臺灣高等法院臺中分院民事裁定 101年度抗字第307號抗 告 人 陳慶文相 對 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 劉燈城上列抗告人因相對人合作金庫商業銀行股份有限公司對吳榮哲強制執行事件，對於司法事務官除去抗告人占有關係之處分聲明異議，並對中華民國101年5月11日台灣彰化地方法院101年度事聲字第22號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人在原法院聲明異議意旨略以：「台灣彰化地方法院100年度司執字第43569號清償借款強制執行事件，既定於101年1月19日就附表所示不動產進行第1次拍賣，拍賣公告並載明不點交，已有法律效力，債權人(即相對人)如要請求除去該不動產之占有使用關係，理應於第1次拍賣期日前為之，方屬適法，否則應認債權人業已默示同意以不點交為拍賣條件。且異議人(即抗告人)對於上開不動產之占有使用係屬實體法之爭執事項，應由債權人另行起訴解決，不應於強制執行程序除去。詎債權人遲至第1次拍賣期日後始聲請除去異議人對於上述不動產之占有使用關係，已非合法，本院司法事務官竟准予除去異議人對於附表編號1所示不動產之占有使用關係，經異議人提出異議後，又誤用台灣高等法院91年法律座談會第21號意旨，駁回異議人之異議，顯不適當。又司法事務官駁回異議後，前揭執行事件於101年4月19日以底價新台幣4,942,000元(新台幣，下同)進行第2次拍賣，因無人應買而流標，足見並非異議人對於不動產之占有使用係，影響抵押權之實行，致抵押物未予拍定。爰依法請求撤銷司法事務官所為除去占有使用關係之執行命令」等語。經原法院裁定駁回抗告人之異議。
二、抗告意旨略以：㈠本件原法院公告不點交標的物在先，相對人聲請除去抗告人之聲請除去抗告人之占有使用關係在後，原法院應駁回相對人除去占有使用關係之聲請，始為適法。㈡本件占有事件為實體之爭執，執行法官不得審究，應由相對人另提起民事訴訟以資解決等語。
三、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定，民國96年3月28日修正公布之民法第866條定有明文。該條第3項所稱「第一項以外之權利」，乃包括債之關係所生之權利，此觀第三項修正意旨載明：「不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之關係，如使用借貸關係者，事所恆有。該等關係為債之關係，在理論上當然不得對抗抵押權，但請求點交時，反須於取得強制執行名義後，始得為之（強制執行法第九十九條第二項規定參照），與前二項情形觀之，有輕重倒置之嫌，且將影響拍賣時應買者之意願，為除去前述幣端，爰增訂第三項準用之規定。」自明。因此，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立債之關係所生之權利，致抵押權人實行抵押權受有影響者，執行法院自得於除去該權利後拍賣該不動產。又拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同。前項不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉。但發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者，不在此限；另債務人應交出之不動產，現為債務人占有或於查封後為第三人占有者，執行法院應解除其占有，點交於買受人或承受人。第三人對其在查封前無權占有不爭執或其占有為前條第二項但書之情形者，前項規定亦適用之，強制執行法第98條第1、2項及第99條第1、2項亦有明文規定。據此，拍賣之不動產，其原有之租賃關係發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者，執行法院得解除第三人因租賃關係對於該不動產之占有，將不動產點交於買受人或承受人。茲因租賃關係屬債之關係之一種，故強制執行法第99條第2項關於執行法院於解除第三人因租賃關係對於該不動產之占有後，將不動產點交於買受人或承受人之規定，當亦得類推適用於執行法院依民法第866條第3項規定除去債之關係所生之權利後拍賣不動產之情形。亦即，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立債之關係所生之權利，致抵押權人實行抵押權受有影響者，執行法院得於除去該權利後拍賣該不動產，並解除第三人因債之關係對於該不動產之占有，將不動產點交於買受人或承受人。此外，民法第866條第2項既規定實行抵押權受有影響，始得除去不動產上之物權或債之關係，則除去不動產上之物權或債之關係，原則上自當於第1次拍賣後，始能為之。否則，尚無從判斷於抵押權有無影響。
查債務人吳榮哲以原裁定附表(下稱附表)所示不動產於94年8月4日設定最高限額720萬元之抵押權於相對人合作金庫商業銀行股份有限公司，擔保其連帶保證之借款債務500萬元及利息、違約金，嗣因不依約清償，尚積欠本金500萬元，及自98年9月29日起，至清償日止，按週年利率4.26%計算之利息，並自98年10月30日起，逾期在6個月以內按上開利率10%，逾期在6個月之上按上開利率20%計算之違約金，經相對人持原法院98年度司促字第17637號支付命令為執行名義，聲請原法院以100年度司執字第43569號強制執行事件拍賣上開不動產，抗告人於事件進行中之100年11月25日具狀陳稱其自同年10月20日起因買賣關係占有使用附表所示不動產，原法院因於拍賣公告記載抗告人陳述之情形，註明該不動產於拍定後不點交，並訂於101 年1月19日以底價6,177,500元進行第1次拍賣，然該不動產因無人應買而未予拍定之事實，業經本院調閱前揭案號執行卷查核無訛。由上可知，抗告人係於附表所示不動產設定抵押權後，始因買賣關係占有使用該不動產，且該不動產以底價6,177,500元進行第1次拍賣，既無人應買而未予拍定，則因再行拍賣，減價20%之結果，其第2次拍賣之底價僅餘4, 942,000元，顯不足清償前揭抵押債權，而致抵押權人實行抵押權受有影響。揆諸首揭說明，原法院司法事務官依相對人之聲請，於第1次拍賣後之101年2月6日除去抗告人對於附表編號1所示不動產之占有使用關係，並將原訂拍定後不點交之拍賣條件更改為拍定後點交後再行拍賣，於法無誤。異議人主張相對人須於第1次拍賣期日前請求除去不動產之占有使用關係，且該占有使用關係，屬實體法之爭執事項，應由相對人另行起訴解決，方為適法等語，於法並無根據。又相對人對於附表編號1所示不動產之占有使用關係既經除去，該不動產依法即可點交予買受人，原為不得點交之情事業已變更，故原法院司法事務官為進行第2次以後之拍賣，而將原訂拍定後不點交之拍賣條件更改為拍定後點交(見本院卷第14頁)，自屬於法有據。
抗告人主張相對人業已默示同意以不點交為拍賣條件，該拍賣條件不得更改等語，亦無可採。至於附表所示不動產於101年6月19日以底價4,942,000元進行第2次拍賣，固仍無人應買而未拍定，但如上所述，該不動產於進行第1次拍賣後已足認定異議人之占有使用關係影響抵押權，自不得以事後仍未予拍定，而認該占有使用關係不致影響抵押權。何況，上開不動產第2次以後之拍賣，其拍賣公告皆附加：除去占有使用關係之命令現經聲明異議中，該命令如經本院廢棄確定，附表編號1所示土地即不點交(見本院卷第14頁)等語，致附表編號1所示土地於拍定後是否點交，處於不確定狀態中。此種不確定狀態，足令原有意應買之人卻步，不敢應買，恐亦係該不動產迄今無人應買而未予拍定之重要因素。是抗告人此部分主張述，亦無可採。從而，抗告人提出異議，請求撤銷本院司法事務官於101年2月6日所為除去占有使用關係之處分，難謂正當，不應准許。原法院司法事務官於101年3月9日以100年度司執字第43569號裁定駁回抗告人之異議，及原法院裁定駁回抗告人對該司法事務官101年3月9日100年度司執字第43569號裁定之異議，經核均無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
民事第五庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1000元。
書記官 謝雅惠中 華 民 國 101 年 7 月 5 日