臺灣高等法院臺中分院民事裁定 101年度抗字第423號抗 告 人 吳玉雪代 理 人 羅素卿上列抗告人對吳約翰對相對人吳成宗選任特別代理人事件，對於民國101年5月8日臺灣南投地方法院101年度聲字第18號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、原審法院裁定以：原審以臺中榮民總醫院埔里分院分別於101年2月22日以中埔總企字第1010001552號函檢送相對人吳成宗之醫理見解覆稱：「病人於100年12月26日至神經科門診就診，病歷記錄其起始時間約1年前，故失智症之起始時間約99年底，失智症無法再復原。病人發病後，可能無法自行對外人溝通」，及於101年3月21日以中埔總企字第1010002406號函又稱：「病人於100年12月26日至本院就診，病歷記錄病人發病已有一年，故約99年12月間發病，且於101年1月份檢查，確定有溝通障礙」，是認相對人吳成宗應無自為訴訟行為之訴訟能力，且無法定代理人，自有為其選任特別代理人之必要。而原審斟酌吳約翰為相對人之長子，且已成年，願為系爭訴訟之特別代理人，相對人並將系爭土地之權狀正本，交付與吳約翰保管，況相對人其他兒女吳成文、吳玉雲亦同意由吳約翰為相對人之特別代理人，故認為由吳約翰擔任相對人之特別代理人，尚屬適宜，依法選任吳約翰擔任相對人對於羅阿綢、抗告人請求塗銷土地所有權移轉登記事件（含調解程序）之特別代理人。
二、抗告意旨略以：由「相對人子女同意由吳約翰擔任相對人特別代理人」同意書中，尚無相對人女兒即抗告人之同意，故該選任特別代理人之程序顯有瑕疵。然相對人依民法第75條規定，實體上為一無行為能力人，於訴訟上亦屬一無訴訟能力人，且此屬不能補正之情形，故相對人於訴訟中委任吳約翰為訴訟代理人，並由吳約翰另行委任楊志航律師為訴訟代理人等行為，均屬不合法，原審法院自應依民事訴訟法第249條第2項規定逕以判決駁回等語。
三、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人；無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項、第2項分別定有明文。所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內（最高法院50年台抗字第187號判例意旨參照）。
四、經查，前揭相對人吳成宗因失智症無法自行對外人溝通乙情，有臺中榮民總醫院埔里分院101年2月22日以中埔總企字第1010001552號函及同年3月21日以中埔總企字第1010002406號函各乙紙在卷可按，觀之上情，聲請人吳約翰主張相對人吳成宗為無訴訟能力人之事實，堪認為實在。次查：
⑴吳約翰之父即相對人係00年0月00日出生，且未受監護宣
告，故無法定代理人，因自99年起即罹患老人失智症，發病後即無法自行對外人溝通，羅阿綢、抗告人卻趁相對人處於老年失智之狀態，其心智已達不能為意思表示或受意思表示，竟未經相對人之同意，擅自將相對人所有坐落南投縣○○鄉○○段第151、151-2地號土地（下稱系爭土地），以贈與為原因移轉至其等名下，因而向原審法院對羅阿綢、抗告人請求塗銷系爭土地所有權移轉登記之訴訟，經原審法院以101年度調字第14號審理中，致有選任特別代理人之必要，聲請選任吳約翰為相對人之特別代理人，並提出起訴狀、戶籍謄本、醫師診斷證明書等件為證，該聲請，核無不合，足堪信為真。
⑵再參酌相對人之子女，即吳成文、吳玉雲等人均向原審法
院具狀表明同意由吳約翰擔任相對人請求塗銷系爭土地所有權移轉登記訴訟之特別代理人，此有同意書附卷可憑（見原審卷第12-13頁）。抗告人雖亦為相對人之子女，並陳稱其未同意吳約翰擔任特別代理人云云，惟查：相對人現因與羅阿綢、抗告人間有一請求塗銷系爭土地所有權移轉登記之訴訟繫屬於原審法院，相對人與抗告人係處於利害相反、對立之兩造，甚難期待抗告人同意吳約翰擔任相對人之特別代理人，且依上揭民事訴訟法第51條規定可知，受訴法院之審判長對於選任特別代理人之聲請，得本於固有職權於個案中為裁量、判斷，縱未得相對人之子女全體同意，亦不影響法院之審判長選任吳約翰為相對人於系爭訴訟中之特別代理人之效力。綜上所述，原法院選任吳約翰擔任相對人與抗告人間系爭訴訟之特別代理人，揆諸上揭規定，於法難認有違。抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，聲明求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告無理由，依民事訴法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 王 銘法 官 楊熾光以上正本係照原本作成。
抗告人得再抗告。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 陳如慧中 華 民 國 101 年 9 月 14 日