
⑧中技公司主張工程技術顧問公司之登記證倘被註銷，不得再
行承接新業務，仍得委由相同營業範圍之工程技術顧問公司繼續完成等語。惟依上開所引管理條例第五條、第十三條、第十七條第二項、第十八條第二項，及技師法第十六條規定，可知工程技術顧問公司之登記證倘被註銷，即不得再行承接同條例第三條及第四條所定技術服務事項。又工程技術顧問公司應於執業技師離職或受停止業務處分之日起十五日內，報請主管機關備查；其因而致違反第五條規定者，並應於一個月內另聘之。前項工程技術顧問公司於違反第五條規定期間，其已承接之業務，自執業技師離職或受停止業務處分之日起，經委託者同意，得終止契約或委託其他工程技術顧問公司或已設立事務所之執業技師辦理。為管理條例第十四條所明定，而漢翔公司並未同意中技公司委由其他工程技術顧問公司或已設立事務所之執業技師辦理，則中技公司不得再委由相同營業範圍之工程技術顧問公司繼續完成，工程會97年2月15日函旨，亦認中技公司承接之業務不得再依管理條例第十四條二項，委託其他工程技術顧問公司或已設立事務所之執業技師辦理等語明確（見原審卷㈠178至179頁），是中技公司上開主張，為不可採 。
⑵中技公司請求漢翔公司給付系爭麥寮工程契約第五條付款辦
法付款期程3之「土木工程設計」約定396萬9000元中之331萬9672元，有無理由？①系爭麥寮工程契約第五條付款辦法付款期程3約定：「完成
所有土木工程細部設計（CDR），經甲方（即漢翔公司）及台電審核通過」等語，足見系爭麥寮工程之土木工程細部設計工項（CDR）必須全部完工，且經漢翔公司及台電公司審核通過後，漢翔公司始有給付該期工程款之義務。查，如上所述，中技公司工程技術顧問公司登記證已於96年3月20日被註銷，自斯時起即不得再從事工程技術服務業，歐陽憲明自該註銷之日起至換照另行執行業務之期間（即自96年3月20日至96年7月5日），亦不得辦理土木工程科之執業技師業務。且因可歸責於中技公司之事由，而由漢翔公司終止系爭麥寮工程契約。而97年4月3日終止系爭麥寮工程契約，系爭麥寮工程之土木工程細部設計工項（CDR）並未全部完工乙事，為中技公司所不否認；漢翔公司於終止系爭麥寮工程契約後，另依政府採購法重行招標，於97年4月7日與長茂技師事務所簽訂採購承攬契約，由長茂技師事務所完成系爭麥寮工程，此有該承攬契約在卷可稽（見原審卷㈠149至165頁），中技公司未施作完成所有土木工程細部設計，中技公司自不得請求系爭麥寮工程契約第五條付款辦法付款期程3之工程款。是中技公司請求漢翔公司應按「已審核通過之細部設計部分土木工程金額」占「全部土木工程金額」之比例，給付系爭麥寮工程契約第五條付款辦法付款期程3之331萬9672元予中技公司，為無理由。
②中技公司主張其得依系爭麥寮工程契約第二十四條第三項約
定請求就契約終止前已施作完成之工作項目及數量辦理結算付款云云，惟查，依系爭麥寮工程契約第五條付款期程3工程款之付款要件，必須中技公司「完成所有土木工程細部設計」，且須有漢翔公司簽署之完工證明。惟中技公司未完成「所有土木工程細部設計」，且未提出經漢翔公司簽署之完工證明，顯未於契約終止前完成契約所定之工程，漢翔公司於終止前尚無給付該期程工程款之義務，中技公司自無從請求辦理結算付款。況中技公司自96年3月20日喪失工程技術顧問公司資格，自不得辦理工程之土木設計及施工監造等技術服務事項，則中技公司自96年3月後就系爭麥寮工程契約所提出之相關設計圖說等，已違法令規定，自屬債務不履行，不生提出給付之效力。中技公司請求結算給付該期工程款，亦無理由。
⑶中技公司請求漢翔公司給付系爭麥寮工程契約第五條付款辦
法之付款期程4約定之66萬1500元，有無理由？①系爭麥寮工程契約第五條付款辦法之付款期程4係約定施工
進度須達到「雜、建照申請經主管機關通過」。查，依據雲林縣政府100年7月6日函送之建造執照申請案卷證（影印本外放），可知系爭麥寮工程之新建風力發電系統開關場工程建造執照，係由台電公司委託徐明江建築師事務所辦理申請發照事宜。而徐明江建築師所提出之開關廠規劃設計圖說，由漢翔公司96年7月2日簽章確認，並於96年12月7日向雲林縣政府申請，嗣由雲林縣政府於96年12月14日核准並通知領照。又中技公司將系爭麥寮工程契約中關於上揭開關廠規劃設計之簽證委託徐明江建築師事務所辦理，此據證人徐明江證述屬實（見原審卷㈢133頁），足認上揭開關場工程建造執照係於系爭麥寮工程契約存續期間內，由中技公司委由徐明江建築師事務所辦理完成，堪以認定。
②系爭麥寮工程之土木建築項目各工作項目（如風機基礎、新
建RC橋樑、RC箱型橋、開關廠等），須取得建造執照及使用執照，無須另取得自來水、電力、弱電（電信）、空調等，有台電公司102年8月22日函在卷可稽（見本院卷㈡7頁），則漢翔公司抗辯系爭麥寮工程付款期程4，依系爭麥寮工程契約之土木建築設計規範第6.1.6條約定請款條件，必須取得系爭麥寮工程之土木建築項目各工項之建造執照、使用執照及相關雜照、證照通過，惟中技公司雖取得前揭開關廠之建造執照，但並未舉證證明其並已取得上開工程之使用執照及自來水、電力、弱電（電信）、空調及消防等雜照及相關證照通過，不得請求該期工程款等語，並不可採。
③至漢翔公司於97年4月14日與徐明江建築師事務所簽訂之採
購承攬契約（見原審卷㈠166至177頁），惟本件係由雲林縣政府於96年12月14日核准並通知領取建造執照後，已如上述，尚難以漢翔公司於97年4月14日另與徐明江建築師事務所簽訂之採購承攬契約，而否認系爭麥寮工程契約之雜、建照申請，已於96年12月14日經主管機關通過之事實。
④系爭麥寮工程契約之雜、建照申請，既經主管機關通過，則
中技公司請求漢翔公司給付系爭麥寮工程契約第五條付款辦法之「付款期程4」所約定之66萬1500元，即有理由。
⑷中技公司請求漢翔公司給付系爭麥寮工程契約第五條之付款
辦法付款期程5約定396萬9000元中之263萬9385元，有無理由？①如上所述，中技公司工程技術顧問公司登記證已於96年3月
20日被註銷，自斯時起即不得再從事工程技術服務業，歐陽憲明自該註銷之日起至換照另行執行業務之期間（即自96年3月20日至96年7月5日），亦不得辦理土木工程科之執業技師業務。亦即自96年3月20日起，中技公司已不得從事管理條例第三、四條所定之技術服務事項。是中技公司自96年3月20日起已不得辦理施工監造及技術諮詢等工程技術性相關服務，自無從履行系爭麥寮工程契約第五條付款辦法付款期程5之工程，漢翔公司自無給付該期工程款之義務。縱中技公司自96年3月20日起仍持續提供施工監督與技術諮詢服務，惟該行為已違反上開管理條例規定，即屬不符合債之本旨之履行，自不生債務清償之效力。是中技公司聲請傳訊證人張世學證明中技公司於施工期間派員辦理監造業務等，即無傳訊之必要，不予准許。
②又如上述，因可歸責於中技公司之事由，而由漢翔公司終止
系爭麥寮工程契約。而97年4月3日終止系爭麥寮工程契約，漢翔公司於終止系爭麥寮工程契約後，另依政府採購法重行招標，於97年4月7日與長茂技師事務所簽訂採購承攬契約，由長茂技師事務所完成系爭麥寮工程，此有該承攬契約在卷可稽（見原審卷㈠149至165頁），中技公司既無從依系爭麥寮工程契約履行第五條之付款辦法付款期程5約定「配合全案施工監督與技術諮詢進度百分比付款」，經漢翔公司簽署之完工證明，則中技公司請求漢翔公司給付系爭麥寮工程契約第五條付款辦法付款期程5約定396萬9000元中之263萬9385元，為無理由。
⑸中技公司請求漢翔公司應將充作履約保證金之系爭定存單返
還中技公司，並向星展銀行通知系爭定存單質權消滅，有無理由？①系爭麥寮工程契約已於97年4月3日合法終止。系爭麥寮工程契約之終止，係因可歸責於中技公司之事由所致。
②系爭麥寮工程契約既因可歸責於中技公司之事由，而由漢翔
公司終止系爭麥寮工程契約全部，則依系爭麥寮工程契約第二十六條約定：「乙方（即中技公司）所繳納之履約保證金、差額保證金、保固保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形（如下）。…四、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除者，全部保證金。」漢翔公司不予發還中技公司所繳納供作履約保證之系爭定存單，即屬有據。中技公司請求漢翔公司應將系爭定存單返還中技公司，並向星展銀行通知系爭定存單之質權消滅云云，為無理由。
⑹如依系爭麥寮工程契約請求無理由時，中技公司追加備位之
訴依不當得利返還請求權之法律關係請求，有無理由？①系爭麥寮工程契約係因可歸責於中技公司之事由，而於97年4月3日合法終止，已如上述。
②漢翔公司終止系爭麥寮工程契約後，就中技公司未完成工作
，於97年4月7日與長茂技師事務所簽訂採購承攬契約，其工程契約金額為1040萬元，有工程採購承攬契約在卷可證（見原審卷㈠149至165頁），而中技公司承攬系爭麥寮工程，已施作完成系爭麥寮工程契約第五條付款辦法付款期程1、2所示「完成防風林砍伐」、「完成地質調查」等二項工程，工程款合計534萬4500元，並由漢翔公司給付完畢（見原審卷㈠103頁），而系爭麥寮工程款為1394萬4000元，有系爭麥寮工程契約在卷可憑（見原審卷㈠3頁），如由中技公司完成系爭麥寮工程契約，漢翔公司僅再給付859萬9500元，惟漢翔公司再行發包尚應給付1040萬元，漢翔公司並無何利益可言，則中技公司依不當得利返還請求權之法律關係請求，系爭麥寮工程契約第五條付款辦法付款期程3之「土木工程設計」所約定396萬9000元中之331萬9672元；及同條付款辦法之付款期程5所約定396萬9000元中之263萬9385元，為無理由。
㈡系爭通霄工程部分：
⑴漢翔公司終止系爭通霄工程契約是否發生合法解除（終止）
效力？中技公司工程技術顧問公司登記證已於96年3月20日被註銷，自斯時起即不得再從事工程技術服務業，歐陽憲明自該註銷之日起至換照另行執行業務之期間（96年3月20日至同年7月5日），亦不得辦理土木工程科之執業技師業務。中技公司既自96年3月20日起已不得辦理施工監造及技術諮詢等工程技術性相關服務，中技公司即自96年3月20日起不具投標須知所載之廠商資格，則依系爭通霄工程契約第六條「於訂約後發覺乙方（即中技公司，下同）資格不符者，甲方（即漢翔公司，下同）得立即解約。乙方除應對甲方因此所受損害負賠償責任外，並不得就已履行部分請求任何價款或補償，如有涉及不法行為並移送有關機關辦理」約定，漢翔公司自得解除該契約，玆漢翔公司於97年4月3日寄交存證信函，依系爭通霄工程契約第六條約定立即解約，並經中技公司於同年月7日收受，為兩造所不爭執，且有該存證信函及回執在卷可憑（見原審卷㈠210至212頁、251至253頁），系爭通霄工程契約已於97年4月7日合法解除（雖存證信函載為終止契約，惟漢翔公司依該條規定為解除之意思表示，是其所謂終止，其真意應係解除之意）。系爭通霄工程契約，因可歸責於中技公司之事由，經漢翔公司依該契約第六條之約定解除，應堪認定。中技公司以系爭通霄工程契約第六條約定，係指「訂約時」資格不符始有適用云云，不符該條約定之旨意，自不可採。
⑵中技公司請求漢翔公司給付系爭通霄工程契約之總價84萬元
，有無理由？①依系爭通霄工程契約第六條約定，中技公司不得就已履行部
分請求任何價款或補償，則中技公司請求就已履行部分請求漢翔公司給付，即無理由。
②核閱卷附之台電公司100年7月14日函附之「通霄火力電廠全
黑機組工程」土木工程細部設計圖及土木工程計算書審核資料，其審核各項設計圖及計算書，A11-5-A-1101、A11-5-A-1301至1306、A11-5-A- 1501至1506、A11-5-A-1701至1703、A11-5-DA-3002至3003等圖號之審核同意時間，審核結果「Approve」之回覆時間，皆係於97年7月14日，而廠商出圖時間係於97年6月27日，有上開審核資料附表一之一、二、三及附表二在卷可憑（見原審卷㈣7至10）。其時間，均在97年4月7日系爭通霄工程契約解除之後。又上開設計圖表係由漢翔公司另行委託安泰結構技師事務所重新檢討與簽證，並提出O版（施工版）予吉興公司審查，此有台電公司100年7月14日函附之上開審核資料所附漢翔公司函可稽（見原審卷㈣60頁）及各該細部設計圖及土木工程計算書在卷可憑（見原審卷㈣61至78頁），足認中技公司所提出之細部設計圖及土木工程計算書，並未符契約之約定，嗣於契約解除後，始由漢翔公司另委由安泰技師事務所完成系爭通霄工程，則中技公司提出原證20、23、26、29、30、31、33、34、36等函文據以主張中技公司業已檢送各項設計圖、結構計算書及基礎分析資料予漢翔公司，已完成系爭通霄工程，即不可採。中技公司請求系爭通霄工程款84萬元，亦無理由。
⑶中技公司請求漢翔公司返還履約保證金4萬2000元，有無理
由？系爭通霄工程契約第七條（履約保證）係約定：「一、本契約保證乙方（即中技公司）應提供工程總價價款百分之五之履保金…。二、乙方以有價證券為擔保者，如有違約情事，甲方（即漢翔公司）除得沒收該有價證券之本金及利息外，如其金額不足抵償甲方之損害，甲方仍得請求賠償。三、乙方如規劃設計錯誤、監造不實或管理不善等，致甲方遭受損害時，乙方應負擔損害賠償責任。」中技公司於96年3月20日起已不具投標須知所載之廠商資格，依法已不得執行工程顧問業務，而由漢翔公司解除契約，係因中技公司違約所致，則漢翔公司依第七條第二款約定沒收該保證金，即屬有據，則中技公司請求漢翔公司應返還履約保證金4萬2000元本息，即無理由。中技公司主張以有價證券擔保始得沒收，現金擔保則不得沒收等語，顯違該條約定有違約情事即應沒收履約保金之真意，是中技公司該項主張，自不可採。
⑷如依系爭通霄工程契約請求無理由時，追加備位之訴依不當
得利返還請求權之法律關係及民法第二百五十九條、第二百六十條、第二百六十三條規定之回復原狀請求權請求，有無理由？①依系爭通霄工程契約第六條約定，中技公司不得就已履行部
分請求任何價款或補償，縱中技公司於解除契約前，已履行部分，亦不得再向漢翔公司請求給付，自無解除契約可請求價款或補償情事。
②中技公司所提出之細部設計圖及土木工程計算書，並未符契
約之約定，則漢翔公司並未因此獲有任何利益。又於契約解除後，始由漢翔公司另委由安泰技師事務所完成系爭通霄工程，漢翔公司亦未受有何利益，自無不當利之可言。又中技公司於解除系爭通霄工程契約前，並未交付金錢於漢翔公司，則漢翔公司亦無返還中技公司所主張之84萬元之理。是中技公司追加備位之訴依不當得利返還請求權之法律關係及民法第二百五十九條、第二百六十條、第二百六十三條規定之回復原狀請求權請求，亦無理由。
㈢漢翔公司主張以對中技公司之違約金債權278萬8800元抵銷
中技公司之上開請求，有無理由？由上論述，中技公司可請求漢翔公司給付66萬1500元本息，惟漢翔公司對中技公司之違約金債權為278萬8800元，業經最高法院判決確定，為兩造所不爭執，則漢翔公司主張以此金額抵銷中技公司請求之66萬1500元本息，即有理由。經抵銷後，中技公司已無可請求之款項，
六、綜上所述，先位之訴部分，中技公司本於系爭麥寮工程契約第五條約定，及系爭通霄工程契約第八條約定請求漢翔公司給付工程款。預備之訴，就系爭麥寮工程，以不當得利返還請求權之法律關係請求；就系爭通霄工程，以不當得利返還請求權之法律關係及民法第二百五十九條、第二百六十條、第二百六十三條規定之回復原狀請求權之法律關係，請求漢翔公司給付750萬2557元（即746萬0557元加計4萬2000元）及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息。漢翔公司應將系爭存單返還中技公司，並向星展銀行為系爭定存單質權消滅通知，均無理由，應予駁回，其於本院為假執行之聲請，因失所依附，亦應併予駁回。原審判決准命漢翔公司給付4萬200 0元本息部分，即有違誤，漢翔公司上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。原審判決駁回中技公司其餘請求及假執行之聲請，洵屬正當。中技公司上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。又中技公司於本院所為追加之訴及其假執行之聲請，均應予駁回。本件事證明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件中技公司上訴及追加之訴，均無理由，漢翔公司之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 楊國精以上正本係照原本作成。
中技公司得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 柯孟伶中 華 民 國 102 年 11 月 27 日