臺灣高等法院臺中分院民事裁定 101年度抗字第349號抗 告 人 呂岡侃上列抗告人因中華成長三資產管理股份有限公司與呂寬恕間清償借款強制執行事件，聲請優先購買拍賣標的物，對於中華民國101年6月21日臺灣南投地方法院101度執事聲字第8號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣貳仟元由抗告人負擔。
理 由
二、本件抗告人異議意旨略以：抗告人就本件拍賣之債務人呂寬恕所有坐○○里鎮○○段○○○○號○○鎮○里段○○○○段337之53號、同小段337之261地號土地（下稱分別簡稱系爭714地號土地、系爭337之53地號土地、系爭337之261地號土地，合稱系爭土地），設有地上權，且由南投縣稅務局埔里分局101年4月10日投埔稅二字第1011003904號函載明稅籍號碼及房屋概況，南投縣埔里鎮戶政事務所發○○里鎮○○○路118之1號門牌初編證明書暨門牌號碼，足證系爭土地上有異議人即地上權人所有之房屋，依土地法第104條第1項之規定，異議人有優先購買權存在。又抗告人係於94年7月4日設定地上權，發生於00年0月00日民法第866條第2項修正施行前，則依民法物權編施行法第1條後段不溯既往之規定，即不適用修正施行後之民法第866條第2項規定，是本院司法事務官所為除去地上權後拍賣之處分，於法有違，爰聲明異議，請求廢棄原裁定等語。
二、原處分及裁定意旨略以：本件抗告人固依地上權人之身分，就本件拍賣之甲標土地，即債務人呂寬恕所有坐落南投縣○里鎮○○段第714號○○鎮○里○○○○段337-53、337-261號土地主張優先承買，然抗告人並未實際利用甲標土地營造建築物或工作物，且其地上權之設定復係在本件抵押權設定之後，並有礙抵押權之行使，故認有除去該地上權之必要，據以認定抗告人就甲標土地並無優先承買權，並由原審司法事務官駁回其優先承買之聲請，抗告人不服聲明異議，經司法事務官駁回後，抗告人又向原審法院聲明異議，經原審法院裁定駁回其異議在案。抗告人不服原審前開駁回之裁定，提起本件抗告，求為將原裁定廢棄，並准其行使優先承買權。
三、抗告意旨雖以：司法事務官101年4月10日所為101年司執字第4258號裁定，違背強制執行法第3條第2項僅限於強制執行法明文規定由法官辦理事項之範圍，抵觸憲法第15條，法院101年6月21日所為101年執事聲字第8號裁定抵觸憲法第15條、第80條規定，前後二者均有枉法裁判、登載不實公文書及公務侵占之嫌，難予苟同，應予撤銷云云。然「強制執行事件，由法官或司法事務官命書記官督同執達員辦理之。本法所規定由法官辦理之事項，除拘提、管收外，均得由司法事務官辦理之」強制執行法第3條及法院組織法第17條之2第1項第2款分別定有明文，是司法事務官於強制執行程序中就當事人或利害關係人依強制執行法第12條所為之聲請或聲明異議，自得立於執行法院之地位先為准駁之處分。次按司法事務官處理事件所為之處分，與法院所為者有同一之效力。當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。
司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之。法院認第一項之異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第240之3條及第240之4條亦分別定有明文。本件無論司法事務官或原審法官所為之及駁回之裁定，均係本於前開法定職權而為，自不生逾越法律授權之範圍及違憲之問題，抗告意旨謂：司法事務官及原審法官均無權處理本件聲明異議事件，且屬核法裁判云云，不足採信。
四、抗告人固又稱：伊就系爭土地有地上權，並於其上有房屋，主張其就系爭土地有優先承買權云云，惟查：
㈠系爭714地號土地係供道路使用，系爭714地號土地、系爭33
7之53地號土地兩筆相連，其上雜草叢生，而337之53地號土地、337之261地號土地則尚未開發，此有原法院執行處100年4月28日查封筆錄足參，並經執行處囑託正心不動產估價師聯合事務鑑定明確，此業據原審調卷執行卷核閱無訛，抗告人就此亦不爭執，是系爭土地於查封時之現況為道路之一部及雜木林，並未開發使用，其上亦無建築物或房屋存在，應足認定。
㈡抗告人雖又援引最高法院65年台上字第530號判例意旨主張
：土地法係民法物權編之特別規定，應優先於民法物權篇而適用。土地第104條前段既明定基地出賣時、地上權人有依同樣條件優先購買之權，並未設有無房屋建築之限制，抗告人已合乎最高法院69年台上字第945號判例意旨，原裁定以抗告人在基地上並無房屋及建築物，作為抗告人不得行使優先承買權之事由，已違背法律云云。然【「土地法第一百零四條規定：基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有人有依同樣條件優先購買之權」，立法意旨，在於房屋及基地如不屬於同一人所有時，毋論基地或房屋之所有人，出賣其基地或房屋時，對方均有優先購買其基地或房屋之權利…。】最高法院著有62年台上字第2962號判例足參，足證土地法第104條第1項之所以賦與地上權人就基地得行使優先承買權，旨在使基地及基地上之房屋能歸一人所有，以期發揮最大經濟上之效力，避免基地及房屋分屬二人所有，造成土地及房屋使用收益及處分上之困難，徒增法律關係複雜化，是地上權人如欲行使優先承買權，自須以在基地上有房屋之建築者，始有受土地法第104條第1項保護之必要，倘「基地地上權人於基地上並無房屋之建築者，自無該條規定之適用」（最高法院65年台上字第530號判例意旨參照）；最高法院69年台上字第69號判例意旨亦再次重申：「土地法第104條第1項之規定…係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人於土地並有地上權、典權或租賃關係之情形而言」。據此，本件抗告人固於94年7月4日於系爭土地上為地上權之設定登記，然其實際上既未在系爭土地蓋有房屋，自不得於出賣土地時，主張就土地有優先承買權，抗告人空言原裁定有違土地法第104條第1項之規定及其已符合最高法院69年台上第945判例之要旨，另最高法院65年台上字第530號判例意旨就承租人未房屋建築即不得行使優先承買權，係故為出入之枉法裁判云云，均無可採。
㈢次查，抗告人於系爭土地拍定後，雖於101年4月6日向南投
縣稅務局埔里分局申請房屋稅籍，經該局以101年4月10日投埔稅二字第1011003904號函核定抗告人新建之房屋現值及使用情形，並核定自101年4月起課房屋稅，抗告人並向南投縣埔里鎮戶政事務所申請編定門牌，經該所於101年4月6日發給○○里鎮○○○路118之1號門牌初編證明書暨門牌號碼，（原審卷第4-5頁），然南投縣政府稅務局前函係針對房屋之課稅而為，並不足以證明房屋係坐落何處及基地之地號為何，縱前開設籍之房屋係坐落於系爭土地上，亦屬新建之房屋，其稅籍及門牌之核定，亦係在土地查封後方始為之，均不足以證明抗告人於土地被強制執行及查封以前，即在系爭基地上建有房屋，自不具行使優先承買權之資格，其徒以前開課稅設籍及門牌號碼之編訂，主張其得行使優先承買權洵無可採。
五、抗告意旨固又謂：司法事務官無權為除去地上權後拍賣之處分。然查：
㈠按「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定
地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響」96年3 月28日修正前之民法第866條定有明文；又不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，對抵押權有影響，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣。強制執行法第98條第2項及辦理強制執行應行注意事項第57點第4款定有明文。可見在民法第866條96年修正之前，抵押權設定之後所成立之地上權，若對抵押權之行使有所影響者，執行處之司法事務官，當得依據強制執行法第98條之規定，依職權或聲請除去其地上權，而96年3月28日修正之民法第866條之所以增訂第2項之規定：「前項情形，抵押權人實行抵押權受影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之」，無非係為免爭議起見，再將該項原則再明訂於實體法中，以為強制執行之依據。抗告人徒以96年3月28日修正後之民法第866條第2項並無溯及之效力，主張：原審司法事務官無權為除去地上權後拍賣之處分，尚有誤會，不足採信。
㈡再查，本件執行債務人呂寬恕係於83年間先提供系爭土地為
相對人設定抵押權後，再於94年7月4日始將系爭土地設定地上權予抗告人，此為兩造所不爭執，可見抗告人之地上權係在抵押權設定之後，應堪認定。又查，本件強制執行事件係於100年11月16日就債務人呂寬恕之所有系爭土地進行第一次拍賣，並以「本標拍定後，因地上權未塗銷，故均不點交」及最低拍賣價格5,790,000元為拍賣條件，但無人應買，執行債權人即以該地上權之設定，影響其抵押權之行使，而聲請除去該地上權，嗣經司法事務官為除去地上權之處分後，系爭土地始於101年3月14日第二次拍賣時，由第三人卓美君拍定，可見抗告人地上權之存在，已足使應買人於拍定後因考量無法即時取得標的物之占有及使用收益，致影響應買人之承買意願及抵押物之售價，致無法於第一次拍賣時拍定，自有影響抵押權之實現及抵押債權之滿足，司法事務官因此依執行債權人之請求，而除去抗告人在系爭土地之地上權，洵屬有據，並無不法。
六、綜上，原民事執行處司法事務官裁定駁回抗告人優先承買權之主張及及除去其地上權之處分，於法既無違誤，原審因之裁定駁回抗告人之異議，於法亦無不合，抗告人仍執前詞，指摘原裁定不當，求為廢棄云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 許美惠中 華 民 國 101 年 8 月 20 日