臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度建上字第49號上 訴 人 峰權建設有限公司法定代理人 丁祥生訴訟代理人 廖健智律師複 代理人 許宜嫺律師被 上訴人 廖清溪訴訟代理人 許景鐿律師上列當事人間請求給付承攬報酬金事件，上訴人對於民國101年6月19日臺灣臺中地方法院99年度建字第100號第一審判決提起上訴，本院於民國102年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰肆拾肆萬柒仟捌佰陸拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之
五十五、餘由被上訴人負擔。事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國96年5月31日，未獲得訴外人地廣營造有限公司（下稱地廣公司）之同意或承認，以地廣公司代表人之名義與上訴人簽訂承攬契約，由伊承攬坐落台中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號兩筆土地上新建透天建物5層樓房（下稱系爭房屋）共2戶新建工程（下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同）1017萬3000元（含稅）。伊已完成系爭工程【興建之系爭房屋即門牌號碼台中市○○區○○○路○○○巷○○號（建號2363號）、同巷00號（建號2362號）】，並已領取使用執照。惟上訴人僅給付工程款755萬1140元，尚有尾款262萬1860元未給付，爰依承攬契約法律關係提起本訴。
又上訴人主張之懲罰性違約金過高，應予核減。並聲明：上訴人應給付伊262萬1860元，及自起訴狀繕本送達翌日（即
99 年10月6日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。且陳明願供擔保，請准宣告假執行。（原審認上訴人以工作物瑕疵之損害賠償債權28萬2725元及逾期罰款44萬7612元與系爭工程款債權抵銷，為有理由，其餘無理由；判命上訴人應給付被上訴人189萬1523元及法定利息，而駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人敗訴部分，未據聲明不服，業已確定，茲不贅述。）
二、上訴人則辯以：系爭工程除原判決認定應施作而未施作、未依圖施作、施工品質不良等瑕疵28萬2725元外，尚有遮陽版工程應施作而未施作。車庫及前院地坪鋪面材料；1樓客廳、餐廳踢腳板材料與契約不符之瑕疵。及系爭20號房屋西向立面「版岩密貼」工程部分，有「吐白華」及「鐵鏽紅斑」；系爭22號房屋1樓主牆面DW1及2樓主臥室W12窗下方有「吐白華」之情形；系爭22號房屋3樓浴廁地磚破損等瑕疵，除原審認應扣除之部分外，上訴人另受有56萬2083元之損害，並以此債權與被上訴人工程款債權抵銷。另系爭工程於96年5月31日簽約，同年6月10日開工，被上訴人應於97年2月12日之前完成工作，惟至本案聲請日止，仍有上述工作未完成，算至98年12月31日止，共給付遲延570工作天。因被上訴人之給付遲延及不完全給付，致伊受有增加銀行貸款利息支出、削價求售之積極損害，以及錯失銷售良機之消極損害。依約得請求被上訴人延遲完工之懲罰性逾期違約金579萬0861元；縱於97年7月7日經檢舉停工之前，被上訴人亦已遲延給付140天，其違約金亦有142萬4220元，伊自得以上開金額向與被上訴人之系爭工程尾款債權抵銷。又系爭20號房地以3580萬元之委託銷價委託群義房屋不動產經紀股份有限公司出售；後因該房地有上開瑕疵，導致由買受人承擔瑕疵而減價以2300萬元出售之，上訴人受有1280萬元之損害。縱以委託售價跟實際成交價一般市場上相差20%計算，系爭20號房地之一般成交價應落於2864萬元，以此計算上訴人亦受有564萬元之損害。且因被上訴人未辦理鑰匙之點交，導致伊無法收受麗舍公司交付之衛浴設備以進駐屋內進行安裝，因此遭麗舍公司解除契約沒收訂金10萬3133元。爰以上開金額向被上訴人之工程款債權主張抵銷。另以代被上訴人墊付營業稅5萬1654元債權主張抵銷等語。【上訴人於原審以上開抵銷債權抵銷後之餘額提起反訴，請求被上訴人給付582萬7799元之本息，經原審駁回，上訴人雖就反訴部分一併提起上訴，但於本院行準備程序前，即於101年7月20日具狀撤回反訴之上訴（見本院卷第16頁），併此敘明。】
三、兩造不爭執事項：⑴被上訴人未經地廣公司同意或承認，以地廣公司代表人之名
義於96年5月31日與上訴人簽訂系爭承攬契約，約定工程總價為1017萬3000元（含稅）。兩造同意以系爭契約書，作為兩造之承攬契約，兩造之權利義務均依該契約之約定。
⑵上訴人業已給付工程款755萬1140元；尾款262萬1860元未付。
⑶系爭工程興建之系爭20號、22號房屋，上訴人已分別於97年
8月5日、97年10月3日出賣移轉登記於訴外人鄭永秋、趙奇章。鄭永秋另於98年8月20日再將系爭20號房屋出賣移轉登記予訴外人陳聯傳及許惠玲。
⑷系爭工程曾因有違建情事，經台中市政府以97年7月7日府都
管字第0000000000號函依違章建築處理辦法第4條第2項通知立即停工。
⑸台中市政府97府都建使字第00000號使用執照資料為真正。
⑹上訴人有代被上訴人墊付營業稅5萬1654元（見本院卷第263頁反面）。
四、得心證之理由：⑴上訴人以地廣公司為相對人向中華民國仲裁協會聲請仲裁，
經該協會以99年度仲中聲和字第2號仲裁判斷書駁回（見原審卷第1宗第60-67頁），該仲裁判斷之當事人為上訴人與地廣公司，本件自無一事不再理之適用，先此敘明。
⑵被上訴人主張：伊未經地廣公司同意或承認，以地廣公司代
表人之名義於96年5月31日與上訴人簽訂系爭承攬契約，約定工程總價為1017萬3000元（含稅）；系爭工程興建之系爭20號、22號房屋已由上訴人出售予訴外人；上訴人尚有尾款262萬1860元未付等語，為上訴人所不爭執，應堪信被上訴人之上開主張為真實。又兩造同意以系爭契約書，作為兩造之承攬契約，兩造之權利義務均依該契約之約定，亦為兩造所不爭執之事實。
⑶上訴人辯稱：系爭工程有應施作而未施作、未依約施作、施
工品質不良等不完全給付情事，被上訴人應負賠償責任，並主張據以與被上訴人得請求之系爭工程尾款抵銷等語，被上訴人則否認有不完全給付之情事。查：原審囑託臺灣省建築師公會鑑定，結果認「⒈應施作而未施作部分：遮陽板部分，依據施工圖C6-2門窗圖所標示DW4.W11.W12.W15窗型並無標明遮陽板尺寸與位置。施工圖C3-1與C3-2所標示之「鍍鋅金屬烤漆」、「金屬鋁板」物件位置對照於施工圖A4-5剖面圖其上述遮陽板並未與鋁窗連結。應不屬工程合約之門窗工程部分。其遮陽板工程之工料總價，因無提供相關細部尺寸故無法估價。腰帶滾邊部分（略）。天花板木作工程部分（略）⒉未依圖施作部分：降板施工部分（略）。樓梯踏面裝修面材（略）。櫸木扶手（略）。車庫與前院地坪鋪面材，現場以止滑石英磚貼作與工程合約之工程報價明細第9頁第10項符合，合約數量為145平方公尺為泥作打底區域貼作不包含植栽草坪區域。施工圖C1-l所標示之天然石材對應至一樓平面圖位置，因無註明石材種類與貼作面積與拼貼方式，故無法估價。1樓客餐廳踢腳板，現場以塑膠踢腳板施作與工程合約之工程報價明細第5頁第14項符合。施工圖C1-l 註明之天然石材並未說明石材種類與石材加工細部圖說，故無法估價。D3實木門部分（略）。D8硫化銅鋼門（略）⒊施工品質不良部分：板岩密貼工程，現場確有吐白華現象，其原因乃板岩貼作之樹脂性黏著劑遇雨產生之白色汙染物質，其物質並非永久性不可去除之汙染損壞。其工程合約明細並無「板岩密貼工程」此項目，故無法判定板岩密貼之數量與表面保護工程之項目。應扣除施工後之清潔工程金額，依廠商訪談其外牆清潔工資7500元。22號1樓DW1與2樓臥室W12窗下吐白華現象，因屋主已修改其空間用途，現場已無法判定。22號3樓浴廁洩水坡度（略）22號3樓與4樓之浴廁地磚破損現象，現場並無發現。應為地磚汙染經屋主使用清潔後已清除。⒋計算⒈至⒊項，應扣款總計：⒈應扣款金額12萬0280元。⒉應扣款金額15萬4945元。⒊應扣款金額7500元。合計28萬2725元」，此有該公會101年1月19日台建師鑑（000000）字第2191-6號函之鑑定報告書在卷（外放）可憑，經核該鑑定報告，係由鑑定單位之專業人員綜合系爭工程合約書、裝修表、平面位置圖、現狀照片及現場會勘記錄，基於建築師之專業所製作，且就上開鑑定問題詳為分析，當屬客觀公正。又送鑑定所憑之圖說，確屬當初系爭工程設計之施工圖說，亦據證人即系爭工程設計製作該圖說之建築師趙文弘到庭證述屬實（見原審卷第2宗第80頁）。再觀上訴人所提出照片（見原審卷第1宗第137頁）及證人趙文弘另證稱內容，並無法確切證明上揭系爭22號房屋1樓DW1與2樓臥室W12窗下確有吐白華現象，足徵上開鑑定報告內容，應堪採認。
⑷上開鑑定報告中關於遮陽板部分，依施工圖C6-2門窗圖所標
示DW4.W11.W12.W15窗型並無標明遮陽板尺寸與位置；施工圖C3-1與C3-2所標示之「鍍鋅金屬烤漆」、「金屬鋁板」物件位置對照於施工圖A4-5剖面圖其上述遮陽板並未與鋁窗連結，上開鑑定報告已詳敘此應不屬工程合約之門窗工程部分，而非認遮陽板工程應施作而未施作，僅因無提供相關細部尺寸致無法估價，上訴人辯稱：此項目經廠商估價，工程總料應為30萬元，被上訴人亦應賠償云云，即無足採。又車庫與前院地坪鋪面材，被上訴人以止滑石英磚貼作，及1樓客餐廳踢腳板，被上訴人以塑膠踢腳板施作，既分別與工程合約之工程報價明細第9頁第10項、第5頁第14項符合；且施工圖C1-l係標示「1：3M打底貼天然石材（80×80 TH＝2cm）（材質顏色另定）；1：3MT貼天然石材（H＝12cm）（材質顏色另定）」，對應至1樓平面圖，並未註明石材種類與貼作面積與拼貼方式，而兩造既約定材質另定，上訴人又未舉證證明兩造已有約定材質，則工程報價明細既為系爭契約之一部分，被上訴人以止滑石英磚、塑膠踢腳板貼作，並無違約之處；上訴人辯稱此部分瑕疵損失19萬0238元及3萬1845元，應由被上訴人負賠償之責云云，亦無足採。至於板岩密貼工程有吐白華現象，上開鑑定報告認其原因乃板岩貼作之樹脂性黏著劑遇雨產生之白色汙染物質，其物質並非永久性不可去除之汙染損壞，僅應扣除施工後之清潔工程金額7500元；而系爭工程合約明細並無「板岩密貼工程」之項目，被上訴人雖不否認其有施作板岩密貼保護工程，系爭契約既未約定應為何種程度之板岩密貼表面保護工程，自無法認定被上訴人此部分之施作有何違約之處，上訴人辯稱此部分瑕疵損失3萬元，應由被上訴人負賠償之責云云，亦無足採。關於系爭22號房屋一樓主牆面DW1及二樓主臥室W12窗下方雖有「吐白華」之情形，被上訴人已將該房屋出售訴外人，該處已改變其空間用途，是何原因造成吐白華現象，究係被上訴人施工瑕疵抑或其後之改裝瑕疵不明，上訴人又未舉證證明此確為被上訴人施工之瑕疵，其辯稱被上訴人應賠償此部分瑕疵3萬元云云，並無足採。22號3樓及4樓浴廁地磚破損部分，縱經監工單位趙文弘建築師拍照存證，但鑑定時並無此瑕疵，上訴人主張應為地磚汙染經屋主使用清潔後已清除，然而上訴人既未因此支出任何費用或賠償新屋主，自無損失可言。綜上，被上訴人所承攬之系爭房屋因具有瑕疵致無法為通常使用，其效用有所減少，其所提出之給付既不合乎債之本旨，已構成瑕疵給付，核屬民法第227條第1項不完全給付，且該不完全給付之瑕疵無從補正，自應準用民法第226條第1項給付不能之規定，被上訴人應負損害賠償責任。又系爭房屋之瑕疵，依上開鑑定報告，認應扣款總計金額為28萬2725元，業如上述，則上訴人對被上訴人可請求賠償數額應為28萬2725元，上訴人主張尚有56萬2083元之損害賠償債權可供抵銷云云，即屬無據，核無足採。
⑸上訴人辯稱：被上訴人於97年3月17日始向伊預支「外牆磁
磚完成暫借款」，並於97年6月25日始請領第五期「外部裝飾工程」工程款，可見被上訴人早已陷於遲延完工狀態等語，被上訴人固不否認於97年3月17日向被上訴人預支「外牆磁磚完成暫借款」，並於97年6月25日向被上訴人請領第五期「外部裝飾工程」工程款之事實，但否認有遲延完工之情形。查系爭工程係於97年3月26日取得使用執照，顯然當時「外部裝飾工程」業已完成，上訴人以被上訴人請款時間主張至97年6月25日請領第五期外部裝飾工程」工程款時尚未完成原主體工程（不含二次施工部分）云云，尚無足採。
⑹上訴人又辯稱：被上訴人迄未將系爭房屋完成驗收點交，算
至98年12月31日止，被上訴人共遲延給付570日，就此亦應賠償伊，並主張據與被上訴人可得請求之工程款抵銷云云；但為被上訴人所否認，並稱：系爭工程如未完工，上訴人如何能將系爭房屋出售予他人﹖上訴人既未將衛浴設備交予伊，伊自無法施作等語。查，系爭工程業於97年3月26日取得使用執照，且其後上訴人已將系爭20、22號房屋，分別於97年8月5日、97年10月3日出賣予鄭永秋、趙奇章，鄭永秋並於98年8月20日將該系爭20號房屋出賣予陳聯傳及許惠玲，此為兩造所不爭執之事實。又系爭房屋於請領使用執照後，被上訴人進行二次施工時，經台中市政府於97年7月2日派員至現場勘查違建，並於97年7月7日勒令停工、拆除，此有台中市政府都市發展局100年4月13日中市都管字第0000000000號函所附之查報拆除卷宗在卷足憑（見原審卷第158-164頁）。則倘系爭工程尚未施工完成並點交予上訴人，上訴人豈能將系爭房屋分別出賣、交付予訴外人鄭永秋、趙奇章﹖至於系爭工程固有上列應施作而未施作、未按圖施作、施工品質不良之瑕疵，然而此僅屬定作人得否請求瑕疵修補及減少報酬或損害賠償而已，尚不能因此否定工作已完成之事實。又系爭工程固未辦理點交、驗收，惟上訴人聲請仲裁判斷時，僅主張系爭工程有上開應施作而未施作、未按圖施作、施工品質不良之瑕疵，而認工作未完成，此有仲裁聲請書、中華民國仲裁協會99年度仲中聲和字第2號仲裁判斷書在卷足憑（見原審卷第1宗第54-58、60-62頁）。而系爭工程固有上開應施作而未施作、未按圖施作、施工品質不良之瑕疵，但非即得謂系爭工程未完工，亦如上述。是上訴人於97年8月5日將系爭20號房屋出賣並交付予鄭永秋時，系爭房屋已完工之事實，應堪認定。而台中市政府於97年7月2日派員至現場勘查違建時，兩造應已知悉主管機關發現系爭房屋二次施工係違建之事實，嗣並於97年7月7日勒令停工、拆除，顯然自97年7月2日時起，被上訴人無法完成二次施工，並非可歸責於被上訴人，上訴人尚不得依系爭契約第25條約定，主張按日扣除工程總價千分之一。則系爭工程遲延天數自應97年3月27日（97年2月10日應完工，至97年3月26日止，被上訴人已因遲延取得使用執照遭扣罰44天之違約金）起算，至97年7月2日止，共計遲延98天（3月5天、4月30天、5月31天、六月30天、7月2天）；上訴人主張被上訴人遲延給付570天或140天，均不可採。依系爭契約第25條約定，雖約定上訴人得主張按日扣除工程總價千分之一即1萬0173元（1017萬3000元×千分之1＝1萬0173元），此乃屬違約金性質。查被上訴人遲延完工之部分屬違章建築之二次施工部分，依建管法令，縱已興建完成，亦應拆除，則此部分遲延對於上訴人之損害較輕，倘按工程總價1017萬3000元按日計罰千分之1顯然過高，爰依民法第252條規定予以酌減，本院認應以按日罰款4000元為適當。則上訴人此部分得主張之違約罰款為39萬2000元（4000元×98天＝39萬2000元），超過此部分之主張，即屬無據。
⑺上訴人復辯稱：被上訴人未完成安裝系爭20、22號房屋之衛
浴設備、廚具，此遲延完工責任，亦應扣罰云云，被上訴人固不爭執衛浴設備及廚具尚未完成安裝之事實，但主張係因上訴人未備妥衛浴設備、廚具供其安裝，且廚具之安裝並非屬系爭工程範圍等語。查廚具之安裝並不在系爭工程範圍，此有系爭工程契約書足憑；另衛浴設備配備依系爭工程契約書附件第七點約定，應由業主即上訴人自購，被上訴人只負責安裝。上訴人雖主張伊於96年6月8日及同年8月23日向麗舍生活國際股份有限公司台中分公司（下稱麗舍公司）訂購相關廚具、衛浴設備，惟縱認上訴人確有向麗舍公司訂購廚具、衛浴設備，但依買賣合約書（見本院卷第192-196頁）第6條約定，麗舍公司交貨日期需配合工地進度或甲方（指上訴人）通知交貨，則上訴人是否已備妥廚具、衛浴設備以供被上訴人安裝，自應由上訴人舉證證明，尚難僅以訂購契約證明已備妥廚具、衛浴設備之事實；又上訴人並未舉證證明以通知或催告被上訴人應進行安裝廚具、衛浴設備之事實，上訴人此部分主張，自難採信。則上訴人主張遭麗舍公司解除契約、沒收定金10萬3133元，亦因可歸責於被上訴人所致，應由被上訴人賠償云云，即為無理由。至於驗收部分，上訴人縱未完成驗收記錄，但上訴人既已將系爭房屋出售並交付買受人，自已無再驗收之必要。
⑻上訴人主張代被上訴人繳納營業稅5萬1654元等語，為被上
訴人所不爭執，應堪信為真實。從而，上訴人主張以此數額與被上訴人之工程款抵銷，為有理由，應予准許。
⑼至於上訴人主張系爭20號房地以3580萬元之委託售價委託出
售；後因該房屋有上開瑕疵，導致由買受人承擔瑕疵而減價以2300萬元出售，上訴人因而受有1280萬元之損害。縱以委託售價跟實際成交價一般市場上相差20%計算，系爭20號房地之一般成交價應落於2864萬元，以此計算上訴人亦受有564萬元之損害云云，為被上訴人所否認。查影響買賣房屋之成交價格，甚為複雜，舉凡地段、市場行情、個人主觀喜惡、資金情形、鄰居及附近環境等等，均影響房屋價值。而證人即仲介人溫惠周證稱：系爭房屋委託價跟成交價有落差係因該房屋衛浴廚具等都沒有，買方還需要另外自己添購；出賣人表明系爭房屋之瑕疵為廚具、衛浴等都沒有等語（見本院卷第137、138頁），是依該證人所證，系爭房屋之瑕疵僅未具備廚具、衛浴等，而未具備廚具、衛浴之原因乃可歸責於上訴人，已如上述；此外，上訴人並未舉證證明系爭房屋確因存有上開瑕疵而影響買受人出價，其主張受有房價減損之瑕疵云云，即無足採。
⑽綜上所述，被上訴人已完成系爭承攬工程，本得向上訴人請
求給付承攬報酬金額為262萬1860元；上訴人則依不完全給付及系爭契約書之約定向被上訴人請求損害賠償28萬2725元、請領使用執照遲延之違約罰款44萬7612元（以上合計73萬0337元部分，原審判決已確定）及工程遲延之違約罰款39萬2000元；另依代墊款之法律關係請求被上訴人返還代墊之營業稅5萬1654元。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段、第335條第1項定有明文。上訴人業已對被上訴人為抵銷之意思表示，並經到達被上訴人，故兩造間債之關係，於上訴人得主張抵銷之數額範圍內，按抵銷數額而消滅，經抵銷後，被上訴人尚得向上訴人請求給付之承攬報酬為144萬7869元（0000000－000000－000000－00000元＝0000000）。從而，被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付144萬7869元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年10月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。被上訴人逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。又上開應准許部分，原審依兩造之聲請分別諭知供擔保准、免假執行之宣告。並駁回被上訴人敗訴部分之假執行聲請，並無不合。原審未及審酌上訴人依代墊款之法律關係請求被上訴人返還代墊之營業稅5萬1654元及工程遲延之違約罰款39萬2000元，就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，核與本件之論斷結果無涉，自無庸逐一審酌論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 劉恒宏中 華 民 國 102 年 2 月 27 日