臺灣高等法院臺中分院民事裁定 101年度聲字第142號聲 請 人 陳建村上列聲請人與相對人鄭鴻滄、鄭鴻忠間確認股權存在事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請人聲請意旨略以：聲請人與相對人鄭鴻滄、鄭鴻忠間確認股權存在事件（下稱系爭事件），其訴訟標的之法律關係為相對人於98年3月10日移轉登記予聲請人之20萬股份究為誰所有？究係供擔保或供抵償之用等，此業經本院茂股 100年度重上字第 20 號債務人異議之訴判決中以：「相對人於 98 年 3 月 10 日移轉登記予聲請人之 20 萬股份究為誰所有？究係供擔保或供抵償之用等爭點，已為本院 100 年度重上字第 20 號判決以『……況由該股東臨時會決議第1.至6.項內容，均在約定被上訴人退出永泰公司經營體系後，上訴人或永泰公司如仍無法還清投資款、及借款時，應如何計算利息之事宜，苟如被上訴人所辯，該40%股權係在擔保上訴人因無法履行系爭讓渡契約書約定內容時，作為抵償之用，則上訴人於屆期未依約清償時，投資款即得逕行自該40%取償即可，而使此部分債務歸於消滅，何須再於第2.項中約定投資款支付利息之計算方法，足認上訴人主張此40%股份係在擔保上訴人買回被上訴人原受讓之40%持股一節，堪予採信……』中為審理」，本件訴訟標的與上開本院茂股100年度重上字第20號債務人異議之訴事件之訴訟標的為相同，並亦為茂股審理判決，應有民事訴訟法第32條第1項第7款或第33條第1項第2款之事由，據此，向本院聲請茂股法官迴避以維護當事人權益等語。
二、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第32條第1項第7款固定有明文。惟所謂法官曾參與該訴訟事件之前審裁判，在一般訴訟程序，係指法官就同一事件已參與下級審之裁判，嗣後不得再參與上級審之裁判而言，至法官在同一審級曾參與當事人間別一訴訟事件之裁判者，不在該款所定迴避原因之列（最高法院19年上字第260號、22年再字第5號判例參照）。經查：聲請人以先前本院100年度重上字第20號債務人異議之訴事件為茂股法官所審理，後系爭事件又為茂股法官所承辦，此有為不利聲請人之判決為由，聲請法官迴避云云，然按債務人異議之訴係債務人主張執行名義所示之請求權與債權人在實體法上之權利現狀不符，請求以判決排除執行名義之執行力為目的之訴訟為形成之訴，其訴訟標的為請求排除不當執行之請求權，其判決對於債權人與債務人間債權之實體關係並無既判力。（最高法院98年度台上字第275號判決、88年度台抗字第237號裁定意旨參照）。查，本院100年度重上字第20號債務人異議之訴事件訴訟標的為程序法上排除不當執行之異議權，而系爭事件係以實體法上聲請人與相對人間股權存在作為訴訟標的，足徵聲請人所指前揭二訴訴訟標的不同，二訴非為同一事件，且本院100年度重上字第20號債務人異議之訴事件亦非本院下級審所為之裁判。再者，本院100年度重上字第20號債務人異議之訴事件受命法官為張浴美法官，惟本件受命法官為黃峻隆法官，前揭二訴之承辦法官復屬不同，據此，本院100年度重上字第20號債務人異議之訴事件，並非系爭事件之前審案件，自不在民事訴訟法第32條第1項第7款所定應自行迴避之列，聲請人前開聲請，顯有未合。
三、又按民事訴訟法第33條第1項第2款規定，法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。又法官參與別一訴訟事件之裁判，於理由項下表示關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，對於現尚繫屬之訴訟事件當事人一造，縱有不利，亦不能認其執行職務有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號、74年台抗字第20號判例、98年度台抗字第991號裁定要旨參照）。承上所述，本院100年度重上字第20號債務人異議之訴事件，其訴訟標的為程序法上排除不當執行之異議權，而系爭事件係以實體法上聲請人與相對人鄭鴻滄、鄭鴻忠間股權存在作為訴訟標的，前揭二訴訴訟標的已屬不同，聲請人逕稱「相對人於98年3月10日移轉登記予聲請人之20萬股份究為誰所有？究係供擔保或供抵償之用等爭點，已為本院100年度重上字第20號判決以『……況由該股東臨時會決議第1.至6.項內容，均在約定被上訴人退出永泰公司經營體系後，上訴人或永泰公司如仍無法還清投資款、及借款時，應如何計算利息之事宜，苟如被上訴人所辯，該40%股權係在擔保上訴人因無法履行系爭讓渡契約書約定內容時，作為抵償之用，則上訴人於屆期未依約清償時，投資款即得逕行自該40%取償即可，而使此部分債務歸於消滅，何須再於第2.項中約定投資款支付利息之計算方法，足認上訴人主張此40%股份係在擔保上訴人買回被上訴人原受讓之40%持股一節，堪予採信。……』中為審理」為由，認本件承辦法官於審理上有偏頗之虞云云，然民事訴訟中，承審法官對於證據是否充足、訴訟資料是否足堪形成裁判心證等情，本得斟酌兩造提出之攻擊防禦方法，以自由心證職權判斷事實真偽、有無理由，自不受他訴判決理由中之判斷影響。基此，系爭事件與本院100年度重上字第20號債務人異議之訴事件，如前所述，不僅非屬同一事件，承辦法官亦屬不同，本件承審法官自得斟酌兩造所提訴訟資料、言詞辯論意旨，本於自由心證為審酌，自無聲請人所稱審理有偏頗之虞情形，是以，本件聲請人僅憑主觀臆測，任意指摘本件承審法官於執行職務有偏頗之虞，未具體指出其他可供即時調查之證據釋明該法官對於本件訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為原因事實，則聲請人以受命法官執行職務有偏頗之虞為由，聲請法官迴避，自非適法。從而，聲請人之聲請，應無理由，不應准許。
四、據上論結，本件聲請人之聲請為無理由，依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 王 銘法 官 楊熾光以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1,000元。
書記官 陳如慧中 華 民 國 101 年 10 月 29 日