臺灣高等法院臺中分院民事裁定 101年度抗字第102號抗 告 人 廣三崇光國際開發股份有限公司法定代理人 原島榮一相 對 人 廣三建設股份有限公司法定代理人 葉李杏桃上列抗告人因債權人彰化商業銀行股份有限公司與債務人廣三建設股份有限公司等間聲請返還借款強制執行事件，對於民國101年2月4日臺灣臺中地方法院101年度執事聲字第11號所為裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：本件原假扣押查封債權人為中國信託商業銀行股份有限公司（下簡稱中國信託商銀），並已撤銷假扣押，而依原法院民事庭九十八年度重訴字第四六二號原告彰化商業銀行股份有限公司訴請被告廣三崇光國際開發股份有限公司確認租金債權存在民事判決理由參、四㈡中認「前開假扣押執行案件之執行債權人係中國信託而非原告，故參加人與被告間之行為縱有礙於執行效果，應僅係中國信託得依同條第二項規定主張該等行為對伊不生效力，是原告依該條項規定所為主張，顯屬無據」，是依該判決理由所示，縱使抗告人與本件相對人間之租賃契約有礙執行，亦僅本件查封債權人之中國信託商銀有權主張；又本件無人應買之原因係因第三人提起異議之訴所致，並非因租賃關係存在而影響，且本件抵押權人所得優先受償之債權為本金新臺幣（下同）38億1736萬8751元，依民法第八百六十一條第二項規定得優先受償之利息及違約金應以強制執行前五年內發生及執行程序中發生者為限，則依此計算二次拍賣底價仍得使抵押權人受償，於抵押權之實行並無影響，原法院司法事務官除去租賃權之處分，自有未當，抗告人聲明不服竟遭駁回，因而請求廢棄原裁定及原執行命令等語。
二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之；又拍賣之不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉。但發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者，不在此限，民法第八百六十六條第一、二項及強制執行法第九十八條第二項分別定有明文。故不動產所有人於設定抵押權後，復就同一不動產與第三人訂立租賃契約，致影響於抵押權者，依上開規定，不問其契約之成立，在扺押物扣押之前後，對於抵押權人當然不生效力，執行法院得依聲請或職權於拍賣程序終結前，以裁定除去其租賃關係，依無租賃狀態逕行強制執行（最高法院九十一年度台抗字第三十三號裁定、司法院院字第一四四六號解釋參照）。
三、經查，本件原法院司法事務官以抗告人與相對人於民國九十七年九月十二日所訂立之如原裁定附表所示不動產租賃契約，因影響抵押權，而於一百年十二月十四日予以除去，抗告人不服，經原法院司法事務官駁回其聲明異議，抗告人不服聲明異議，再經原法院予以駁回，理由略以：本件抵押權人於七十七年一月十五日起至八十四年十一月十五日間先後設定最高限額抵押權，抗告人與相對人所訂立之租賃契約，租期係自九十七年六月十二日起至一百零七年六月十一日止，其租賃日期在抵押權設定後，該抵押權人依法自可聲請法院除去租賃而拍賣，又因強制執行採合一執行程序，雖中國信託商銀在八十八年八月二十三日撤銷假扣押執行，但在其撤銷執行之前即有多數債權人併案執行，如其中債權人大安商業銀行股份有限公司台中分公司、彰化商業銀行股份有限公司、中國國際商業銀行股份有限公司、匯通商業銀行（即台灣第一信託投資股份有限公司）、泛亞商業銀行股份有限公司、、國際票券金融股份有限公司台中分公司、第一商業銀行股份有限公司、大信綜合證券股份有限公司台中分公司等強制執行案件，自八十七年十二月十一日起陸續併案執行，故中國信託商銀之撤回效力，自不及於其他債權人，則執行法院自可依民法八百六十六條第三項規定依職權排除租賃，而抗告人所引原法院民事庭九十八年度重訴字第四六二號判決理由中參、四㈡之說明，用以證明，縱使抗告人與相對人間之租賃契約有礙執行，亦僅本件查封債權人之中國信託商銀有權主張，惟上開判決僅是陳述該案原告在民事訴訟中可否主張租金存在而己，並未認定僅有中國信託商銀始得主張除去租賃權，足見抗告人顯屬誤斷。又本件抗告人認第一次拍賣無人應買係第三人提起異議之訴之結果，並非影響抵押權之結果，但未能證明確係因第三人提起異議之訴致無人應買，故抗告人主張非租賃權影響致無人應買，乃其片面之認定。再依抗告人之算法，有優先債權之利息自聲請強制執行前推算五年，計達1,829日，依年息百分之9.46計算，其可優先受償之利息近18億元，再自九十七年九月十九日計算至一百年十二月三十一日止計1,198日，依年息百分之9.46計算其利息亦近12億元，加上本金部分，合計達近68億元，而第二次拍賣底價僅40億582萬8000元，完全不足清償抵押之優先債權，更何況執行拍定後尚有執行費、稅金等更優先債權須先分配，則其第二次拍賣底價乃不足清償優先之債權，應可認定，抗告人認底價即足資償還全部優先債權，顯無依據，況本件依抗告人與相對人間之租賃契約，係在本件執行查封之後，依法本即應認影響查封效力，而不待除去即應認不生租賃效力，原法院司法事務官依法處去租賃權之處分，雖可認無此必要，但既係明確述明該抗告人與相對人間之租賃關係應除去後再拍賣，不影響本件執行之結果，並無不當等詞，經本院調取原法院九十七年度執字第七五七六三號返還借款執行卷，查核屬實。原法院因而駁回抗告人之聲明異議，依法並無不合。抗告人猶執前詞，提起抗告，請求廢棄原裁定及原執行命令，難謂有理由，應駁回其抗告。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 12 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 101 年 3 月 12 日